Daniels, Justus von, Religiöses Recht als Referenz.
Jüdisches Recht im rechtswissenschaftlichen Vergleich. Mohr (Siebeck), Tübingen
2009. XIII, 239 S. Besprochen von Reinhard Schartl.
Das nicht mit dem Recht des modernen
Staates Israel gleichbedeutende jüdische Recht ist eines der noch geltenden
religiösen Rechte. Es unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von den
säkularen Rechten der westlichen Staaten in Europa und Amerika. Von Daniels
untersucht mit seiner an der Humboldt-Universität zu Berlin eingereichten und
von Bernhard Schlink betreuten rechtsvergleichenden Dissertation am
Beispiel des US-amerikanischen Rechts, wie sich das jüdische Recht mit
westlichen Rechten vergleichen lässt. Die einschließlich eines Fazits in fünf
Kapitel gegliederte Untersuchung beginnt mit einer Einführung, in der der Autor
als Ziel der Arbeit formuliert, eine Diskussion über das jüdische Recht als
Rechtssystem und Vergleichsmodell in die deutsche Rechtswissenschaft
einzuführen. Eine Auseinandersetzung mit diesem Recht hat bislang vor allem in
den Vereinigten Staaten stattgefunden. Von Daniels stellt die Arbeitshypothese
auf, dass das jüdische Recht vor allem wegen seiner alternativen Ausprägung im
Rechtsvergleich thematisiert werde. Im zweiten Kapitel stellt die Arbeit die
Grundlagen des jüdischen Rechts dar. Zum einen zeigt sie in aller Kürze die
Entwicklung dieses Rechts anhand seiner Quellen auf: Sie setzte mit der Thora
(den fünf Büchern Mose) ein, die zusammen mit mündlich überliefertem Recht als
Halacha bezeichnet wird und aus der sich 613 Verhaltensregeln ergeben. Nach der
zweiten Zerstörung des Tempels im Jahre 70 n. Chr. wurden die Juden in die
Diaspora zerstreut, weshalb Rabbi Judah ha-Nasi um 200 die rechtlich relevanten
Teile der mündlichen Überlieferung in der Mischna zusammenfasste. Über die
Mischna entstanden Diskussionen unterschiedlicher rabbinischer Schulen, die
Gemara. Mischna, Gemara sowie weitere Bibelauslegungen wurden bis etwa 500 in
den Talmud aufgenommen, dessen babylonische Version in erster Linie maßgebend
ist. Im 12. Jahrhundert verfasste Maimonides die Mischna Thora, die alle im
Talmud vorkommenden Rechtsvorschriften systematisch darstellt. Es folgten
weitere Kommentierungen und Kodifizierungen. Rechtsverbindlich sind ferner die
Responsen rabbinischer Autoritäten und die von Rabbinern erlassenen Gesetze,
wobei die Gesetzgebung unter dem grundsätzlichen Verbot steht, dem göttlichen
Recht nichts Neues hinzuzufügen. Der Autor stellt sodann die besonderen
Strukturmerkmale des jüdischen Rechts dar. Es ist göttlichen Ursprungs und für
die jüdische Religion konstituierender Bestandteil. Das gilt nicht nur
hinsichtlich der Offenbarung am Berg Sinai, sondern ebenso für das mündlich
überlieferte Recht und dessen Bearbeitungen. Das Recht regelt das Verhältnis
des jüdischen Gläubigen zu Gott. Die Einhaltung der Rechtsvorschriften schuldet
der Mensch Gott, nicht seinen Glaubens- und Rechtsgenossen. Eine weitere
Besonderheit besteht darin, dass nach der Tempelzerstörung ein jüdischer Staat
nicht mehr existierte, so dass das jüdische Recht durch keine staatliche
Autorität durchgesetzt werden konnte. Demzufolge fehlte es auch an einer
obersten Gerichtsinstanz, die Rechtsfragen hätte verbindlich entscheiden
können. Im folgenden Hauptabschnitt behandelt die Arbeit vier Themen, bei denen
die Stellungnahmen des jüdischen und des US-amerikanischen Rechts verglichen
werden. Sie beginnt mit biomedizinischen Fragen wie dem Austragen einer durch
künstliche Befruchtung oder in-vitro-Fertilisation erzeugten Schwangerschaft
durch eine Leihmutter. Hier ist die rechtliche Beziehung des Kindes zur Mutter
zu klären. Die Arbeit referiert drei Auffassungen, von denen die erste die
Tragemutter als rechtmäßige Mutter ansieht. Sie leitet dies aus einer
Bibelstelle her, die das Einpflanzen eines jüngeren Astes in einen älteren Baum
betrifft. Wenn der eingepflanzte Ast Früchte trägt, stellt sich die Frage, ob
die Früchte geerntet werden dürfen, obwohl nach biblischem Recht der Baum dazu
älter als drei Jahre sein muss. Dies hängt davon ab, ob die Früchte dem noch nicht
drei Jahre alten eingepflanzten Ast oder dem älteren Baum zuzurechnen sind. Der
Talmud argumentiert, der eingepflanzte Ast nehme die Identität des alten Baumes
an. Somit werde der eingepflanzte Teil vom Körper assimiliert. Die Anwendung
dieser Regel auf die Mutterschaft wird aber überwiegend abgelehnt, da dem Fötus
im Gegensatz zu dem Ast und dem Baum eine eigene Identität zukomme. Ein anderes
Argument geht von der talmudischen Auslegung aus, dass ein Fötus bis zum
vierzigsten Tag als „flüssig und unbestimmt“ anzusehen sei, also bis dahin noch
keine Identität besitze, so dass kein Mutter-Kind-Verhältnis zur genetischen
Mutter entstanden sein könne. Ebenso wird eine talmudische Quelle herangezogen,
wonach ein Kind, dessen Mutter während der Schwangerschaft zum Judentum
konvertiert, als Jude zur Welt kommt, woraus auf die Geburt als dem auch für
das Mutter-Kind-Verhältnis rechtlich maßgeblichen Zeitpunkt geschlossen wird.
Eine weitere Mindermeinung erkennt die genetische Mutter an. Vertreten wird
aber auch die Ansicht, beide Mütter könnten die Mutterschaft beanspruchen,
wobei als Argument eine talmudische Quelle dient, welche die Transplantation
eines Pflanzenteils auf eine andere Pflanze behandelt. Diesem Argument wird
allerdings entgegengehalten, dass der Talmud Grenzfälle in der Natur häufig
unentschieden lasse, während er in Fragen, welche die Menschen betreffe, immer
eine Lösung erzwinge. Die Erzeugung von Menschen durch Klonen wird im jüdischen
Recht grundsätzlich für zulässig erachtet, was vor allem aus dem biblischen
Gebot zur Vermehrung und dem Fehlen eines Verbots in der Halacha ergebe. Der Verfasser konstatiert, dass
das amerikanische Recht zu bioethischen Fragen wegen der Unterschiedlichkeit
des jüdischen und des US-amerikanischen Rechtssystems die Argumentationen der
jüdischen Rechtsdiskussion nur sehr zurückhaltend verwerte. Als zweites Thema
greift von Daniels die Todsstrafe auf, über deren Legitimität in den
Vereinigten Staaten eine anhaltende Auseinandersetzung stattfindet. Zur ihrer
Rechtfertigung wird von amerikanischen Bundesgerichten, aber auch von der
Rechtswissenschaft auf die biblische Regelung Bezug genommen, welche die
Todesstrafe für 36 Delikte erwähnt. Dabei wird – wie der Verfasser herausstellt
– zur Begründung angeführt, das jüdische Recht habe aufgrund seines religiösen
Kerns eine nachvollziehbare Begründungsstruktur entwickeln können. Die Motive
und der Regelungssinn der Todesstrafe könnten, anders als in einer westlichen
Ordnung, herausgearbeitet und erkannt werden. Unter den in der Bibel erwähnten
Taten befinden sich außer dem Mord Verletzungen religiöser Gebote wie
Gotteslästerung und Entweihung des Sabbats, Ehebruch, aber auch Widerstand
gegen die Eltern. Im Mittelpunkt der Diskussion steht der Mord, der aber nur
als direkte Tat, nicht als Teilnahme an der Tat eines anderen mit dem Tod
bedroht ist. Ferner haben sich im Lauf der Jahrhunderte durch die talmudischen
Debatten die prozessualen Erfordernisse verschärft. So wird das Geständnis des
Angeklagten wegen der Gefahr einer nicht nachvollziehbaren Erpressung nicht
verwertet, zur Überführung des Angeklagten bedarf es schon nach biblischen
Belegstellen zweier unabhängiger Augenzeugen. Eine entgegen der Ansicht des
Autors mehr materiell-rechtliche als prozessuale Einschränkung besteht darin,
dass der Täter vor der Tat gewarnt worden sein muss, dass er für die Tat büßen
werde. Damit wird klar, weshalb die Bezugnahmen der amerikanischen
Rechtsprechung und Literatur auf das biblische Recht kritisiert werden: das
jüdische Recht regelt die Todesstrafe differenzierter, als dies seine
Inanspruchnahme zur Rechtfertigung der Strafe im säkularen amerikanischen Recht
erkennt. Von Daniels nennt als Begründungen für die Todesstrafe im jüdischen
Recht Vergeltung und Abschreckung, wobei der Vergeltungsgedanke einer
komplexeren Begründung bedürfe. Soweit es sich dabei um Verletzungen religiöser
Pflichten handele, richteten sie sich gegen die göttliche Ordnung für das
auserwählte jüdische Volk und damit gegen Gott selbst. Die Todesstrafe sei
mithin eine Konsequenz für einen Angriff auf das höchste Gut der Gesellschaft.
Dadurch könnten die Verletzung des Sabbatgebotes, Gotteslästerung, Ehebruch
oder Illoyalität gegenüber den Eltern als fundamentale Verletzungen der
göttlichen Autorität und Ordnung ebenso einbezogen werden wie Mord als
Verletzung der Ebenbildlichkeit Gottes, die sich im Menschen ausdrückt. Sühne
und Reue als Strafzwecke sollen die Reinigung und die Erlösung des Landes von
einer Tat bewirken, was aber für das amerikanische Recht als wenig praktikabel
angesehen wird. Die Arbeit zeigt schließlich unter dem Gesichtpunkt einer
dynamischen Interpretation auf, wie in Thora, Talmud und einer Bestrebung zur
Humanisierung der Strafen Gründe für die Zurückdrängung der Todesstrafe, etwa
im fünften Gebot, gesucht werden. Der amerikanischen Regelung der Todesstrafe
werde vorgehalten, die große Bandbreite bei der Interpretation, etwa der
Begriffe „grausam“ und „ungewöhnlich“ im 8. Amendment der amerikanischen
Verfassung, nicht auszuschöpfen und inhaltlich weniger zu differenzieren als
das jüdische Recht. Der dritte Abschnitt behandelt unter der Überschrift
„Kollision von Rechtsordnungen“ die Grundsätze, unter denen sich das jüdische
Recht seit der Auswanderung der Juden und ihrer zerstreuten Ansiedlung in Europa
mit den fremden Herrschaftssystemen arrangierte. Der Autor weist zutreffend
darauf hin, dass die Kollision zwischen der jüdischen und der jeweiligen
fremdherrschaftlichen Rechtsordnung mit den Problemstellungen des
internationalen Privatrechts oder dem Aufeinandertreffen des nationalen
Verfassungsrechts mit dem Europarecht verglichen werden könne. Der Talmud
stellt zur Konkurrenz zwischen jüdischem und fremdherrschaftlichem Recht fest,
dass „das Recht des Landes das Recht ist“, lässt also im Fall einer Kollision
zu, dass das jüdische Recht grundsätzlich hinter dem fremden Recht zurücktritt.
Die in der Arbeit näher vorgestellten Begründungen für dieses Prinzip reichen
von einer Gesetzgebungsbefugnis der Rabbiner, einer aus der faktischen
Situation notwendigen vertragsähnlichen Kompromissbildung, einer faktischen
Zustimmung der jüdischen Bevölkerung, um eine Vertreibung aus dem Land zu
vermeiden, der Anerkennung des fremden Königs analog den Regeln eines jüdischen
Königs bis zu einem der noachidischen Gesetze, das die nichtjüdischen Gemeinden
auffordert, eine Ordnung zu schaffen, die die übrigen noachidischen Verbote
beachtet. Aus der Rechtfertigung des Kollisionsprinzips ergibt sich auch, in
welchem Umfang materielle Rechtsbereiche an das fremde Recht abgetreten werden
können. Unproblematisch ist dies für das Vermögensrecht, während das rituelle
Recht für nicht disponibel gehalten wird. Dem fremden Recht wird somit
grundsätzlich das Privatrecht überlassen, wobei dies für das Eherecht wegen
seiner religiösen Dimension problematisiert wird. Auch die Steuergesetzgebung
und das Strafrecht werden als abtretbar gesehen. Der vierte Abschnitt
untersucht die Methoden der Interpretation. Die Auslegung hat im jüdischen
Recht eine herausgehobene Stellung, weil der Ausgangstext göttlichen Ursprungs
und damit als vollständig und unveränderbar hinzunehmen ist. Um die Aufgabe des
Menschen und den Einfluss Gottes zu klären, wird im jüdischen Recht zunächst
nach einer Legitimation zur Auslegung gesucht, die letztlich im Deuteronomium
17, 8-11 gefunden wird. Über die Auslegung der Rechtsvorschriften der Thora
existiert im jüdischen Recht ein aus der Mischna hergeleiteter Kanon mit drei
Grundregeln: Kein Wort der Thora ist überflüssig, das Gesetz ist vollendet, die
Thora ist eine Einheit. Im Vordergrund stehen die wörtliche und die
systematische Auslegung, während eine historische Auslegung des göttlichen
Textes nicht in Betracht gezogen wird. Neu auftretende Sachverhalte werden mit
Analogien bewältigt, für die eingehende Regeln bestehen. Für die Interpretation
des Talmuds und der späteren Kommentare gilt daneben eine freiere Methodik, die
derjenigen des Case Law ähnelt. Hinzukommt unter dem Gesichtspunkt der
ethischen Anforderungen des religiösen Rechts eine Berücksichtigung der
Billigkeit (aequitas, equity), ohne
dass dieser Begriff des römischen oder des englischen Rechts verwendet wird.
Von Daniels weist in diesem Zusammenhang auf Bestrebungen hin, Methoden des
jüdischen Rechts auch auf die Interpretation im amerikanischen Recht
anzuwenden, da sich beide durch einen auszulegenden Basistext (Thora
beziehungsweise amerikanische Verfassung) ähnelten. Im Folgenden erläutert der
Autor nochmals die Entstehung und die Legitimität der pluralistischen Struktur
des jüdischen Rechts, insbesondere die Auffassungen der mittelalterlichen
Gelehrten. Nach Ibn Daud ist der Pluralismus Ausdruck der Unfähigkeit des
Menschen, das göttliche Recht unverfälscht weiterzugeben. Demgegenüber hob
Maimonides hervor, dass das göttliche Recht selbst die deduktive Herleitung
weiterer Normen zulasse, die im Idealfall der göttlichen Wahrheit entsprächen.
Die Autorität der Auslegung sei nicht von früheren Auslegungen, sondern von der
Kraft des Arguments beziehungsweise von den von der Gemeinschaft akzeptierten Texten
abhängig. Nach einer auf Nachmanides zurückgehenden Theorie stellt die
Interpretation erst die Generierung des Rechts dar. Sie findet die Legitimität
unterschiedlicher Meinungen in einem talmudischen Narrativ, wonach schon Moses
jeweils 49 Positionen zur Verteidigung oder Ablehnung einer Rechtsmeinung
gehabt habe. Diese drei Ansätze unterscheiden sich, wie der Verfasser
resümiert, nur darin, ob die Interpretation Gewinn oder Verlust sei. Als
Leitbild der Interpretation spiele die Kohärenz eine wichtige Rolle.
Rechtsmethodisch sieht der Autor Ähnlichkeiten des jüdischen Rechts wegen der
Präjudiziensystematik vor allem mit dem anglo-amerikanischen Recht. Das vierte
Kapitel über Ziele und Ertrag des Vergleichs hebt eine Tendenz hervor, das
jüdische Recht nicht als gleichartiges Rechtssystem für einen Vergleich zu
nutzen, sondern abhängig von der jeweiligen Fragestellung in seinen besonderen
Merkmalen – der ethischen Ordnung, der Religiosität, der genuinen
Autoritätsstrukturen und der fehlenden Staatlichkeit – anderen Rechtsordnungen
gegenüber zu stellen. Die Arbeit stellt drei Modelle vor, jüdisches Recht für
einen Vergleich nutzbar zu machen und in das Recht des Staates Israel
aufzunehmen. Das in erster Linie von Menachem Elon vertretene Mischpat
Ivri-Projekt wollte dazu das Vermögensrecht als den dem römischen Recht
entsprechenden Teil der Halacha herauslösen, was jedoch – abgesehen von einigen
Gerichtsentscheidungen und vom Eherecht – in der israelischen Gesetzgebung ohne Gefolgschaft
geblieben ist und wegen der als künstlich empfundenen Trennung in religiöses
und nichtreligiöses Recht kritisiert wurde. Robert Cover entwickelte die
Theorie, nach der sich Recht durch Interpretation als Erzeugung und
Gewaltausübung als Zerstörung von Recht entwickelt. Dabei bewirke der Staat
durch die von ihm beanspruchte Kompetenz zur Letztentscheidung über
Rechtsfragen die gewaltsame Zurückdrängung anderer Versionen von Recht. Im
jüdischen Recht als pluralistischem, nicht-hierarchischem System sieht er den
Prototyp eines Rechtssystems, bei dem die Erzeugung der Wertegemeinschaft durch
die Ausbildung des Rechts erfolge. Ihm wurde entgegengehalten, dass er das
jüdische Recht im Hinblick auf die Problematik der Rechtsdurchsetzung zu
idealistisch einschätze. Die vom Verfasser bevorzugte vergleichende
Rechtstheorie knüpft an die vorgenannten Modelle an, verlangt aber eine
differenziertere Analyse der Merkmale des jüdischen Rechts, um es mit dem
säkularen Recht in Verbindung zu setzen. Zudem soll anhand
rechtswissenschaftlicher Kategorien ein eigenes rechtstheoretisches Verständnis
des jüdischen Rechts ermöglicht werden. Insgesamt behandelt die Untersuchung
die in der amerikanischen Rechtsliteratur bislang nur vereinzelt aufgegriffene
Thematik sehr ausführlich und einleuchtend, wobei die streckenweise stark
abstrahierenden Ausführungen dem Leser erhebliche Konzentration abverlangen.
Inwieweit sie in der deutschen Rechtswissenschaft oder Rechtspraxis nachhaltig
Rückgriffe auf das jüdische Recht bewirken wird, erscheint allerdings ungewiss.
Bad Nauheim Reinhard
Schartl