Handbuch der Grundrechte in
Deutschland und Europa, hg. v. Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen. Bd. 2
Grundrechte in Deutschland. Allgemeine Lehren 1. C. F. Müller, Heidelberg 2007.
XXIV, 1462 S.
Handbuch
der Grundrechte in Deutschland und Europa, hg. v. Merten, Detlef/Papier,
Hans-Jürgen. Bd. 3 Grundrechte in Deutschland. Allgemeine Lehren 2. C. F.
Müller, Heidelberg 2009. XXXI, 1388 S. Besprochen von Tilman Repgen.
Der
Zusammenhang von Recht und Gerechtigkeit ist schwer zu präzisieren und doch ist
er jedem geläufig, wie sich spätestens dann zeigt, wenn ein Kassenbon im Wert
weniger Cents ein Urteil über das Ende einer Arbeitsbiographie begründen soll.
Die kontinentaleuropäische wissenschaftliche Rechtsfindung tut sich nicht
leicht mit der richtigen – gerechten – Einordnung, ist doch Ausgangspunkt der
Rechtsfindung das Gesetz, dessen Korrektur durch die Epikie nicht willkürlich
verlaufen, andererseits aber auch nicht fehlen darf. Seit jeher benötigt die
Rechtsordnung ein kritisches Potential, an dem die gesetzlichen Normen gemessen
werden können, mit dessen Hilfe letztlich die Gerechtigkeit des Rechts
festgestellt werden kann. Über Jahrhunderte hinweg bediente man sich dazu des
Naturrechts in seinen verschiedenen Erscheinungsformen. Das 19. Jahrhundert
überlagerte und verdrängte gewissermaßen diese Funktion des Naturrechts mit der
geschichtlichen Betrachtung des Rechts. Und diese wich auf dem Höhepunkt
staatlichen Denkens im 20. Jahrhundert der Verfassung. Nicht unähnlich dem
Grafen Münchhausen, der sich am eigenen Schopfe aus einem Sumpf zu retten
vermag, schickt sich die Rechtswissenschaft an, aus sich heraus, aus dem
positiven Verfassungsrecht heraus die Aufgabe der Rechtskritik zu erledigen.
Alles gesetzte Recht unterliegt dem Vorbehalt der Verfassungsmäßigkeit, auch
wenn man mit europäischem Recht durch geschickte Winkelzüge, die hier nicht
thematisiert werden können, zu anderen Ergebnissen kommt, wie die
Antidiskriminierungspolitik lehrt. Überragende Bedeutung für die nun
herrschende innersystemische Kritik haben die Grundrechte, jene
Gewährleistungen mit dem „Ziel, die Selbstbehauptung des Individuums auf einem
bestimmten, tatbestandlich umschriebenen Sektor gegen Gefahren zu schützen“ (Isensee,
§ 26 Rn. 9; zum Begriff der Grundrechte dann vor allem Merten, § 35).
Sie sind im „Wesentlichen“ dem Zugriff des Gesetzgebers entzogen und doch
Gesetz. Blickt man aus einer geschichtlichen Perspektive auf dieses Phänomen,
erscheint es jung. So mag es vielleicht doch nicht wirklich überraschen, dass
man nicht schon seit Jahrzehnten auf einen „Allgemeinen Teil“ der Grundrechtslehren
zurückgreifen kann, sondern dass sich dieser erst entwickelt hat.
Mit den
beiden hier anzuzeigenden Bänden ist das Desiderat eines Allgemeinen Teils im
Rahmen des „Handbuchs der Grundrechte“ erfüllt. Was aber ist der Gegenstand
eines solchen Allgemeinen Teils? Band II des Handbuchs enthält die §§ 25-55 des
Gesamtwerks, Band III die §§ 56-86. Sie schließen an die Darstellung der
geschichtlichen Grundlagen und den Grundsätzen der Interpretation sowie der
Strukturen der Grundrechte an, die Gegenstand des ersten Bandes (2004) waren
(vgl. dazu z. B. meine Besprechung in: Forum historiae iuris 2007, http://www.forhistiur.de/zitat/0701repgen1.htm).
Band II
beginnt mit einem Abschnitt „Bedeutung der Grundrechte“ (Dritter Teil, §§
25-34). Es folgt ein Teil über „Begriff und Wirkungen der Grundrechte –
Grundrechtsverhältnis“ (§§ 35-55), in Band III dann Teil 5:
„Grundrechtstatbestand, Grundrechtsbeschränkungen und Grundrechtsschutz“ (§§
56-80) sowie abschließend ein sechster Teil: „Landesgrundrechte und
Bundesstaatlichkeit“ (§§ 81-86).
Zu
Beginn von Band II findet der Leser unter der arg unspezifisch geratenen
Überschrift „Bedeutung der Grundrechte“ zehn Abhandlungen, welche die
Grundrechte in ihrer staatstheoretischen Dimension beleuchten. Bodo Pieroth schreibt
über „Die Grundrechte des Grundgesetzes in der Verfassungstradition“ (§ 25, S.
3-40) und beschreibt damit den historischen Rahmen. Systematisch hätte man
diesen Aufsatz vielleicht eher in Band I erwartet. Der geschichtliche Zugang
wird hier jedoch als Element der Grundrechtsdogmatik aufgefasst. Pieroth behandelt
die Entstehungsgeschichte des Grundrechtskatalogs im Grundgesetz sowie die dort
aufgenommenen Traditionsstränge. Der Überblicksartikel ist überzeugend aus den
– bisher veröffentlichten (für die Grundrechte ist man weithin noch auf die
Zusammenfassung im Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 1951
angewiesen) – Quellen gearbeitet und liefert ein klares Bild der normativen Entwicklung.
Ein Produkt ist der umfassende Vorrang der Verfassung (§ 25 Rn. 26), der durch
die in der Verfassungsgeschichte vorbildlose Rechtsschutzgarantie (§ 25 Rn. 66)
große Wirksamkeit erlangt hat. – Mit dem Vorrang der Verfassung ist indirekt
bereits ein Problem angesprochen, das Josef Isensee im § 26 des
Handbuchs unter der Überschrift „Positivität und Überpositivität der Grundrechte“
behandelt (S. 41-110). Dieser Traktat hat für den Blickwinkel der
Rechtsgeschichte auf das Phänomen „Grundrechte“, wie sich zeigen wird,
besondere Bedeutung. Sind die Grundrechte vielleicht Bestandteil einer
überpositiven Rechtsordnung oder beziehen sie ihren Geltungsgrund wie alles
Gesetzesrecht aus dem staatlichen Geltungsbefehl, der selbstverständlich auch
die Verfassung einschließt? Damit ist eine Art „Gretchenfrage“ unserer
Rechtsordnung angesprochen. Betrachtet man die Grundrechte als lediglich
positives Recht, bleiben sie als kritisches Potential systemimmanent. Hält man
sie für überpositiv, müsste man einen Geltungsgrund außerhalb des staatlichen
Normbefehls finden. Betrachtet man die amerikanische Unabhängigkeitserklärung
oder die französische Menschenrechtserklärung, so kann kein Zweifel bestehen,
dass diese überpositives Recht zum Gegenstand haben sollten. Für die Charta der
Vereinten Nationen spricht Isensee von dem „Glauben an die fundamentalen
Menschenrechte…“ Art. 1 II GG legte „ein Bekenntnis … zu den dem Staat
vorgegebenen … Rechten“ ab (§ 26 Rn. 3).
Schon die Wortwahl deutet das Problem an. Ein Glaubensbekenntnis als
Bestandteil der Rechtsordnung? Isensee spricht von einem „zivilreligiösen
Credo“ (Rn. 10, vgl. auch weiterführend Rn. 53; Rn. 93). Allerdings: „Glaube an
Überpositivität läßt sich nicht positivrechtlich verordnen“ (Rn. 19). „Die
Existenz der Menschenrechte wird in der Verfassung vorausgesetzt, die Grundrechte
dagegen verdanken ihre Existenz der Verfassung“ (Rn. 11). Und sprachgewaltig
verortet Isensee die Menschenrechte so: „… weil [die Menschenrechte] Grundlage
für alles und das überall sein wollen, schweben sie frei im planetarischen Raum
und wenden sich nicht mit handlungspraktischem Anspruch an einen bestimmten
Adressaten.“ Erst die Positivierung verhelfe, so heißt es weiter, zu
„effektiver Geltung“ (Rn. 16). Sonst drohe die Gefahr, dass im Namen des
Naturrechts der Rechtsfrieden durch das Chaos verdrängt werde (Rn. 17). Ernüchternd
dann die Bilanz zur philosophischen (Nicht-)Begründung der Menschenrechte: „Die
Menschenrechte sind stark genug, ohne ein philosophisches Fundament
auszukommen, solange sie nur von breiter praktischer Affirmation getragen
werden, … Noch einmal: Menschenrechte sind nicht das Werk philosophischer
Spekulation, sondern reale[r] Schmerzerfahrung…“ (Rn. 22). Im Grunde genommen
kehrt hier ein Stück historischer Rechtsschule zurück, auch wenn an die Stelle
eines romantischen Volksgeistes die „praktische Affirmation“ aufgrund
schmerzlicher Erfahrungen tritt. Wenn die Geltung der Menschenrechte
also vor allem auf Erfahrung beruht, gewinnt die wissenschaftliche
Auseinandersetzung mit der Geschichte – mit den „Schmerzerfahrungen“ – eine
rechtstheoretische Dimension. Die positiv geltenden Grundrechte sieht
Isensee hingegen als gültig unabhängig von gesellschaftlicher Akzeptanz (Rn. 37
mit Bezug auf BVerfGE 39, 1, 67). In der theoretischen Konzeption ist das
sicherlich überzeugend. Freilich bleibt die Geltung praktisch doch abhängig von
Akzeptanz. „Keine Norm legt sich selber aus, auch nicht die Grundrechtsnorm.
Daher stehen und fallen Inhalt und Geltung mit der Interpretation“
(Rn. 63). Doch auch diese
Interpretation sieht Isensee nicht auf Richtigkeit gegründet, sondern auf die auctoritas
des Staates (Rn. 63f.).
Trotz
aller Gedrängtheit sehr konkret behandelt Isensee die „überpositive Fundierung
der positiven Grundrechte“ (§ 26 Rn. 67ff.), ausgehend von den Beratungen im
Verfassungskonvent und Parlamentarischen Rat. In Art. 1 I und II GG hat diese
Fundierung Ausdruck gefunden. Die Naturrechtsdebatte hatte, wie Isensee
schreibt, gerade die Positivierung der Grundrechte zur Folge (Rn. 72). Das
Naturrecht wurde gleichsam positiviert. Freilich blieben auch in den
Grundrechtsartikeln „naturrechtliche Spurenelemente“ (Rn. 73), so das Sittengesetz
als Schranke der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 I GG) und das
„natürliche“ Elternrecht in Art. 6 II GG. Die Interpretation geht mehr und mehr
über diese Reste im Sinne eines „pragmatischen Positivismus“ hinweg (Rn. 75;
Rn. 76 sogar „Verfassungsgerichtspositivismus“). Art. 1 II GG blieb ohne
praktische Bedeutung (Rn. 77). Sehr nüchtern dann die Bilanz: „Die
Positivierung überpositiver Normen, das zeigt sich nun, bietet keine Gewähr
ihrer Kontinuität. Vielmehr müssen sich diese im Rechtsbewußtsein der Bürger
und Amtsträger stetig erneuern“ (Rn. 79). Das ist unmittelbar plausibel – führt
aber zurück zu dem eingangs angedeuteten Münchhausen-Problem. Trotz
autoritativer Grundrechtsinterpretation durch das Bundesverfassungsgericht
bedarf es letztlich eben doch der „praktischen Affirmation“ – oder anders
gesagt: der Rückbindung der Grundrechte an die Idee der Menschenrechte. Art. 1
II GG wirbt dafür gewissermaßen, ohne eine eigenständige und konkrete
Rechtsfolge (Rn. 81f.) mit einem politischen Glaubensbekenntnis zu einer
„geglückten menschenrechtlichen Weltordnung“ (Rn. 82). „Wirksamkeit und
Kontinuität [der Idee der Menschenrechte] werden bedroht durch Vergeßlichkeit“
(Rn. 108). So zeigt sich ein weiteres Mal die Bedeutung der Rechtsgeschichte
als Element der Rechtswissenschaft, ist sie es doch, die das Erinnern dem Vergessen
entgegensetzen kann.
Detlef
Merten behandelt in § 27 das „Prinzip Freiheit im Gefüge der
Staatsfundamentalbestimmungen“ (S. 111-156). In der Freiheit sieht Merten – in
Anlehnung an Bethge – das „Herzstück der Verfassung“ (Rn. 39).
Inhaltlich bleibt der Begriff der Freiheit vergleichsweise blass: „Ledigsein
von fremder Gewalt“ (Rn. 23). Hier wäre daran zu erinnern, dass die
frühneuzeitliche Freiheitsphilosophie, deren Tradition das Grundgesetz
aufgenommen hat, durchaus auch einen positiven Inhalt konnotiert hat (dazu vor
allem Joachim Rückert, „Frei und sozial“ als Rechtsprinzip, Baden-Baden
2006). – Dieter Murswiek erörtert in § 28 die Grenzen der Abänderbarkeit
von Grundrechten (S. 157-219), Peter Badura in § 29 „Grundrechte
und Wirtschaftsordnung“ (S. 221-251), Hans-Jürgen Papier in § 30
„Grundrechte und Sozialordnung“ (S. 253-290). – Der zweite große Abschnitt
betrifft die „Freiheit im Spannungsfeld von Gemeinschaft, Autonomie und
Gleichheit: § 31 „Rechtliche und reale Freiheit (Walter Krebs, S.
291-340), § 32 „Freiheit und Gemeinschaft“ (Uwe Volkmann, S. 341-387;
mit zahlreichen ideengeschichtlichen Bezügen), § 33 „Freiheit und Autonomie“ (Christoph
Engel, S. 389-435), § 34 „Freiheit und Gleichheit“ (Werner Heun, S.
435-472, mit gut brauchbarer historischer Einführung und theoretischer
Grundlegung des Freiheits- und des Gleichheitsbegriffs). Damit schließt der
dritte Teil des Handbuchs, der die „Bedeutung der Grundrechte“ klären wollte.
Der
vierte Teil betrifft „Begriff und Wirkungen der Grundrechte – Grundrechtsverhältnis“
(§§ 35-55, S. 475-1362). Hier geht es um Grundrechtsdogmatik im engeren Sinne,
um die Einteilung der Grundrechte, ihre Funktionen und Wirkungen (Abwehrrechte,
Leistungsrechte, Teilnahmerechte …), räumlichen und funktionalen
Anwendungsbereich sowie die Grundrechtsträger und die
Grundrechtsverpflichteten. Rechtshistorisch besonders bemerkenswert ist hier
der § 55 zur Drittwirkung der Grundrechte (Hans-Jürgen Papier, S.
1331-1361). Vor allem durch die Ausdehnung der Grundrechte auf den Bereich des
Privatrechts in (mittelbarer) „Drittwirkung“ ist es dem Verfassungsrecht
gelungen, die Gesamtrechtsordnung zu prägen – ein Novum in der
Verfassungsgeschichte, entwickelt seit der Mitte des 20. Jahrhunderts.
Band 3
des Handbuchs der Grundrechte schließt die Allgemeinen Grundrechtslehren ab und
enthält die Teile 5 und 6 des Gesamtwerks, aufgeteilt in 31 Kapitel (§§ 56-86).
Es geht um den Schutzbereich der Grundrechte, den Eingriff, die
Grundrechtsschranken und die sogenannten Schrankenschranken, die Konkurrenz und
Kollision von Grundrechten, Verzicht und Verwirkung sowie die bereits oben im
Zusammenhang mit der Positivität angesprochene Durchsetzung der Grundrechte,
die hier in den Einzelheiten vertieft wird. Der sechste Teil betrifft dann
schließlich die Grundrechte in den Landesverfassungen und ihr Verhältnis zum
Bundesstaat. Es ist klar, dass in den hier eher dogmatischen Ausführungen manches
von den grundsätzlichen Überlegungen des oben besprochenen Bandes II wieder
auftaucht. So setzt sich Detlef Merten z. B. bei der Interpretation des
Schutzbereichs der Grundrechte mit der Frage auseinander, inwiefern das
„Prinzip Freiheit“ (Bd. II, § 27) zur Präzisierung von Schutzbereichen tauge – nämlich
eher wenig (§ 56 Rn. 49ff.). Das kann hier nicht in den Einzelheiten
ausgebreitet werden. Insgesamt sind die Inhalte der einzelnen Abschnitte in
bemerkenswerter Weise aufeinander abgestimmt, was angesichts des Umfangs von
ungefähr 2.800 Seiten „Allgemeiner Lehren“ besonders positiv hervorgehoben
werden muss.
Beide
Bände sind selbstverständlich mit Personen- und Sachregister ausgestattet, für
Band II von Antje Draheim, für Band III von Christina Rüth sorgfältig
ins Werk gesetzt. Dass Register den Fragenden manchmal ohne Antwort lassen, ist
nicht zu vermeiden, so sucht man z. B. vergeblich nach Nachweisen für
„Abwägung“, obgleich das methodische Instrument der Abwägung jedenfalls in der
Rechtsprechung zu den Grundrechten doch eine gewisse Bedeutung hat. In der
Regel wird man jedoch fündig. Stets sollte man jedoch auch die
Inhaltsverzeichnisse hinzuziehen. So lenkt der Registereintrag zum Begriff
„Naturrecht“ in Band II erstaunlicherweise nicht zu den insofern doch in erster
Linie einschlägigen Passagen des Beitrags von Isensee (§ 26,
insbesondere Rn. 67ff.). Handelt aber ein Aufsatz von „Positivität und Überpositivität
der Grundrechte“, wird man unweigerlich auf die Naturrechtsdebatte stoßen.
Die
Herausgeber beginnen das Vorwort zu Band II mit der ersten Zeile des Prologs
des Johannesevangeliums: „Im Anfang war das Wort“,
freilich ohne Angabe der Fundstelle. Sie beziehen den Satz aber nicht auf Jesus
Christus, sondern auf das „Verfassungswort“. Natürlich ist das eine Anmaßung.
Das Heil kommt nicht durch die Verfassung und dieselbe hat auch keinen
göttlichen Rang. Die Bezugnahme auf Johannes ist daher ganz und gar unpassend.
Vermutlich ungewollt öffnet sie aber auch den Blick für die prekäre Situation
der Rechtsordnung. Sie wird anders als noch im Mittelalter heute nicht mehr in
die Heilsordnung integriert. Die
Verfassung avanciert hingegen zu einer Art Ersatzheilsordnung und erscheint als
einzig verlässlicher Anknüpfungspunkt für Rechtskritik. Sie wird mit dem „Wort“
im Sinne des Johannes vertauscht. Das verkürzt die Dimensionen.
Umso
wichtiger ist es, mit den Mitteln der Wissenschaft die Verfassung zu
analysieren. Dazu liefern die hier angezeigten Bände einen herausragenden
Beitrag, der darüber hinaus, wie gewohnt, vom Verlag in eine auch handwerklich
überzeugende Form gebracht worden ist.
Hamburg Tilman
Repgen