Weller, Marc-Philippe, Die Vertragstreue. Vertragsbindung - Naturalerfüllungsgrundsatz - Leistungstreue (= Jus Privatum 142). Mohr (Siebeck), Tübingen 2009. XXXI, 633 S. Besprochen von Tilman Repgen.

Weller, Marc-Philippe, Die Vertragstreue. Vertragsbindung - Naturalerfüllungsgrundsatz - Leistungstreue (= Jus Privatum 142). Mohr (Siebeck), Tübingen 2009. XXXI, 633 S. Besprochen von Tilman Repgen.

Anzuzeigen ist die in Köln von Heinz-Peter Mansel betreute Habilitationsschrift Marc-Philippe Wellers. Gegenstand der Arbeit ist ein „Prinzip“, ein Maßstab, der, „ohne Regel zu sein, als Argument für individuelle Rechte dienen“ kann (S. 27 in Anlehnung an Dworkin) – aber nicht irgendein Prinzip, sondern eines, das nach der Einschätzung des Europäischen Gerichtshofs ein „tragender Grundsatz jeder Rechtsordnung“ ist (EuGH, Urt. v. 16. 6. 1998, Rs. C-162/96 [Racke], Slg. 1998, I-3655, Tz. 49). Wellers Ziel ist es, „den dogmatischen Bedeutungsgehalt der Vertragstreue im heutigen Bürgerlichen Recht zu ermitteln“.

Zu den wichtigen Ergebnissen der Arbeit von Ilka Kauhausen über die Privatrechtswissenschaft in Deutschland seit 1945 gehört, dass der Versuch der dogmatischen Argumentation aus Prinzipien heraus in der privatrechtlichen Literatur (untersucht wurden vor allem die Lehrbücher) aus der Mode gekommen ist (vgl. meine Besprechung in dieser Zeitschrift 125 [2008], S. 1029-1035). Weller liefert nun einen profunden Beitrag, um die zivilrechtliche Dogmatik auf den Boden prinzipieller Überlegungen zu stellen. Auch wenn man ihm in Einzelheiten vielleicht nicht immer folgen möchte (vgl. z. B. die kritischen Bemerkungen von Ulrich Huber, Schadensersatz statt der Leistung, in: AcP 210 [2010], S. 319-353, insbesondere Fn. 2, 17), so ist es Weller doch gelungen, in einem breiten, rechtsvergleichenden Ansatz die Vertragstreue als Prinzip zu begreifen sowie seine Verankerung im und seinen Argumentationswert für das geltende Privatrecht herauszuarbeiten. Insofern ist die Arbeit von Weller wissenschaftsgeschichtlich bemerkenswert. Weller bezieht mit großer Klarheit Position.

Trotz zahlreicher historischer Reminiszenzen verfolgt die Untersuchung keine genuin historischen Erkenntnisinteressen (weshalb ihr Inhalt im folgenden, den Zielsetzungen dieser Zeitschrift entsprechend, nicht in den Einzelheiten nachzuzeichnen ist). Sie möchte also nicht zur Aufklärung über die Entwicklungsgeschichte dieses Prinzips beitragen, sondern seine – wie zitiert – heutige Bedeutung begreiflich machen. Allerdings ist die Geschichte dazu für Weller ein wichtiges Hilfsmittel neben der Vergleichung mit dem common law und der ökonomischen Analyse des Rechts. Das Buch ließe sich also auch unter dem methodischen Blickwinkel des Verhältnisses von „Digesten und Dogmatik“ (so der glücklich formulierte Titel eines methodenkritischen Aufsatzes von Klaus Luig, in: RJ 5 [1986], S. 290-323) lesen.

Die Arbeit ist in drei große Teile gegliedert, einen „allgemeinen“ (S. 26-272), einen „besonderen“ (S. 274-557) und einen Schlussteil (S. 560-585). Daneben läuft eine Unterteilung in zwölf Kapitel, die mit knappen Ergebnissen jeweils zusammengefasst werden. Am Ende steht eine Zusammenfassung in 74 Thesen, die alle relevanten Erkenntnisse der Arbeit übersichtlich präsentiert. Der allgemeine Teil ist der „Grundlegung“ gewidmet. Weller identifiziert – wie im Untertitel der Arbeit bezeichnet – drei Elemente der Vertragstreue: (1) Vertragsbindung, womit die Verpflichtung zum Festhalten am gegebenen Wort und das Verbot der einseitigen Rücknahme verstanden wird. Dabei betont Weller, dass diese Bindung auch den Gläubiger betrifft – nicht nur hinsichtlich etwaiger Gegenleistungspflichten, sondern auch im Hinblick auf Rücksichtspflichten und Obliegenheiten. (2) Vertragserfüllung oder auch Naturalerfüllung. Diese, so erklärt Weller, sei zugleich Pflicht und Recht des Schuldners. Die Sekundärleistungspflichten würden hingegen durch eine Vertragsuntreue ausgelöst. (3) Leistungstreue. Die Vertragstreue verlangt schließlich, „alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährden oder vereiteln könnte, und alles Notwendige zu tun, um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Verpflichtung sicherzustellen“ (BGH, Urt. v. 30. 3. 1995, IX ZR 182/94, NJW 1995, S. 1954, 1955). Es gehört zu den besonderen Verdiensten der Arbeit, die Zweiseitigkeit aller Elemente der Vertragstreue zu verdeutlichen.

Im zweiten Kapitel der Arbeit bringt Weller einen ausführlichen „historischen Vergleich“ der „Obligationsbegründungskonzepte“, die nicht (allein) auf dem Konsensprinzip beruhen (S. 58-90) sowie des Naturalerfüllungsgrundsatzes (S. 90-117). Weller zeichnet in diesem Abschnitt zunächst eine Entwicklungslinie des Vertragsgedankens, aufbauend auf den Ergebnissen der Sekundärliteratur, wie sie z. B. bei HKK/Thier § 311 Rdn. 4ff. greifbar sind: Ist im antiken Recht der Konsens nur eine unter mehreren, im übrigen vor allem förmlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses, so hat die mittelalterliche Kanonistik das Willensmoment gestärkt und die Bindungswirkung auch einseitiger Versprechen betont. Die Naturrechtslehren haben schließlich das Konsensprinzip gefestigt, das in modifizierter Form im 19. Jahrhundert dann auch Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs geworden ist. Entscheidend ist für Weller der Blick auf die Obligationswirkung, d. h. auf die Erfüllungspflicht. Grotius, Pufendorf, Thomasius und Wolff sind für Weller die Ahnherren des Vertragsprinzips. Domat und Pothier werden nicht übersehen. Vor kurzem hat Thomas Duve wieder einmal darauf aufmerksam gemacht, dass diese „Erzählung“ der Entwicklung der Vertragslehre einen blinden Fleck hat, nämlich das Zeitalter der spanischen Spätscholastik, die der Vertragsdogmatik wichtige Impulse gegeben hat, über deren konkrete Ausformung etc. jedoch vergleichsweise wenig bekannt ist (Duve, Kanonisches Recht und die Ausbildung allgemeiner Vertragslehren in der Spanischen Spätscholastik, in: Der Einfluss der Kanonistik auf die Europäische Rechtskultur. Bd. 1: Zivil- und Zivilprozessrecht, hg. v. Orazio Condorelli/Franck Roumy/Mathias Schmoeckel, Köln; Weimar; Wien 2009, S. 389-408). Nun war im Rahmen der hier angezeigten Arbeit nicht damit zu rechnen, dass solche Lücken gefüllt würden, aber es erscheint doch nötig, diese mindestens zu benennen.

Der Naturalerfüllungsgrundsatz als zentrales Element der Vertragstreue war in den vergangenen Jahren wiederholt Gegenstand rechtshistorischer Arbeiten. Weller zeichnet die Ergebnisse übersichtlich nach. Die Zuordnung des Kaufvertrags zu den obligationes dandi mit der Folge präzisen Erfüllungszwangs (S. 95 mit Fn. 318) überzeugt allerdings für die mittelalterliche Rechtswissenschaft nicht (vgl. im einzelnen Tilman Repgen, Der Kauf im Schema der Obligationen bei Jason de Mayno, in: Kaufen nach Römischem Recht, hg. v. Eva Jakab/Wolfgang Ernst, Heidelberg 2008, S. 203-231, hier S. 209ff.; zur Lage beim Kauf in der Glosse vgl. jetzt auch die kritischen Überlegungen von Harry Dondorp, Einflüsse des kanonischen Rechts auf die Lehre des Erfüllungszwangs, in: ZRG Kan. Abt. 126 [2009], S. 128-145; m. E. sind Dondorps Überlegungen nicht zwingend, insbesondere müssten weitere einschlägige Glossen des Accursius Berücksichtigung finden). Eine gewisse Verbreitung hatte die Ein­ordnung dieses wichtigen Rechtsgeschäfts als obligatio tradendi (z. B. bei Bartolus, vgl. Tilman Repgen, Vertragstreue und Erfüllungszwang, Paderborn 1994, S. 200ff.). Die Einzelheiten sollen hier nicht ausgebreitet werden. Wichtig erscheint mir aber zu betonen, dass im ius commune die kategoriale Zuordnung eines Rechtsgeschäfts keineswegs über die Verpflichtung zur Naturalerfüllung entschied, auch wenn sich die Kategorien bis in den Code civil erhalten haben. Wellers Darlegungen könnten einen gegenteiligen Eindruck vermitteln. Besonders nützlich ist im Kapitel 2 die vergleichsweise detaillierte Zusammenstellung verschiedener Positionen im 19. Jahrhundert (S. 86ff., 102ff.). Eine monographische Untersuchung der Verschränkung von Obligationsbegriff und Naturalerfüllungsgrundsatz im 19. Jahrhundert wäre durchaus noch ein lohnendes Unternehmen. Weller bestätigt die These, dass die kompromisslose Durchführung der Naturalerfüllung im Konzept des BGB vor allem mit der Differenzierung von materiellem Recht und Prozessrecht im 19. Jahrhundert zu tun hatte, mit der Überwindung aktionenrechtlichen Denkens insbesondere durch Windscheid und dem Ausbau des Vollstreckungsrechts (S. 107-111; vgl. jetzt auch Jens Kleinschmidt, Art. Erfüllungszwang, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Bd. 1, Tübingen 2009, S. 436, 437f.). Die Problemfälle werden seit dieser Zeit ins Vollstreckungsrecht verlegt, wo das Prinzip der Naturalerfüllung im Ergebnis eine starke Begrenzung erfährt.

Entgegen dem im deutschen Schrifttum maßgeblich von Holmes, Rheinstein und Rabel gezeichneten Bild des common law-Vertrags als einem „Garantieversprechen“, das regelhaft nur auf Pekuniarerfüllung ziele, erklärt Weller, dass der Vertrag auch im (modernen) common law auf Naturalerfüllung gerichtet sei (S. 118-152). Anders als im deutschen Recht sei dieses primary right nur nicht klagbar. Die prinzipiell allein klagbaren Rechtsbehelfe (remedies) seien hingegen normalerweise auf Geld gerichtet. Das ändere aber nichts an der Differenzierung zwischen primary rights und remedies. Das ist eine spannende These, welche die Gewichte hin zu einem einheitlichen Privatrechtsverständnis im common law wie im kontinentalen Rechtskreis verschiebt, da die sanctity of contracts wie im kontinentalen Recht auf Naturalerfüllung ziele.

Dem rechtshistorischen und rechtsvergleichenden Abriss über die Kernelemente des Begriffs der Vertragstreue lässt Weller ein bemerkenswertes Kapitel zur Vertragsfreiheit folgen (S. 153-184), in dem er eine klare Rückbindung der Vertragsfreiheit an die Personalität des Menschen vornimmt. Erst in einem zweiten Schritt verkoppelt Weller diese Erkenntnis mit normativen Grundlagen, insbesondere dem Verfassungsrecht, dem er sogar eine Pflicht des Staates zum Schutz freier Vertragsgestaltung entnimmt. Betrachtet man diese Thesen unter einem methodischen Blickwinkel, so überrascht die selbstverständliche Festlegung auf einen ethischen Personalismus (Hartmann, Larenz), die weder historisch noch philosophisch hergeleitet, sondern für evident richtig gehalten wird. Inhaltlich versteht Weller die Vertragsfreiheit wie Flume und die wohl herrschende Meinung als begrenzt durch die Rechtsordnung. Die Selbstgestaltung der eigenen Verhältnisse braucht danach die Akzeptanz durch die Rechtsordnung (kritisch dazu zum Beispiel Eduard Picker, Die Privatrechtsgesellschaft und ihr Privatrecht. Zur wachsenden Freiheitsbedrohung im Recht und durch Recht, in: Privatrechtsgesellschaft, hg. v. Karl Riesenhuber, Tübingen 2009, S. 207-270). Nur auf dem Umweg über das Verfassungsrecht sind die Beschränkungen der Vertragsfreiheit durch die positive Rechtsordnung wieder ihrerseits beschränkt, wie Weller ausführt (S. 175f.). Die Aporie dieser Begrenzungstaktik liegt auf der Hand. Auch das Verfassungsrecht ist positiv. Es taugt nur sehr begrenzt zur Rechtskritik. Weller sieht u. a. im Diskriminierungsschutz eine taugliche Legitimation der Beschränkung der Vertragsfreiheit. Die Antidiskriminierungspolitik der Europäischen Union geht zwar tatsächlich diesen Weg. Aber die Verfassungsmäßigkeit der damit verbundenen Einschränkungen der Vertragsfreiheit ist auch mehr als zweifelhaft (zum Problem Tilman Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Vertragsfreiheit und Diskriminierung, hg. v. Josef Isensee, Berlin 2007, S. 11-98, hier S. 69ff.). Die Rechtswissenschaft schöpft auf diesem Gebiet weithin noch nicht einmal die Möglichkeiten der Rechtskritik auf der Grundlage des Verfassungsrechts aus. Hält man aber – wie Weller – die Vertragsfreiheit für ein ethisches Gebot, das die Rechtsordnung umsetzen muss, so wäre wohl auch danach zu fragen, wie weit die Beschränkungen der Vertragsfreiheit durch das positive Recht aus der einer vorpositiven Perspektive reichen können. Die Diskussionen darüber sind jedenfalls noch nicht erledigt.

Im zehnten und elften Kapitel der Arbeit (S. 370-557) behandelt Weller detailliert den Naturalerfüllungsanspruch des Gläubigers und das Naturalerfüllungsrecht des Schuldners. In beiden Abschnitten greift Weller erneut auf die Rechtsgeschichte zurück. Zunächst geht es um die Anspruchskonzeption des deutschen Zivilrechts, die er – zu Recht – eng verknüpft mit der Entwicklung des subjektiven Rechts sieht. Weller zeichnet die gängigen Linien nach, die in Windscheids Lehren den entscheidenden Wendepunkt erreichen. Intensiv beschäftigt sich Weller mit dem dreifachen Inhalt von § 241 Abs. 1 BGB: (1) Klagebefugnis als materiellrechtlicher Bestandteil des Erfüllungsanspruchs, (2) entstanden unmittelbar durch den Vertragsschluss, (3) gerichtet auf Naturalerfüllung (S. 382). Letzteres begründet Weller mit dem Umstand, dass der Gesetzgeber das Forderungsrecht von einem Vermögensinteresse abgekoppelt habe. Der Erfüllungsanspruch ist also de lege lata nicht nur ein Rechtsbehelf, wie er im common law konzipiert ist. Völlig zutreffend weist Weller darauf hin, dass sich die unterschiedlichen Konzepte auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auswirken (S. 420ff.). Verdienstvoll ist die Beobachtung, dass sowohl die Principles of European Contract Law als auch der Draft Common Frame of Reference kein konsistentes Konzept des Erfüllungsanspruchs haben, sondern das Rechtsbehelfssystem (im Leistungsstörungsrecht) und das Anspruchskonzept (im Zessionsrecht) parallel verwenden (S. 397f.). Gerade der Blick auf die historische Entwicklung sollte die Divergenzen einsichtig machen. Die Kritik an den genannten Normentwürfen muss durchaus an den Prinzipien ansetzen. Für das Anspruchskonzept, wie es auch dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde liegt, macht Weller vor allem eine größere ökonomische Effizienz geltend (S. 405ff., 411; ähnlich bereits Ulrich Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, Frankfurt am Main 1999, S. 221).

Gegen die herrschende Meinung verficht Weller ein Naturalerfüllungsrecht des Schuldners. Sehr nützlich für die Beweisführung schildert Weller den Ausgangspunkt im 19. Jahrhundert (S. 469ff.), das diese Frage bereits kontrovers diskutiert hatte. Anders als der Leistungsanspruch ist dieses Recht freilich kein Anspruch, sondern eine „schlicht-schadensersatzbewehrte Leistungstreuepflicht des Gläubigers“ im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB (S. 526 ff.).

Im letzten Kapitel (S. 560ff.) weist Weller dem Vertrag eine eigenständige („königliche“, S. 560, 572) Bedeutung gegenüber der „Haftung“ aus Delikt zu. Vor dem erneut in Erinnerung gerufenen Hintergrund der insbesondere auf Windscheid zurückgehenden Anspruchsdogmatik des Bürgerlichen Gesetzbuchs überzeugt die Position, die Weller hier gegen Gerhard Kegel (Vertrag und Delikt, Köln 2002) einnimmt. Allerdings ist auch Kegel um eine Absicherung seiner Thesen in der privatrechtlichen Tradition bemüht gewesen. Entscheidende Bedeutung gewinnt die Rolle der Restitution (deren geschichtliche Dimension Weller leider nicht ausgelotet hat; dazu insbesondere Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, Tübingen 2003). Darf man Naturalrestitution und Naturalerfüllung gleichsetzen? Weller verneint das überzeugend: Während die Restitution auf die Wiederherstellung der früheren Vermögenslage ziele, gehe es bei der Naturalerfüllung gerade um eine Veränderung der Vermögenslage durch eine spezifische Leistung. Der Vertragsgläubiger hat kein Wahlrecht, wie es § 249 Abs. 2 S. 1 BGB dem Schadensersatzgläubiger zugesteht. Im übrigen widerspräche die Konstruktion eines einheitlichen Haftungstatbestands der Anspruchsdogmatik des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die – in Aufnahme der Lehren Windscheids – die Klagebefugnis im materiellrechtlichen Forderungsrecht verankert.

Hamburg                                                                                Tilman Repgen