Emmenegger, Sigrid, Gesetzgebungskunst. Gute Gesetzgebung als Gegenstand einer legislativen Methodenbewegung in der Rechtswissenschaft um 1900 – Zur Geschichte der Gesetzgebungslehre (= Grundlagen der Rechtswissenschaft 5). Mohr (Siebeck), Tübingen 2006. XVII, 365 S. Besprochen von Werner Schubert.

Stier, Anna Babette, „Richtiges Recht“ zwischen Entwicklungs- und Kulturgedanken. Prinzipien der Rechtsgestaltung und Rechtstheorie um 1900 (= Schriften zur Rechtstheorie 227). Duncker & Humblot, Berlin 2006. 233 S. Besprochen von Werner Schubert.

Die Werke Anna Babette Stiers und Sigrid Emmeneggers gehen davon aus, dass es um 1900 zu Versuchen einer Neubelebung der Rechtsphilosophie kam, die sich mit der Kontroverse um Stammlers erkenntniskritischer Auflösung der Richtigkeitsfrage auseinandersetzte. Dies führte zu materialen Ansätzen, mit denen gegenüber Stammlers formaler Rechtsidee bedingte und inhaltsvolle Maßstäbe als richtiges Recht formuliert wurden. Parallel hierzu entstand um 1900 eine legislative Methodenbewegung, welche die Bestimmung eines guten Gesetzesinhalts und einer guten Gesetzgebungstechnik zum Gegenstand hatte. An der rechtstheoretischen und legislativpolitischen Neuorientierung der Rechtsphilosophie und Rechtswissenschaft waren vor allem von Liszt, Berolzheimer und Kohler in gleicher Weise beteiligt, so dass es gerechtfertigt erscheint, beide gleichzeitig erschienenen Werke zusammenhängend anzuzeigen.

1. Das Werk Stiers verdeutlicht entsprechend seinem Untertitel die theoretischen Grundlagen der Rechtsgestaltung in der Rechtsphilosophie um 1900. Ausgehend von der neukantianischen erkenntniskritischen Methode Stammlers stellt Stier fest, dass es diesem nicht um die Gewinnung materialer Rechtsgrundsätze gegangen sei, sondern um die „Hervorhebung einer formalen Methode zur Beurteilung von Rechtssätzen und ein ‚Naturrecht mit wechselndem Inhalte’“ (S. 16). Stammler habe keine Möglichkeit gesehen, einen Rechtsinhalt als allgemeingültig zu erweisen. Die Frage eines Maßstabs für das Recht stellt Stier zunächst exemplarisch anhand der sozialen Frage dar (S. 19ff.). Insbesondere Friedrich Berolzheimer (1889-1920; S. 23f.) kann als typischer Befürworter einer nicht sozialistisch motivierten, vielmehr systemstabilisierenden sozialpolitischen Intervention angesehen werden (S. 24). Gegenüber Volkssouveränität und Parlamentarismus nahm er eine ablehnende Haltung ein und trat stattdessen für eine „neuständische Klassenvertretung“ ein (S. 25f.). Nach Herausarbeitung der Position Stammlers (logische Priorität des Rechts; Verhältnis von Recht und Wirtschaft als Form und Materie; S. 37ff.) behandelt die Verfasserin auf den Seiten 63ff. den „Entwicklungsgedanken“, aus dem sich nach der Auffassung einiger Autoren der mittleren und späten Kaiserzeit Anhaltspunkte zur Bewertung und Fortbildung des Rechts ergaben. Die Versuche, den Entwicklungsgedanken für die Rechtspolitik fruchtbar zu machen, ist beeinflusst durch das empirische Wissenschaftsverständnis der Zeit. Dies führte zu universalgeschichtlichen Untersuchungen sowie zu einer (vergleichenden) ethnologischen Jurisprudenz und zu einer vergleichenden Rechtsgeschichte der Kulturvölker. Der Entwicklungsgedanke, der schon bei Savigny und Ihering eine Rolle spielte (S. 73ff.), wird im Sinne einer naturrechtlichen Theorie erstmals von Merkel (1836-1896) breit entfaltet, bei dem an die Stelle eines teleologischen Prinzips gesellschaftliche Faktoren treten. Die Erforschung des Gegebenen belehrte nach Merkel „nicht nur darüber, welche Entwicklung möglich sei, sondern auch, ‚welche Richtung der möglichen Entwicklung zu befördern, welche zu bekämpfen sei’“ (S. 92). Es folgt ein Abschnitt über von Liszt, der von der Hypothese „von der immanenten Zweckmäßigkeit alles kausalen Geschehens“ ausging (S. 97).

Die idealistische Entwicklungstheorie (Neuhegelianismus) beruht im wesentlichen auf den Lehren Berolzheimers und Kohlers. Ersterer wollte in dem geschichtlich Gewordenen die Grundprinzipien des Rechts ermitteln und begriff die Rechtsidee in zeitlicher Entfaltung der Wirklichkeit (relatives Kulturrecht). Die in der Entwicklung hervorgetretene zentrale sittliche Idee offenbarte sich nach ihm im Recht der Idee der Freiheit (S. 115ff.). Demgegenüber zielte Kohlers Rechtsphilosophie „auf eine umfassende Deutung des Weltprozesses als Bewegung des Weltgeistes“ (S. 122): Recht als Instrument der Kulturbeförderung und die Bedeutung von Individualrechten. Dies führte zur Ablehnung individualistischer Rechtsbegründungen (S. 126ff.), aber auch zur Ablehnung unabänderlicher Rechtsprinzipien, bei denen es sich nach Kohler nur „um Schablonen“ handelte, „die erst durch die Anforderungen der betreffenden Kulturperiode ausgefüllt werden können“ (S. 129). Hierzu alternative Entwicklungsvorstellungen kamen von Rickert, Jellinek und Stammler (Entwicklung als heuristische Maxime, S. 137). Das dritte abschließende Kapitel (S. 146ff.) ist der Bedeutung des Rechtsbewusstseins und der allgemeinen Kulturanschauungen für das Recht gewidmet. Nach Berolzheimer und Kohler war das Rechtsempfinden einer bestimmten Kulturepoche ein grundlegender Faktor für die Rechtsgestaltung und Rechtshandhabung, die sich empirisch restlos nicht deuten ließen (S. 155, 157), so dass mit Recht von einer gewissen Psychologisierung der Kulturentwicklung (S. 156) und von einer Dynamisierung des positiven Rechts im Sinne der herrschenden Kulturanschauung gesprochen werden kann (S. 158ff.). Auch Max Ernst Mayer (1875-1923; S. 167f.) wollte bei seiner Kulturnormentheorie mit dem Begriff der Kultur an ein gemeinsames Substrat als Wertfundament anknüpfen (S. 167ff.), während Merkel noch von einem „widerstandsfähigen Bestand allgemeiner Gerechtigkeitsvorstellungen“ ausgegangen war (S. 184). Ausführungen über die „normative Kraft des Faktischen“ und die Vorstellung eines überpositiven richtigen Rechts als Bestandteile der psychischen Ausstattung des Menschen bei Jellinek schließen das dritte Kapitel ab (S. 185ff.). In der Schlussbetrachtung stellt Stier fest, die Tendenz, das Recht an der Kulturanschauung einer bestimmten Periode zu orientieren, ermögliche „Grundsätze jeder Art der Rechtsgestaltung, so dass Gerechtigkeit ihre Grenzen an den tatsächlichen Strukturen der Gemeinschaft und der Kulturentwicklung findet; subjektive Rechte wurden vielfach lediglich als historische Entwicklungsprodukte aufgefasst“ (S. 202). Nicht kritisch reflektiert wurde jedoch damals die Möglichkeit der „Umkehrbarkeit und Pervertierung historisch begründeter Standards“. Es habe, so Stier, die Auffassung vorgeherrscht, „dass von einem bestimmten Bestand kultureller Errungenschaften ausgegangen werden könne, hinter den ein Rückfall nicht ohne weiteres möglich sei“. Die erste große Krise hatte der dem Fortschrittsgedanken verpflichtete Kulturbegriff der späten Kaiserzeit im Ersten Weltkrieg insbesondere in der Auseinandersetzung mit der westlichen Kulturpropaganda und deren Zivilisationsbegriff. Das Verdienst des Werkes von Stier ist darin zu sehen, dass es die dem Entwicklungs- und Kulturgedanken verpflichtete Rechtsphilosophie zusammenfassend dargestellt hat. Wünschenswert wäre es gewesen, wenn sie dem Zusammenhang der damaligen Rechtsphilosophie mit der allgemeinen Kulturphilosophie detaillierter nachgegangen wäre. Auch fehlt ein Ausblick auf das Schicksal der rechtsphilosophischen Entwicklungstheorien in der Weimarer Zeit.

2. Die Gesetzgebungslehre, die sich seit den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts als Teil der Rechtswissenschaft herausgebildet hat, versteht sich im wesentlichen als Neuanfang und knüpfte nicht an die „legislative Rechtswissenschaft“ bzw. die Lehre von der Gesetzgebungskunst an, die bereits 1914 auf eine reichhaltige Literatur zurückblicken konnte und der Emmenegger auf rechtshistorisch-systematischer Grundlage nachgeht. Das Werk der Verfasserin führt die Untersuchungen von Bernd Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, Tübingen 2004, weiter und ergänzt sie vor allem um die Fragen der Lehre von der inhaltlich guten Gesetzesgestaltung. Der erste Teil des Werkes behandelt im Überblick die Entwicklungsphasen der legislativen Methodenbewegung. Die erste Phase umfasst die Zeit von der Jahrhundertmitte bis zur Veröffentlichung des ersten BGB-Entwurfs. In der Zeit zwischen 1888 und 1900 verdichteten sich die Forderungen u. a. von Julius Ofner, Rudolf Stammler, Otto v. Gierke, Leo von Petrazycki, Liszt und Fritz van Calker nach einer Einbeziehung der Perspektive des „guten“ Gesetzes in die Rechtswissenschaften. Während der dritten Phase (1910-1914) etablierte sich die Lehre von der Gesetzgebungskunst als Gegenstand der Rechtswissenschaft insbesondere im Zusammenhang mit der Strafrechtsreform und weniger ausgeprägt mit der Zivilprozessreform, ohne dass es zu einer Institutionalisierung der neuen Lehre als eigenständiges Grundlagenfach im universitären Lehrbetrieb kam. Maßgeblichen Anteil hieran hatte Stammlers Idee des „richtigen Rechts“ als das „soziale Ideal“ (Schriften von 1888, 1896 und 1902; S. 35ff., 102ff.) die Stammler unter Vernachlässigung der primärerkenntniskritischen Funktion seiner Lehre mit vier Postulaten, d. h. Forderungen an den Gesetzgeber konkretisierte (S. 106f.).

Im zweiten und dritten Teil des Werkes behandelt die Verfasserin die Lehre des guten Gesetzesinhalts, d. h. die Gesetzgebungspolitik (S. 81ff.) und die Lehre der guten Gesetzesform, der Gesetzestechnik (S. 184ff.). Bei der ersten Frage unterscheidet die Verfasserin die induktiven und deduktiven Methoden sowie die Methoden zur werturteilsfreien Bestimmung des richtigen Regelungszieles. Die erstere Richtung folgte u. a. einer evolutionistischen Methode (Leonhard) der Bestimmung des Regelungszieles: Aus dem „volkstümlichen Rechtsbewusstsein“ (Gierke), dem richtigen Recht im Entwicklungsprozess der Kulturauffassung (Kohler), (Berolzheimer) oder soziologischen Methoden (von Liszt, Menger, Ofner). Zu den deduktiven Methoden zur Bestimmung des richtigen Regelungszieles zählt die Verfasserin das soziale Ideal als obersten Zweck des richtigen Rechts (Stammler; zur neukantianischen Kritik, S. 111ff.), die „Vervollkommnung aller“ (v. Calker), die Erhaltung der staatlichen Gemeinschaft (August Hegler) und die Realienlehre Eugen Hubers. Die Methodik der vorurteilsfreien Bestimmung des richtigen Regelungszieles berief sich auf Max Weber (hierzu auch die relativistische Methode von Hermann Kantorowicz). In einem Exkurs ergänzt die Verfasserin die zeitgenössische Kritik an der induktiven und deduktiven Methode und den Hinweis auf die „politisch totalitäre Wirkung der Behauptung objektiv erkennbarer“ gesetzgeberischer Ziele (S. 142ff., 306), ein Aspekt, der jedoch nicht weiter vertieft wird. Zur Lehre der „Gesetzgebungspolitik“ gehört auch die Frage nach dem „richtigen gesetzgeberischen Mittel“. Hierbei geht es um die Methoden der Wirkungsabschätzung einer gesetzgeberischen Maßnahme unter Einsatz der statistischen, ökonomischen, psychologischen, rechtsvergleichenden, rechtshistorischen sowie der experimentellen Methode (letztere schon von J. Ofner 1881 angeregt). Im Abschnitt über die Gesetzgebungstechnik kommt die richtige Sprache, die richtige Strukturierung und die richtige Normierungsdichte zur Sprache. Im vierten Teil befasst sich die Verfasserin mit der „Zusammenschau“ der Gesetzgebungspolitik und der Gesetzgebungstechnik als Teilelementen der umfassenden Lehre der Gesetzgebungskunst. Die Selbstbezeichnung als „Kunstlehre“ ist eine Reaktion auf den zeitgenössischen Wissenschaftsbegriff, der „diese Bezeichnung aus Gründen der fehlenden Objektivität von Aussagen über Ziele, vor allem aber aus Gründen der Nützlichkeit von Aussagen über geeignete Mittel nicht zuließ“ (S. 237). Es folgt die Abgrenzung der legislativen Rechtswissenschaft gegenüber der Naturrechtslehre, der Rechtsphilosophie sowie der Freirechtsbewegung, welche von den meisten legislativen Rechtswissenschaftlern strikt abgelehnt wurde (S. 251ff.). Im letzten größeren Abschnitt geht die Verfasserin den sozialen und politischen Funktionen der legislativen Rechtswissenschaft und ihrer Lehre der „Gesetzgebungskunst“ nach (S. 256ff.). Sie sieht in der Lehre von der Gesetzgebungskunst ein „Musterbeispiel“ für den Beitrag der Wissenschaft zur „bürgerlichen Sozialreform (Rüdiger von Bruch, 1885; vgl. hierzu auch Tilman Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts: eine Grundfrage in Wissenschaft und Kodifikation am Ende des 19. Jahrhunderts, Tübingen 2001) im Kaiserreich (S. 266), die eine antisozialistische Stoßrichtung gehabt habe. Mit Recht stellt die Verfasserin fest, dass die Theoriebildung der legislativen Rechtswissenschaft im Verhältnis zur tatsächlichen Entwicklung der Gesetzgebung im Kaiserreich voll auf der Höhe der Zeit gewesen sei; der Vorwurf einer „kulturellen Verspätung“ treffe sie daher nicht (S. 269), eine Feststellung, die sich anhand einer historischen Rechtsvergleichung (vgl. hierzu nur die Arbeiten von Saleilles und Geny) erhärten ließe. Ferner sieht die Verfasserin in der Gesetzgebungslehre einen „Ausbruchsversuch“ der Rechtswissenschaft aus dem enger werdenden Netz des positiven Gesetzesrechts (S. 16). Nachdem die Rechtswissenschaft mit der Kodifizierung des Zivilrechts ihre schöpferische, insbesondere begriffsbildende Aufgabe verloren habe, sei ein „schöpferisches Potenzial“ freigeworden, für das ein alternatives Betätigungsfeld habe gesucht werden müssen (S. 310). Allerdings waren es weniger die Zivilrechtler als die Strafrechtler und die Prozessrechtler, die sich der Gesetzgebungspolitik auch praktisch zuwandten, da es nach 1900 darum ging, das Strafgesetzbuch von 1870/71 und die Reichsjustizgesetze an die neuen Entwicklungen anzupassen. Hier wollte die Rechtslehre – im Gegensatz zur Zivilistik, die sich erst mit dem Erscheinen des ersten BGB-Entwurfs zu Wort gemeldet hatte – die Zielrichtung von Anfang an mitbestimmen. Es ging also vor allem darum, das mit der Veröffentlichung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zutage getretene rechtskritische Potential der Rechtswissenschaft auch für die Reform der Gesetzgebung der siebziger Jahre des 19. Jahrhunderts fruchtbar zu machen. Weiterhin bestand – so die Verfasserin – um die Jahrhundertwende ein großer Bedarf an einem Orientierungswissen, den die Gesetzgebungskunst als eine vergleichsweise pragmatische Lösung von „geringem weltanschaulichen Pathos, hohem rationalistisch-sozialtechnologischen Anteil und einem beachtlichen Maß an Operationalisierbarkeit“ teilweise zu befriedigen angeboten habe (vgl. hierzu die allerdings etwas knappe kulturhistorische Zeitanalyse, S. 282ff.). Endlich diente die „Gesetzgebungskunst“ als Ersatz einer verfassungsmäßigen Richtigkeitskontrolle der Gesetzgebung (S. 287ff.). Im Schlussteil stellt die Verfasserin fest, dass die Gesetzgebungslehre als präskriptive Lehre Grundprobleme behandelt habe, die, wenn sich auch die Rahmenbedingungen geändert hätten, auch heute noch aktuell seien. Zu diesen Grundproblemen gehört seit nun über 120 Jahren die soziale Aufgabe insbesondere des Privatrechts, deren Berücksichtigung immer noch heftige Kontroversen hervorrufen kann.

3. Das Werk Stiers eröffnet dem Leser ein vertieftes Verständnis der der Gesetzgebungslehre der späten Kaiserzeit zu weiten Teilen verpflichteten rechtsphilosophischen Grundlagen. Emmenegger hat mit ihrem Werk die Abkehr der späten historischen Schule bzw. der Pandektistik von dem Gebot der Methodenreinheit mit ihrer Abstinenz gegenüber ethischen, politischen und volkswirtschaftlichen Überlegungen und die Hinwendung auch heute noch bekannter Rechtswissenschaftler wie Kohler, von Liszt, Stammler, Zitelmann, van Calker und Radbruch zu einer legislativen Rechtswissenschaft präzise erschlossen. Mit beiden Werken liegt ein wichtiger Beitrag zu der bisher nur unzureichend in das Blickfeld der Rechtsgeschichte gekommenen späten Kaiserzeit vor, deren Rechtsphilosophie, Reformideen und Methodendiskussionen die Folgezeit in weitem Umfang mitbestimmt haben. Nach der theoretisch-systematischen Erschließung der Gesetzgebungslehre der späten Kaiserzeit kann nunmehr der Wirkung und Einflussnahme dieser neuen Lehren auf die Gesetzesvorhaben dieser Zeit, insbesondere auf die groß angelegte und unvollendet gebliebene Reform des Strafrechts und Strafprozessrechts, nachgegangen werden.

Kiel	Werner Schubert