Weller,
Marc-Philippe, Die Vertragstreue. Vertragsbindung -
Naturalerfüllungsgrundsatz - Leistungstreue (= Jus Privatum 142). Mohr
(Siebeck), Tübingen 2009. XXXI, 633 S. Besprochen von Tilman Repgen.
Anzuzeigen
ist die in Köln von Heinz-Peter Mansel betreute Habilitationsschrift Marc-Philippe
Wellers. Gegenstand der Arbeit ist ein „Prinzip“, ein Maßstab, der, „ohne
Regel zu sein, als Argument für individuelle Rechte dienen“ kann (S. 27 in Anlehnung
an Dworkin) – aber nicht irgendein Prinzip, sondern eines, das nach der
Einschätzung des Europäischen Gerichtshofs ein „tragender Grundsatz jeder
Rechtsordnung“ ist (EuGH, Urt. v. 16. 6. 1998, Rs. C-162/96 [Racke], Slg. 1998,
I-3655, Tz. 49). Wellers Ziel ist es, „den dogmatischen Bedeutungsgehalt der
Vertragstreue im heutigen Bürgerlichen Recht zu ermitteln“.
Zu
den wichtigen Ergebnissen der Arbeit von Ilka Kauhausen über die
Privatrechtswissenschaft in Deutschland seit 1945 gehört, dass der Versuch der
dogmatischen Argumentation aus Prinzipien heraus in der privatrechtlichen
Literatur (untersucht wurden vor allem die Lehrbücher) aus der Mode gekommen
ist (vgl. meine Besprechung in dieser Zeitschrift 125 [2008], S. 1029-1035).
Weller liefert nun einen profunden Beitrag, um die zivilrechtliche Dogmatik auf
den Boden prinzipieller Überlegungen zu stellen. Auch wenn man ihm in Einzelheiten
vielleicht nicht immer folgen möchte (vgl. z. B. die kritischen Bemerkungen von
Ulrich Huber, Schadensersatz statt der Leistung, in: AcP 210 [2010], S.
319-353, insbesondere Fn. 2, 17), so ist es Weller doch gelungen, in einem
breiten, rechtsvergleichenden Ansatz die Vertragstreue als Prinzip zu begreifen
sowie seine Verankerung im und seinen Argumentationswert für das geltende
Privatrecht herauszuarbeiten. Insofern ist die Arbeit von Weller wissenschaftsgeschichtlich
bemerkenswert. Weller bezieht mit großer Klarheit Position.
Trotz
zahlreicher historischer Reminiszenzen verfolgt die Untersuchung keine genuin
historischen Erkenntnisinteressen (weshalb ihr Inhalt im folgenden, den
Zielsetzungen dieser Zeitschrift entsprechend, nicht in den Einzelheiten
nachzuzeichnen ist). Sie möchte also nicht zur Aufklärung über die
Entwicklungsgeschichte dieses Prinzips beitragen, sondern seine – wie zitiert –
heutige Bedeutung begreiflich machen.
Allerdings ist die Geschichte dazu für Weller ein wichtiges Hilfsmittel neben
der Vergleichung mit dem common law und der ökonomischen Analyse des Rechts.
Das Buch ließe sich also auch unter dem methodischen Blickwinkel des Verhältnisses
von „Digesten und Dogmatik“ (so der glücklich formulierte Titel eines
methodenkritischen Aufsatzes von Klaus Luig, in: RJ 5 [1986], S. 290-323)
lesen.
Die
Arbeit ist in drei große Teile gegliedert, einen „allgemeinen“ (S. 26-272),
einen „besonderen“ (S. 274-557) und einen Schlussteil (S. 560-585). Daneben
läuft eine Unterteilung in zwölf Kapitel, die mit knappen Ergebnissen jeweils
zusammengefasst werden. Am Ende steht eine Zusammenfassung in 74 Thesen, die alle
relevanten Erkenntnisse der Arbeit übersichtlich präsentiert. Der allgemeine
Teil ist der „Grundlegung“ gewidmet. Weller identifiziert – wie im Untertitel
der Arbeit bezeichnet – drei Elemente der Vertragstreue: (1) Vertragsbindung,
womit die Verpflichtung zum Festhalten am gegebenen Wort und das Verbot der einseitigen
Rücknahme verstanden wird. Dabei betont Weller, dass diese Bindung auch den
Gläubiger betrifft – nicht nur hinsichtlich etwaiger Gegenleistungspflichten,
sondern auch im Hinblick auf Rücksichtspflichten und Obliegenheiten. (2)
Vertragserfüllung oder auch Naturalerfüllung. Diese, so erklärt Weller, sei
zugleich Pflicht und Recht des Schuldners. Die Sekundärleistungspflichten
würden hingegen durch eine Vertragsuntreue ausgelöst. (3) Leistungstreue. Die
Vertragstreue verlangt schließlich, „alles zu unterlassen, was den Vertragszweck
gefährden oder vereiteln könnte, und alles Notwendige zu tun, um die Erfüllung
der vertraglich übernommenen Verpflichtung sicherzustellen“ (BGH, Urt. v. 30. 3.
1995, IX ZR 182/94, NJW 1995, S. 1954, 1955). Es gehört zu den besonderen Verdiensten
der Arbeit, die Zweiseitigkeit aller Elemente der Vertragstreue zu
verdeutlichen.
Im
zweiten Kapitel der Arbeit bringt Weller einen ausführlichen „historischen
Vergleich“ der „Obligationsbegründungskonzepte“, die nicht (allein) auf dem
Konsensprinzip beruhen (S. 58-90) sowie des Naturalerfüllungsgrundsatzes (S.
90-117). Weller zeichnet in diesem Abschnitt zunächst eine Entwicklungslinie
des Vertragsgedankens, aufbauend auf den Ergebnissen der Sekundärliteratur, wie
sie z. B. bei HKK/Thier § 311 Rdn. 4ff. greifbar sind: Ist im antiken
Recht der Konsens nur eine unter mehreren, im übrigen vor allem förmlichen
Voraussetzungen des Vertragsschlusses, so hat die mittelalterliche Kanonistik
das Willensmoment gestärkt und die Bindungswirkung auch einseitiger Versprechen
betont. Die Naturrechtslehren haben schließlich das Konsensprinzip gefestigt,
das in modifizierter Form im 19. Jahrhundert dann auch Grundlage des Bürgerlichen
Gesetzbuchs geworden ist. Entscheidend ist für Weller der Blick auf die Obligationswirkung,
d. h. auf die Erfüllungspflicht. Grotius, Pufendorf, Thomasius und Wolff sind
für Weller die Ahnherren des Vertragsprinzips. Domat und Pothier werden nicht
übersehen. Vor kurzem hat Thomas Duve wieder einmal darauf aufmerksam
gemacht, dass diese „Erzählung“ der Entwicklung der Vertragslehre einen blinden
Fleck hat, nämlich das Zeitalter der spanischen Spätscholastik, die der
Vertragsdogmatik wichtige Impulse gegeben hat, über deren konkrete Ausformung
etc. jedoch vergleichsweise wenig bekannt ist (Duve, Kanonisches Recht und die
Ausbildung allgemeiner Vertragslehren in der Spanischen Spätscholastik, in: Der
Einfluss der Kanonistik auf die Europäische Rechtskultur. Bd. 1: Zivil- und
Zivilprozessrecht, hg. v. Orazio Condorelli/Franck Roumy/Mathias Schmoeckel,
Köln; Weimar; Wien 2009, S. 389-408). Nun war im Rahmen der hier angezeigten
Arbeit nicht damit zu rechnen, dass solche Lücken gefüllt würden, aber es
erscheint doch nötig, diese mindestens zu benennen.
Der
Naturalerfüllungsgrundsatz als zentrales Element der Vertragstreue war in den
vergangenen Jahren wiederholt Gegenstand rechtshistorischer Arbeiten. Weller
zeichnet die Ergebnisse übersichtlich nach. Die Zuordnung des Kaufvertrags zu
den obligationes dandi mit der Folge
präzisen Erfüllungszwangs (S. 95 mit Fn. 318) überzeugt allerdings für die
mittelalterliche Rechtswissenschaft nicht (vgl. im einzelnen Tilman Repgen,
Der Kauf im Schema der Obligationen bei Jason de Mayno, in: Kaufen nach
Römischem Recht, hg. v. Eva Jakab/Wolfgang Ernst, Heidelberg 2008, S. 203-231,
hier S. 209ff.; zur Lage beim Kauf in der Glosse vgl. jetzt auch die kritischen
Überlegungen von Harry Dondorp, Einflüsse des kanonischen Rechts auf die
Lehre des Erfüllungszwangs, in: ZRG Kan. Abt. 126 [2009], S. 128-145; m. E.
sind Dondorps Überlegungen nicht zwingend, insbesondere müssten weitere einschlägige
Glossen des Accursius Berücksichtigung finden). Eine gewisse Verbreitung hatte
die Einordnung dieses wichtigen Rechtsgeschäfts als obligatio tradendi (z. B. bei Bartolus, vgl. Tilman Repgen,
Vertragstreue und Erfüllungszwang, Paderborn 1994, S. 200ff.). Die Einzelheiten
sollen hier nicht ausgebreitet werden. Wichtig erscheint mir aber zu betonen,
dass im ius commune die kategoriale
Zuordnung eines Rechtsgeschäfts keineswegs über die Verpflichtung zur
Naturalerfüllung entschied, auch wenn sich die Kategorien bis in den Code civil
erhalten haben. Wellers Darlegungen könnten einen gegenteiligen Eindruck vermitteln.
Besonders nützlich ist im Kapitel 2 die vergleichsweise detaillierte
Zusammenstellung verschiedener Positionen im 19. Jahrhundert (S. 86ff., 102ff.).
Eine monographische Untersuchung der Verschränkung von Obligationsbegriff und
Naturalerfüllungsgrundsatz im 19. Jahrhundert wäre durchaus noch ein lohnendes
Unternehmen. Weller bestätigt die These, dass die kompromisslose Durchführung
der Naturalerfüllung im Konzept des BGB vor allem mit der Differenzierung von
materiellem Recht und Prozessrecht im 19. Jahrhundert zu tun hatte, mit der
Überwindung aktionenrechtlichen Denkens insbesondere durch Windscheid und dem Ausbau des Vollstreckungsrechts
(S. 107-111; vgl. jetzt auch Jens Kleinschmidt, Art. Erfüllungszwang,
in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Bd. 1, Tübingen 2009, S. 436,
437f.). Die Problemfälle werden seit dieser Zeit ins Vollstreckungsrecht
verlegt, wo das Prinzip der Naturalerfüllung im Ergebnis eine starke Begrenzung
erfährt.
Entgegen
dem im deutschen Schrifttum maßgeblich von Holmes, Rheinstein und
Rabel gezeichneten Bild des common law-Vertrags als einem „Garantieversprechen“,
das regelhaft nur auf Pekuniarerfüllung ziele, erklärt Weller, dass der Vertrag
auch im (modernen) common law auf Naturalerfüllung gerichtet sei (S. 118-152).
Anders als im deutschen Recht sei dieses primary right nur nicht klagbar. Die
prinzipiell allein klagbaren Rechtsbehelfe (remedies) seien hingegen
normalerweise auf Geld gerichtet. Das ändere aber nichts an der Differenzierung
zwischen primary rights und remedies. Das ist eine spannende These, welche die
Gewichte hin zu einem einheitlichen Privatrechtsverständnis im common law wie
im kontinentalen Rechtskreis verschiebt, da die sanctity of contracts wie im kontinentalen Recht auf
Naturalerfüllung ziele.
Dem
rechtshistorischen und rechtsvergleichenden Abriss über die Kernelemente des
Begriffs der Vertragstreue lässt Weller ein bemerkenswertes Kapitel zur
Vertragsfreiheit folgen (S. 153-184), in dem er eine klare Rückbindung der Vertragsfreiheit
an die Personalität des Menschen vornimmt. Erst in einem zweiten Schritt
verkoppelt Weller diese Erkenntnis mit normativen Grundlagen, insbesondere dem
Verfassungsrecht, dem er sogar eine Pflicht des Staates zum Schutz freier
Vertragsgestaltung entnimmt. Betrachtet man diese Thesen unter einem methodischen
Blickwinkel, so überrascht die selbstverständliche Festlegung auf einen
ethischen Personalismus (Hartmann, Larenz), die weder historisch noch
philosophisch hergeleitet, sondern für evident richtig gehalten wird.
Inhaltlich versteht Weller die Vertragsfreiheit wie Flume und die wohl
herrschende Meinung als begrenzt durch die Rechtsordnung. Die Selbstgestaltung
der eigenen Verhältnisse braucht danach die Akzeptanz durch die Rechtsordnung
(kritisch dazu zum Beispiel Eduard Picker, Die Privatrechtsgesellschaft
und ihr Privatrecht. Zur wachsenden Freiheitsbedrohung im Recht und durch
Recht, in: Privatrechtsgesellschaft, hg. v. Karl Riesenhuber, Tübingen 2009, S.
207-270). Nur auf dem Umweg über das Verfassungsrecht sind die Beschränkungen
der Vertragsfreiheit durch die positive Rechtsordnung wieder ihrerseits
beschränkt, wie Weller ausführt (S. 175f.). Die Aporie dieser Begrenzungstaktik
liegt auf der Hand. Auch das Verfassungsrecht ist positiv. Es taugt nur sehr
begrenzt zur Rechtskritik. Weller sieht u. a. im Diskriminierungsschutz eine
taugliche Legitimation der Beschränkung der Vertragsfreiheit. Die Antidiskriminierungspolitik
der Europäischen Union geht zwar tatsächlich diesen Weg. Aber die
Verfassungsmäßigkeit der damit verbundenen Einschränkungen der Vertragsfreiheit
ist auch mehr als zweifelhaft (zum Problem Tilman Repgen, Antidiskriminierung
– die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Vertragsfreiheit und Diskriminierung,
hg. v. Josef Isensee, Berlin 2007, S. 11-98, hier S. 69ff.). Die
Rechtswissenschaft schöpft auf diesem Gebiet weithin noch nicht einmal die
Möglichkeiten der Rechtskritik auf der Grundlage des Verfassungsrechts aus.
Hält man aber – wie Weller – die Vertragsfreiheit für ein ethisches Gebot, das
die Rechtsordnung umsetzen muss, so wäre wohl auch danach zu fragen, wie weit
die Beschränkungen der Vertragsfreiheit durch das positive Recht aus der einer
vorpositiven Perspektive reichen können. Die Diskussionen darüber sind
jedenfalls noch nicht erledigt.
Im
zehnten und elften Kapitel der Arbeit (S. 370-557) behandelt Weller detailliert
den Naturalerfüllungsanspruch des Gläubigers und das Naturalerfüllungsrecht des
Schuldners. In beiden Abschnitten greift Weller erneut auf die Rechtsgeschichte
zurück. Zunächst geht es um die Anspruchskonzeption des deutschen Zivilrechts,
die er – zu Recht – eng verknüpft mit der Entwicklung des subjektiven Rechts
sieht. Weller zeichnet die gängigen Linien nach, die in Windscheids Lehren den
entscheidenden Wendepunkt erreichen. Intensiv beschäftigt sich Weller mit dem
dreifachen Inhalt von § 241 Abs. 1 BGB: (1) Klagebefugnis als materiellrechtlicher
Bestandteil des Erfüllungsanspruchs, (2) entstanden unmittelbar durch den Vertragsschluss,
(3) gerichtet auf Naturalerfüllung (S. 382). Letzteres begründet Weller
mit dem Umstand, dass der Gesetzgeber das Forderungsrecht von einem
Vermögensinteresse abgekoppelt habe. Der Erfüllungsanspruch ist also de lege
lata nicht nur ein Rechtsbehelf, wie er im common law konzipiert ist. Völlig
zutreffend weist Weller darauf hin, dass sich die unterschiedlichen Konzepte
auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auswirken (S. 420ff.).
Verdienstvoll ist die Beobachtung, dass sowohl die Principles of European
Contract Law als auch der Draft Common Frame of Reference kein konsistentes
Konzept des Erfüllungsanspruchs haben, sondern das Rechtsbehelfssystem (im
Leistungsstörungsrecht) und das Anspruchskonzept (im Zessionsrecht) parallel
verwenden (S. 397f.). Gerade der Blick auf die historische Entwicklung sollte
die Divergenzen einsichtig machen. Die Kritik an den genannten Normentwürfen
muss durchaus an den Prinzipien ansetzen. Für das Anspruchskonzept, wie es auch
dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde liegt, macht Weller vor allem eine größere
ökonomische Effizienz geltend (S. 405ff., 411; ähnlich bereits Ulrich Falk, Ein
Gelehrter wie Windscheid, Frankfurt am Main 1999, S. 221).
Gegen
die herrschende Meinung verficht Weller ein Naturalerfüllungsrecht des Schuldners. Sehr nützlich für
die Beweisführung schildert Weller den Ausgangspunkt im 19. Jahrhundert (S. 469ff.),
das diese Frage bereits kontrovers diskutiert hatte. Anders als der Leistungsanspruch
ist dieses Recht freilich kein Anspruch, sondern eine
„schlicht-schadensersatzbewehrte Leistungstreuepflicht des Gläubigers“ im Sinne
von § 241 Abs. 2 BGB (S. 526 ff.).
Im
letzten Kapitel (S. 560ff.) weist Weller dem Vertrag eine eigenständige
(„königliche“, S. 560, 572) Bedeutung gegenüber der „Haftung“ aus Delikt zu.
Vor dem erneut in Erinnerung gerufenen Hintergrund der insbesondere auf
Windscheid zurückgehenden Anspruchsdogmatik des Bürgerlichen Gesetzbuchs
überzeugt die Position, die Weller hier gegen Gerhard Kegel (Vertrag und
Delikt, Köln 2002) einnimmt. Allerdings ist auch Kegel um eine Absicherung
seiner Thesen in der privatrechtlichen Tradition bemüht gewesen. Entscheidende
Bedeutung gewinnt die Rolle der Restitution (deren geschichtliche Dimension
Weller leider nicht ausgelotet hat; dazu insbesondere Nils Jansen, Die
Struktur des Haftungsrechts, Tübingen 2003). Darf man Naturalrestitution und
Naturalerfüllung gleichsetzen? Weller verneint das überzeugend: Während die
Restitution auf die Wiederherstellung der früheren Vermögenslage ziele, gehe es
bei der Naturalerfüllung gerade um eine Veränderung der Vermögenslage durch
eine spezifische Leistung. Der Vertragsgläubiger hat kein Wahlrecht, wie es §
249 Abs. 2 S. 1 BGB dem Schadensersatzgläubiger zugesteht. Im übrigen
widerspräche die Konstruktion eines einheitlichen Haftungstatbestands der
Anspruchsdogmatik des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die – in Aufnahme der Lehren
Windscheids – die Klagebefugnis im materiellrechtlichen Forderungsrecht
verankert.
Hamburg Tilman
Repgen