Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, hg. v. Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen. Bd. 2 Grundrechte in Deutschland. Allgemeine Lehren 1. C. F. Müller, Heidelberg 2007. XXIV, 1462 S. Besprochen von Tilman Repgen.

Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, hg. v. Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen. Bd. 2 Grundrechte in Deutschland. Allgemeine Lehren 1. C. F. Müller, Heidelberg 2007. XXIV, 1462 S.

Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, hg. v. Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen. Bd. 3 Grundrechte in Deutschland. Allgemeine Lehren 2. C. F. Müller, Heidelberg 2009. XXXI, 1388 S. Besprochen von Tilman Repgen.

Der Zusammenhang von Recht und Gerechtigkeit ist schwer zu präzisieren und doch ist er jedem geläufig, wie sich spätestens dann zeigt, wenn ein Kassenbon im Wert weniger Cents ein Urteil über das Ende einer Arbeitsbiographie begründen soll. Die kontinentaleuropäische wissenschaftliche Rechtsfindung tut sich nicht leicht mit der richtigen – gerechten – Einordnung, ist doch Ausgangspunkt der Rechtsfindung das Gesetz, dessen Korrektur durch die Epikie nicht willkürlich verlaufen, andererseits aber auch nicht fehlen darf. Seit jeher benötigt die Rechtsordnung ein kritisches Potential, an dem die gesetzlichen Normen gemessen werden können, mit dessen Hilfe letztlich die Gerechtigkeit des Rechts festgestellt werden kann. Über Jahrhunderte hinweg bediente man sich dazu des Naturrechts in seinen verschiedenen Erscheinungsformen. Das 19. Jahrhundert überlagerte und verdrängte gewissermaßen diese Funktion des Naturrechts mit der geschichtlichen Betrachtung des Rechts. Und diese wich auf dem Höhepunkt staatlichen Denkens im 20. Jahrhundert der Verfassung. Nicht unähnlich dem Grafen Münchhausen, der sich am eigenen Schopfe aus einem Sumpf zu retten vermag, schickt sich die Rechtswissenschaft an, aus sich heraus, aus dem positiven Verfassungsrecht heraus die Aufgabe der Rechtskritik zu erledigen. Alles gesetzte Recht unterliegt dem Vorbehalt der Verfassungsmäßigkeit, auch wenn man mit europäischem Recht durch geschickte Winkelzüge, die hier nicht thematisiert werden können, zu anderen Ergebnissen kommt, wie die Antidiskriminierungspolitik lehrt. Überragende Bedeutung für die nun herrschende innersystemische Kritik haben die Grundrechte, jene Gewährleistungen mit dem „Ziel, die Selbstbehauptung des Individuums auf einem bestimmten, tatbestandlich umschriebenen Sektor gegen Gefahren zu schützen“ (Isensee, § 26 Rn. 9; zum Begriff der Grundrechte dann vor allem Merten, § 35). Sie sind im „Wesentlichen“ dem Zugriff des Gesetzgebers entzogen und doch Gesetz. Blickt man aus einer geschichtlichen Perspektive auf dieses Phänomen, erscheint es jung. So mag es vielleicht doch nicht wirklich überraschen, dass man nicht schon seit Jahrzehnten auf einen „Allgemeinen Teil“ der Grundrechtslehren zurückgreifen kann, sondern dass sich dieser erst entwickelt hat.

Mit den beiden hier anzuzeigenden Bänden ist das Desiderat eines Allgemeinen Teils im Rahmen des „Handbuchs der Grundrechte“ erfüllt. Was aber ist der Gegenstand eines solchen Allgemeinen Teils? Band II des Handbuchs enthält die §§ 25-55 des Gesamtwerks, Band III die §§ 56-86. Sie schließen an die Darstellung der geschichtlichen Grundlagen und den Grundsätzen der Interpretation sowie der Strukturen der Grundrechte an, die Gegenstand des ersten Bandes (2004) waren (vgl. dazu z. B. meine Besprechung in: Forum historiae iuris 2007, http://www.forhistiur.de/zitat/0701repgen1.htm).

Band II beginnt mit einem Abschnitt „Bedeutung der Grundrechte“ (Dritter Teil, §§ 25-34). Es folgt ein Teil über „Begriff und Wirkungen der Grundrechte – Grundrechtsverhältnis“ (§§ 35-55), in Band III dann Teil 5: „Grundrechtstatbestand, Grundrechtsbeschränkungen und Grundrechtsschutz“ (§§ 56-80) sowie abschließend ein sechster Teil: „Landesgrundrechte und Bundesstaatlichkeit“ (§§ 81-86).

Zu Beginn von Band II findet der Leser unter der arg unspezifisch geratenen Überschrift „Bedeutung der Grundrechte“ zehn Abhandlungen, welche die Grundrechte in ihrer staatstheoretischen Dimension beleuchten. Bodo Pieroth schreibt über „Die Grundrechte des Grundgesetzes in der Verfassungstradition“ (§ 25, S. 3-40) und beschreibt damit den historischen Rahmen. Systematisch hätte man diesen Aufsatz vielleicht eher in Band I erwartet. Der geschichtliche Zugang wird hier jedoch als Element der Grundrechtsdogmatik aufgefasst. Pieroth behandelt die Entstehungsgeschichte des Grundrechtskatalogs im Grundgesetz sowie die dort aufgenommenen Traditionsstränge. Der Überblicksartikel ist überzeugend aus den – bisher veröffentlichten (für die Grundrechte ist man weithin noch auf die Zusammenfassung im Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 1951 angewiesen) – Quellen gearbeitet und liefert ein klares Bild der normativen Entwicklung. Ein Produkt ist der umfassende Vorrang der Verfassung (§ 25 Rn. 26), der durch die in der Verfassungsgeschichte vorbildlose Rechtsschutzgarantie (§ 25 Rn. 66) große Wirksamkeit erlangt hat. – Mit dem Vorrang der Verfassung ist indirekt bereits ein Problem angesprochen, das Josef Isensee im § 26 des Handbuchs unter der Überschrift „Positivität und Überpositivität der Grundrechte“ behandelt (S. 41-110). Dieser Traktat hat für den Blickwinkel der Rechtsgeschichte auf das Phänomen „Grundrechte“, wie sich zeigen wird, besondere Bedeutung. Sind die Grundrechte vielleicht Bestandteil einer überpositiven Rechtsordnung oder beziehen sie ihren Geltungsgrund wie alles Gesetzesrecht aus dem staatlichen Geltungsbefehl, der selbstverständlich auch die Verfassung einschließt? Damit ist eine Art „Gretchenfrage“ unserer Rechtsordnung angesprochen. Betrachtet man die Grundrechte als lediglich positives Recht, bleiben sie als kritisches Potential systemimmanent. Hält man sie für überpositiv, müsste man einen Geltungsgrund außerhalb des staatlichen Normbefehls finden. Betrachtet man die amerikanische Unabhängigkeitserklärung oder die französische Menschenrechtserklärung, so kann kein Zweifel bestehen, dass diese überpositives Recht zum Gegenstand haben sollten. Für die Charta der Vereinten Nationen spricht Isensee von dem „Glauben an die fundamentalen Menschenrechte…“ Art. 1 II GG legte „ein Bekenntnis … zu den dem Staat vorgegebenen … Rechten“ ab  (§ 26 Rn. 3). Schon die Wortwahl deutet das Problem an. Ein Glaubensbekenntnis als Bestandteil der Rechtsordnung? Isensee spricht von einem „zivilreligiösen Credo“ (Rn. 10, vgl. auch weiterführend Rn. 53; Rn. 93). Allerdings: „Glaube an Überpositivität läßt sich nicht positivrechtlich verordnen“ (Rn. 19). „Die Existenz der Menschenrechte wird in der Verfassung vorausgesetzt, die Grundrechte dagegen verdanken ihre Existenz der Verfassung“ (Rn. 11). Und sprachgewaltig verortet Isensee die Menschenrechte so: „… weil [die Menschenrechte] Grundlage für alles und das überall sein wollen, schweben sie frei im planetarischen Raum und wenden sich nicht mit handlungspraktischem Anspruch an einen bestimmten Adressaten.“ Erst die Positivierung verhelfe, so heißt es weiter, zu „effektiver Geltung“ (Rn. 16). Sonst drohe die Gefahr, dass im Namen des Naturrechts der Rechtsfrieden durch das Chaos verdrängt werde (Rn. 17). Ernüchternd dann die Bilanz zur philosophischen (Nicht-)Begründung der Menschenrechte: „Die Menschenrechte sind stark genug, ohne ein philosophisches Fundament auszukommen, solange sie nur von breiter praktischer Affirmation getragen werden, … Noch einmal: Menschenrechte sind nicht das Werk philosophischer Spekulation, sondern reale[r] Schmerzerfahrung…“ (Rn. 22). Im Grunde genommen kehrt hier ein Stück historischer Rechtsschule zurück, auch wenn an die Stelle eines romantischen Volksgeistes die „praktische Affirmation“ aufgrund schmerzlicher Erfahrungen tritt. Wenn die Geltung der Menschenrechte also vor allem auf Erfahrung beruht, gewinnt die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Geschichte – mit den „Schmerzerfahrungen“ – eine rechtstheoretische Dimension. Die positiv geltenden Grundrechte sieht Isensee hingegen als gültig unabhängig von gesellschaftlicher Akzeptanz (Rn. 37 mit Bezug auf BVerfGE 39, 1, 67). In der theoretischen Konzeption ist das sicherlich überzeugend. Freilich bleibt die Geltung praktisch doch abhängig von Akzeptanz. „Keine Norm legt sich selber aus, auch nicht die Grundrechtsnorm. Daher stehen und fallen Inhalt und Geltung mit der Interpretation“ (Rn. 63).  Doch auch diese Interpretation sieht Isensee nicht auf Richtigkeit gegründet, sondern auf die auctoritas des Staates (Rn. 63f.).

Trotz aller Gedrängtheit sehr konkret behandelt Isensee die „überpositive Fundierung der positiven Grundrechte“ (§ 26 Rn. 67ff.), ausgehend von den Beratungen im Verfassungskonvent und Parlamentarischen Rat. In Art. 1 I und II GG hat diese Fundierung Ausdruck gefunden. Die Naturrechtsdebatte hatte, wie Isensee schreibt, gerade die Positivierung der Grundrechte zur Folge (Rn. 72). Das Naturrecht wurde gleichsam positiviert. Freilich blieben auch in den Grundrechtsartikeln „naturrechtliche Spurenelemente“ (Rn. 73), so das Sittengesetz als Schranke der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 I GG) und das „natürliche“ Elternrecht in Art. 6 II GG. Die Interpretation geht mehr und mehr über diese Reste im Sinne eines „pragmatischen Positivismus“ hinweg (Rn. 75; Rn. 76 sogar „Verfassungsgerichtspositivismus“). Art. 1 II GG blieb ohne praktische Bedeutung (Rn. 77). Sehr nüchtern dann die Bilanz: „Die Positivierung überpositiver Normen, das zeigt sich nun, bietet keine Gewähr ihrer Kontinuität. Vielmehr müssen sich diese im Rechtsbewußtsein der Bürger und Amtsträger stetig erneuern“ (Rn. 79). Das ist unmittelbar plausibel – führt aber zurück zu dem eingangs angedeuteten Münchhausen-Problem. Trotz autoritativer Grundrechtsinterpretation durch das Bundesverfassungsgericht bedarf es letztlich eben doch der „praktischen Affirmation“ – oder anders gesagt: der Rückbindung der Grundrechte an die Idee der Menschenrechte. Art. 1 II GG wirbt dafür gewissermaßen, ohne eine eigenständige und konkrete Rechtsfolge (Rn. 81f.) mit einem politischen Glaubensbekenntnis zu einer „geglückten menschenrechtlichen Weltordnung“ (Rn. 82). „Wirksamkeit und Kontinuität [der Idee der Menschenrechte] werden bedroht durch Vergeßlichkeit“ (Rn. 108). So zeigt sich ein weiteres Mal die Bedeutung der Rechtsgeschichte als Element der Rechtswissenschaft, ist sie es doch, die das Erinnern dem Vergessen entgegensetzen kann.

Detlef Merten behandelt in § 27 das „Prinzip Freiheit im Gefüge der Staatsfundamentalbestimmungen“ (S. 111-156). In der Freiheit sieht Merten – in Anlehnung an Bethge – das „Herzstück der Verfassung“ (Rn. 39). Inhaltlich bleibt der Begriff der Freiheit vergleichsweise blass: „Ledigsein von fremder Gewalt“ (Rn. 23). Hier wäre daran zu erinnern, dass die frühneuzeitliche Freiheitsphilosophie, deren Tradition das Grundgesetz aufgenommen hat, durchaus auch einen positiven Inhalt konnotiert hat (dazu vor allem Joachim Rückert, „Frei und sozial“ als Rechtsprinzip, Baden-Baden 2006). – Dieter Murswiek erörtert in § 28 die Grenzen der Abänderbarkeit von Grundrechten (S. 157-219), Peter Badura in § 29 „Grundrechte und Wirtschaftsordnung“ (S. 221-251), Hans-Jürgen Papier in § 30 „Grundrechte und Sozialordnung“ (S. 253-290). – Der zweite große Abschnitt betrifft die „Freiheit im Spannungsfeld von Gemeinschaft, Autonomie und Gleichheit: § 31 „Rechtliche und reale Freiheit (Walter Krebs, S. 291-340), § 32 „Freiheit und Gemeinschaft“ (Uwe Volkmann, S. 341-387; mit zahlreichen ideengeschichtlichen Bezügen), § 33 „Freiheit und Autonomie“ (Christoph Engel, S. 389-435), § 34 „Freiheit und Gleichheit“ (Werner Heun, S. 435-472, mit gut brauchbarer historischer Einführung und theoretischer Grundlegung des Freiheits- und des Gleichheitsbegriffs). Damit schließt der dritte Teil des Handbuchs, der die „Bedeutung der Grundrechte“ klären wollte.

Der vierte Teil betrifft „Begriff und Wirkungen der Grundrechte – Grundrechtsverhältnis“ (§§ 35-55, S. 475-1362). Hier geht es um Grundrechtsdogmatik im engeren Sinne, um die Einteilung der Grundrechte, ihre Funktionen und Wirkungen (Abwehrrechte, Leistungsrechte, Teilnahmerechte …), räumlichen und funktionalen Anwendungsbereich sowie die Grundrechtsträger und die Grundrechtsverpflichteten. Rechtshistorisch besonders bemerkenswert ist hier der § 55 zur Drittwirkung der Grundrechte (Hans-Jürgen Papier, S. 1331-1361). Vor allem durch die Ausdehnung der Grundrechte auf den Bereich des Privatrechts in (mittelbarer) „Drittwirkung“ ist es dem Verfassungsrecht gelungen, die Gesamtrechtsordnung zu prägen – ein Novum in der Verfassungsgeschichte, entwickelt seit der Mitte des 20. Jahrhunderts.

Band 3 des Handbuchs der Grundrechte schließt die Allgemeinen Grundrechtslehren ab und enthält die Teile 5 und 6 des Gesamtwerks, aufgeteilt in 31 Kapitel (§§ 56-86). Es geht um den Schutzbereich der Grundrechte, den Eingriff, die Grundrechtsschranken und die sogenannten Schrankenschranken, die Konkurrenz und Kollision von Grundrechten, Verzicht und Verwirkung sowie die bereits oben im Zusammenhang mit der Positivität angesprochene Durchsetzung der Grundrechte, die hier in den Einzelheiten vertieft wird. Der sechste Teil betrifft dann schließlich die Grundrechte in den Landesverfassungen und ihr Verhältnis zum Bundesstaat. Es ist klar, dass in den hier eher dogmatischen Ausführungen manches von den grundsätzlichen Überlegungen des oben besprochenen Bandes II wieder auftaucht. So setzt sich Detlef Merten z. B. bei der Interpretation des Schutzbereichs der Grundrechte mit der Frage auseinander, inwiefern das „Prinzip Freiheit“ (Bd. II, § 27) zur Präzisierung von Schutzbereichen tauge – nämlich eher wenig (§ 56 Rn. 49ff.). Das kann hier nicht in den Einzelheiten ausgebreitet werden. Insgesamt sind die Inhalte der einzelnen Abschnitte in bemerkenswerter Weise aufeinander abgestimmt, was angesichts des Umfangs von ungefähr 2.800 Seiten „Allgemeiner Lehren“ besonders positiv hervorgehoben werden muss.

Beide Bände sind selbstverständlich mit Personen- und Sachregister ausgestattet, für Band II von Antje Draheim, für Band III von Christina Rüth sorgfältig ins Werk gesetzt. Dass Register den Fragenden manchmal ohne Antwort lassen, ist nicht zu vermeiden, so sucht man z. B. vergeblich nach Nachweisen für „Abwägung“, obgleich das methodische Instrument der Abwägung jedenfalls in der Rechtsprechung zu den Grundrechten doch eine gewisse Bedeutung hat. In der Regel wird man jedoch fündig. Stets sollte man jedoch auch die Inhaltsverzeichnisse hinzuziehen. So lenkt der Registereintrag zum Begriff „Naturrecht“ in Band II erstaunlicherweise nicht zu den insofern doch in erster Linie einschlägigen Passagen des Beitrags von Isensee (§ 26, insbesondere Rn. 67ff.). Handelt aber ein Aufsatz von „Positivität und Überpositivität der Grundrechte“, wird man unweigerlich auf die Naturrechtsdebatte stoßen.

Die Herausgeber beginnen das Vorwort zu Band II mit der ersten Zeile des Prologs des Johannesevangeliums: „Im Anfang war das Wort“, freilich ohne Angabe der Fundstelle. Sie beziehen den Satz aber nicht auf Jesus Christus, sondern auf das „Verfassungswort“. Natürlich ist das eine Anmaßung. Das Heil kommt nicht durch die Verfassung und dieselbe hat auch keinen göttlichen Rang. Die Bezugnahme auf Johannes ist daher ganz und gar unpassend. Vermutlich ungewollt öffnet sie aber auch den Blick für die prekäre Situation der Rechtsordnung. Sie wird anders als noch im Mittelalter heute nicht mehr in die  Heilsordnung integriert. Die Verfassung avanciert hingegen zu einer Art Ersatzheilsordnung und erscheint als einzig verlässlicher Anknüpfungspunkt für Rechtskritik. Sie wird mit dem „Wort“ im Sinne des Johannes vertauscht. Das verkürzt die Dimensionen.

Umso wichtiger ist es, mit den Mitteln der Wissenschaft die Verfassung zu analysieren. Dazu liefern die hier angezeigten Bände einen herausragenden Beitrag, der darüber hinaus, wie gewohnt, vom Verlag in eine auch handwerklich überzeugende Form gebracht worden ist.

Hamburg                                                                    Tilman Repgen