Bormann, Jens, Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte. C. F. Müller, Heidelberg 2003, XVIII; 278 S.

 

In einer Einleitung, S. 1 – 15, legt der Verfasser dar, daß es schon ein Reihe von Arbeiten zu dem genannten Thema gebe, aber wenig zur Rechtsvergleichung, wobei der Leser auch erfährt, daß es hier um das deutsche, französische und österreichische Recht gehen soll. Er erörtert dann Vor- und Nachteile der Gewerbefreiheit und die Möglichkeiten, einen erworbenen Kundenstamm zu erhalten und zu vergrößern, und kommt damit zum Thema der personen- und grundstücksbezogenen Wettbewerbsbeschränkungen. Erstere geschehen durch Verabredungen unter den Konkurrenten, letztere sind das Thema dieser Arbeit: Grundstücksbezogene Wettbewerbsbeschränkungen sollen den Wettbewerb von bestimmten Grundstücken generell ausschließen, unabhängig von der Person des Wettbewerbers.

 

Der Verfasser erläutert sodann anhand einfacher Beispiele die beiden wesentlichen Formen der grundstücksbezogenen Wettbewerbsbeschränkungen, zunächst den „Konkurrentenbann“. Er geschieht entweder durch ein „allgemeines Vertriebsverbot“ für bestimmte Waren auf dem Grundstück (etwa Bier) oder durch ein „besonderes Vertriebsverbot“ für bestimmte Waren bestimmter Produzenten (Bier der XY-Brauerei) auf dem betroffenen Grundstück. Die zweite Form der grundstücksbezogenen Wettbewerbsbeschränkungen ist der „Abnahmezwang“ in seinen verschiedenen Varianten. Der Nutzer des Grundstücks darf bestimmte Waren nur bei bestimmten Lieferanten beziehen, die möglichen verschiedenen Interessenlagen werden erläutert.

 

Nachdem so die möglichen Arten der Wettbewerbsbeschränkung vorgestellt sind, kommt der Verfasser zum kurzen Kapitel „Grundstücksrechte als Mittel für grundstücksbezogene Wettbewerbsbeschränkungen“. Wer glaubt, hier würden etwa Dienstbarkeiten oder andere Grundstücksrechte vorgestellt, erkennt bald seinen Irrtum: Der Verfasser macht darauf aufmerksam, daß er nicht „Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte“ untersuchen wolle – obwohl der Titel seiner Arbeit exakt so lautet –, sondern grundstücksbezogene Wettbewerbsbeschränkungen. Er teilt dem Leser mit, daß mit Grundstücksrechten dingliche Rechte an Grundstücken gemeint seien, und behauptet nun etwas überraschend, Savigny habe als erster eindeutig und präzise zwischen obligatorischen und dinglichen Rechten unterschieden; das ist wohl cum grano salis zu verstehen. Denn Savignys Unterscheidung der Herrschaftsobjekte als „Stück unfreier Natur“ und „Handlung einer fremden Person“ erscheint eher als romantische Umschreibung denn als präzise rechtliche Unterscheidung. Die Frage etwa, ob die Vormerkung ein dingliches Recht sei, ließe sich damit wohl kaum genau beantworten. Der Sache nach ist die Unterscheidung zwischen dinglichen und obligatorischen Rechen uralt. Zutreffend kommt der Verfasser daher zu der pragmatischen Unterscheidung von Rechten zurück, die gegen bestimmte Personen wirken oder gegen alle wirken. Natürlich sind dingliche Rechte zur Durchsetzung von Wettbewerbsbeschränkungen geeignet, der Verfasser meint aber, es sei unbefriedigend, das Schuldrecht von Anfang an unbeachtet zu lassen. Er will sogar zunächst prüfen, ob schuldrechtliche Regelungen zur Durchsetzung von Wettbewerbsverboten geeignet sind, und sich erst dann den dinglichen Rechten zuwenden; das erscheint als ein vernünftiger Arbeitsplan. Geprüft werden soll das Recht Deutschlands, Österreichs und Frankreichs; das Schweizer Recht soll nur behandelt werden, soweit es für die Darstellung des deutschen Rechts erforderlich ist. Das würde einleuchten, wenn es um das Recht der Europäischen Union ginge; soweit es um das europäische ius commune geht, ist die Aussonderung des Schweizer Rechts bedauerlich.

 

1. Der Verfasser teilt nun seine Besorgnis mit, daß man sich auf den Pfaden der Rechtsvergleichung leicht verirren könne, weshalb er sich mit dem ersten Kapitel „Historische Entwicklung“ (S. 17-72) eine solide Arbeitsgrundlage schaffen wolle. Freilich kann man sich auch dabei verirren und im Dickicht verfangen, andererseits aber eben auch eine tragfähige Arbeitsgrundlage gewinnen. Wegen dieses Kapitels wird die Arbeit in dieser Zeitschrift besprochen. Die Untersuchung beginnt mit dem römischen Recht, S. 17 – 32.

 

Der Verfasser erläutert zunächst kurz anhand der Sekundärliteratur die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs im römischen Reich, wobei es auffällt, daß er die etwa 1000jährige Geschichte Roms in der Antike nicht weiter aufteilt in verschiedene Zeitabschnitte; vermutlich gibt es zu wenige Quellen in den einzelnen Epochen; einige, wenn auch bereits häufig besprochene gibt es doch. Der patronus kann seinem libertus gemäß mehrerer Digestentexte nicht die Eröffnung eines Konkurrenzunternehmens verbieten, darin liege keine ingratia des früheren Sklaven. Er kann dem Sklaven kein Konkurrenzverbot als opera auferlegen, als solche kamen nur bestimmte Tätigkeiten in Betracht, nicht aber eine Untätigkeit. Wollte ein Arzt seine Freigelassenen an der Konkurrenztätigkeit hindern, so konnte er mit ihnen vereinbaren, daß sie ihm Gefolgschaft leisten mußten ( … ut sequerentur se neque opus facerent), Alfenus D 38, 1, 26, 1. 2, und sie so am Praktizieren als Arzt tatsächlich hindern. Das war zulässig, wenn er ihnen nur die Zeit für eine mittägliche Siesta freigab. Bei einem Verstoß gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot mußten in einem solchen Fall aber die Freigelassenen ihrem Patron nicht etwa dessen entgangenen Gewinn ersetzen, sondern nur den Wert der entgangenen vereinbarten Dienste während der versprochenen Gefolgschaft. Das zeigt immerhin, daß die Römer die Gewerbefreiheit hoch einschätzten.

 

Der Verfasser kommt nun zu Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte, wofür er allerdings nur ein einziges Beispiel anführen kann, das bekannte, aber auch hochkomplizierte Fragment aus den opiniones Ulpians in D 8, 4, 13 pr. Der Eigentümer zweier Grundstücke am Meeresufer, des fundus Geronianus und des Botrianus, verkaufte den fundus Geronianus und behielt den fundus Botrianus mit folgender näheren Bestimmung: Venditor fundi Geroniani fundo Botriano, quem retinebat, legem dederat, ne contra eum piscatio thynnaria exerceatur. An diesem Satz hat sich in der Literatur ein Streit entfacht, von welchem der beiden Grundstücke kein Thunfischfang betrieben werden dürfe: Welches ist mit der auf Unterlassen gerichteten Dienstbarkeit belastet? Nach der vorherrschenden Meinung in der Literatur ist es das verkaufte geronianische Grundstück. Diese Ansicht hat die tatsächliche und die grammatische Wahrscheinlichkeit für sich; die tatsächliche, weil der, der eines von zwei Grundstücken veräußert, regelmäßig das veräußerte zu Gunsten des zurückbehaltenen belastet, was freilich nicht zwingend so sein muß. Sie hat die grammatische Wahrscheinlichkeit für sich wegen des ne contra eum, das sich wohl auf das botrianische Grundstück bezieht; denn is meint wie das deutsche „dieser“ – im Gegensatz zu ille, jener – das nächstliegende Substantiv. So lauten denn auch alle Übersetzungen des Textes.

 

Dagegen meint der Verfasser, mit der Unterlassensdienstbarkeit sei das botrianische Grundstück belastet, das der Veräußerer für sich zurückbehält; er vermutet somit einen Konkurrentenbann zugunsten des Erwerbers des fundus Geronianus. Dafür könnte die Wendung fundo Botriano … legem dederat sprechen, doch bedeutet das legem dare nach Heumann-Seckel lediglich den Hinweis auf eine weitere Vertragsbestimmung: „Er hat das geronianische Grundstück veräußert und für das botrianische, das er zurückbehalten hat, bestimmt, daß der Erwerber vor ihm nicht den Thunfischfang betreiben darf“. Was ist nun Inhalt der Grunddienstbarkeit? Es darf kein Thunfischfang betrieben werden contra eum. Der Verfasser übersetzt das mit „von diesem aus“ oder mit „längs desselben“, gemeint ist das botrianische Grundstück. Contra eum heißt jedoch, wenn es räumlich verstanden wird, „ihm gegenüber“, das wäre aber eine ganz ungewöhnliche Bezeichnung für „vor dem Grundstück“. Naheliegend dagegen ist die Bedeutung „gegen das Grundstück“, den Interessen seines Eigentümers zuwider, der von dort bereits vor der Veräußerung des geronianischen Grundstücks Thunfischfang betrieben hat.

 

Der Verfasser kann sich für seine Meinung auf die Autorität zweier bedeutender und anerkannter Romanisten stützen, Kaser und Wacke[1]. Beide gehen bei der Erörterung des Ulpiantextes ohne weiteres davon aus, daß das botrianische Grundstück zugunsten des geronianischen belastet sei, ohne die entgegenstehende h. M. auch nur zu erwähnen. Die Frage war für die von ihnen besprochenen Probleme nicht von Bedeutung[2], so daß man auch nicht behaupten kann, sie hätten sich gegen die h. M. entschieden.

 

Wie aber konnte die Vereinbarung mit dinglicher Wirkung auch gegen Dritte geltend gemacht werden? Der Verfasser unternimmt es nun, dem Zivilrechtler die Anfangsgründe des römischen Servitutenrechts nahezubringen. Er bejaht die vicinitas und mit einigen Bedenken auch die utilitas für das herrschende Grundstück und kommt zur Frage, wie die Servitut bestellt wurde. Er sieht, daß es sich mangels einer mancipatio oder in iure cessio um Provinzgrundstücke gehandelt haben muß, wofür auch die Bezeichnung der Eigentümer als possidentes spricht. Die Bezeichnung fundus Botrianus geht wohl auf den Namen der afrikanischen civitas „Botria“ zurück. Ob die opiniones Ulpians freilich überhaupt noch dem klassischen römischen Recht zugehören, ist umstritten, der Verfasser geht darauf nicht ein. Er kommt zur Bestellung der Servituten pactionibus et stipulationibus, die hier freilich nicht gegeben sind, der Text Ulpians spricht nur von venditio und von stipulatio, und beide sind nicht durch ein et verbunden, sondern durch ein vel. Daß die emptio venditio dasselbe bewirken kann wie ein pactum, hat bereits Kaser gesehen, und der Verfasser schließt sich ihm zu Recht an. Er meint abschließend, auf eine stipulatio komme es daher nicht mehr an; das ist freilich recht ökonomisch gedacht, denn interessant wäre es doch gewesen, seine Meinung darüber zu erfahren, ob eine Servitut auf einem Provinzgrundstück durch eine bloße stipulatio bestellt werden konnte.

 

Im zweiten Teil seines rechtshistorischen Kapitels (S. 32 – 57) behandelt der Verfasser „das System der Monopolwirtschaft vom Mittelalter bis zum 19. Jahrhundert“, zuerst die Zwangs- und Bannrechte, welche bestehende Unternehmungen gegen Konkurrenz schützen sollten; sie existierten vom Mittelalter bis ins 19. Jahrhundert. Es handelte sich dabei um Pflichten, die der Grundherr den vom ihm abhängigen Bewohnern seines Grundes auferlegte, so wie auch der Herrscher sich durch Regalien bestimmte Rechte in seinem Herrschaftsbereich sicherte. Bei den Zwangs- und Bannrechten ging es dabei gemäß einer Definition des Reichsgerichts um „die mit dem Besitz eines Grundstücks verbundene Befugnis, von den Einwohnern eines bestimmten Bezirks zu verlangen, daß sie die Anfertigung gewisser Arbeiten bei keinem anderen als dem Berechtigten bewirken“. Zu den berechtigten Betrieben gehörten etwa Mühlen, Bäckereien, Brauereien, Fleischereien, Weinkelter und Schmieden, die natürlich für ihre Dienste ein Entgelt verlangen konnten. Dadurch entstand ein Abnahmezwang für jeden Einwohner des Bezirks, der eine der genannten Leistungen in Anspruch nehmen wollte. Ein anderer Unternehmer konnte sich zwar in dem Bezirk niederlassen, er hatte jedoch keine Kunden, da der berechtigte Unternehmer von diesen verlangen konnte, daß die betreffenden Arbeiten nur bei ihm nachgefragt wurden. Der Verfasser betont, daß diese Zwangsrechte durchaus auch im Interesse der Abhängigen lagen, da sie der Einrichtung und der Aufrechterhaltung der berechtigten Unternehmungen dienten, die sonst nicht entstanden wären; sie dienten dem Schutz der Investitionen.

 

Der Versuch, die Zwangsrechte dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen, bleibt ohne Ergebnis, wie es zu erwarten war. Der Verfasser verfolgt dann kurz die Entwicklung dieser Rechte im Absolutismus und Merkantilismus, welche zur Erhöhung der Staatseinnahmen die Wirtschaft durch Subventionen und Wettbewerbsbeschränkungen zu fördern suchte; Zwangs- und Bannrechte konnten nun auch vertraglich begründet werden, gewissermaßen als Vorläufer der wettbewerbsbeschränkenden Dienstbarkeiten. Die Einordnung dieser Rechte war umstritten, es herrschte allerdings die Meinung vor, Zwangsrechte und Dienstbarkeiten seien völlig verschiedene Rechtsinstitute: Dienstbarkeiten begrenzten die Eigentümerrechte, Zwangsrechte grenzten die allgemeinen Freiheitsrechte ein. Abschließend erörtert der Verfasser kurz die „ausschließlichen Realgewerbeberechtigungen“. Ausgehend vom Zunftzwang, der die Ausübung eines Handwerks nur den Mitgliedern der Zünfte erlaubte, begann der Staat die Zulassung zu bestimmten Gewerben durch ein Konzessionssystem zu regeln; so ist etwa nach ALR II 8 §§ 410f. der Betrieb einer Fabrik nur dem gestattet, der das Privileg einer staatlichen Genehmigung hat. War die Konzession mit dem Recht an einem Grundstück verbunden, so entstand eine „radizierte Realgewerbeberechtigung“, wie sie etwa für ein Grundstück eines Professorenhauses der Universität Altdorf in Form einer „realen Bierbraugerechtigkeit“ bestand. Eine solche Berechtigung war bei dem bekannten Durst der Studenten sicherlich von einigem Wert. Mit einer solchen Realgewerbeberechtigung war freilich keine rechtliche Wettbewerbsbeschränkung verbunden, die aber tatsächlich eintrat, wenn nur wenige Konzessionen erteilt wurden.

 

Im dritten Teil dieses Kapitels, S. 57 – 67, behandelt der Verfasser „die Abschaffung der Monopolwirtschaft und den Weg zur Gewerbefreiheit“, welche eine Folge der Aufklärung und des Liberalismus waren. In Frankreich wurden 1789 die Rechte der Grundherren abgeschafft, ein Jahr danach die Zwangs- und Bannrechte ersatzlos aufgehoben; nur für die Aufhebung vertraglich begründeter Zwangsrechte mußte ein Ausgleich gezahlt werden, was freilich nicht ohne Widerstand ablief. Damit war die Gewerbefreiheit erreicht. Was so in Frankreich durch eine Revolution durchgesetzt wurde, wurde in Preußen und Deutschland durch den Gesetzgeber eingeführt. Die Stein-Hardenbergsche Reform von 1809 befreite die Bauern von ihren Bindungen an den Grundherrn und eröffnete die freie Berufswahl; die Zwangs- und Bannrechte und der Konzessionszwang wurden in Preußen 1810 abgeschafft, die Enteigneten konnten eine Entschädigung verlangen.

 

Der letzte Teil des historischen Kapitels behandelt „die Entwicklung der wirtschaftspolitischen Rahmenbedingungen seit Ende des 19. Jahrhunderts“, S. 67-72. Nachdem die staatlich verordneten Wettbewerbsbeschränkungen gefallen waren und die Rechtsordnung eine liberale Marktwirtschaft vorsah, blieb den um ihren Marktanteil besorgten Unternehmern nur noch die Möglichkeit, Wettbewerbsbeschränkungen vertraglich zu begründen, wobei man noch darüber stritt, ob die Wettbewerbsfreiheit auch gegen solche Beschränkungen schütze. Die Wettbewerbsfreiheit geriet dann freilich gegenüber dem staatlichen Protektionismus in Europa und gegenüber der Tendenz zur wirtschaftlichen Konzentration und Kartellbildung in den Hintergrund, eine Entwicklung, die durch die Kriege noch verschärft wurde. Das änderte sich nach dem Zweiten Weltkrieg, als der Kampf gegen die Monopolisierung wieder aufgenommen wurde und im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1958 (Kartellgesetz) seinen Niederschlag fand.

 

Wer vermutet hat, daß der rechtsgeschichtliche Teil des Buches der übliche Versuch sei, ohne Kenntnisse und Mühen ein paar Worten zur Geschichte des Themas zu sagen, sieht sich hier angenehm überrascht: Der Verfasser versucht, den Regeln des Wettbewerbs auch historisch auf den Grund zu gehen. Zwar handelt es sich nicht um eine rechtshistorische Facharbeit, wie leicht zu erkennen ist; der Verfasser hat sich damit jedoch viel Mühe gemacht. Er hat sich gut in die umfangreiche Spezialliteratur eingelesen, die zwar keineswegs vollständig ausgewertet ist, aber doch in einem weiten Umfang. Der Leser gewinnt auf diese Weise einen brauchbaren Überblick über die vielfältigen Versuche, den Wettbewerb einzuschränken, und auch über die Gegenströmungen. Die hier gewonnenen Erkenntnisse hat der Verfasser dann auch bei seiner weiteren Arbeit zum geltenden Recht verwertet.

 

2. In Kapitel 2 fragt der Verfasser nach der Möglichkeit „grundstücksbezogener Wettbewerbsbeschränkungen durch schuldrechtliche Vereinbarungen“, S. 73-143. Natürlich kann man dergleichen mit dem Vertragspartner vereinbaren, aber wirken solche Verträge auch gegenüber einem Einzelrechtsnachfolger, etwa gegenüber dem Erwerber eines Betriebes? Das ist nur dann der Fall, wenn der Veräußerer die Verpflichtung an den Erwerber weitergibt. Dazu kann er gegenüber seinem ersten Vertragspartner verpflichtet sein, aber eine Sicherheit, daß die Verpflichtung weitergeben wird, besteht nicht. Auch gesetzlich angeordnete Haftungserstreckungen bringen keine Sicherheit, weder im deutschen, noch im österreichischen oder im französischen Recht, womit sich freilich nur die beim Leser von Anfang bestehende Vermutung bestätigt.

 

3. Im abschließenden 3. Kapitel, S. 144-248, behandelt der Verfasser „sachenrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten“ von Wettbewerbsbeschränkungen; in Betracht kommt hauptsächlich eine Wettbewerbsbeschränkung durch Dienstbarkeiten, die der Verfasser mit einem bekannten Bild als „Eigentumssplitter“ begreift. Die alles entscheidende Frage lautet dahin, ob eine Wettbewerbsbeschränkung, etwa nur Waren eines bestimmten Produzenten auf dem Grundstück zu verkaufen, Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann. Die Dienstbarkeit kann zum Inhalt haben, „daß auf dem Grundstück gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen“; sie kann die Eigentümerrechte beschränken, aber nicht die allgemeinen Freiheitsrechte, wie dies früher durch die Zwangs- und Bannrechte möglich war. Der Verfasser sieht die Schwierigkeit der Abgrenzung, er sieht auch, daß das Verbot des Warenbezuges von anderen Lieferanten praktisch einen Abnahmezwang bedeutet, wenn der Betroffene sein Geschäft nicht aufgeben will. Dennoch will er derartige Dienstbarkeiten nicht ohne weiteres ausschließen, was nicht unbedenklich ist, wenn es auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht. Er erörtert nun die verschiedenen Ansichten zur Frage, was Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann, und meint, ein Verbot müsse im Sinne des Typenszwangs vertypt sein: Möglicher Inhalt einer Dienstbarkeit könne etwa ein generelles Verkaufsverbot für Bier sein, nicht aber ein Verbot für bestimmte Biermarken. Auch das erscheint nicht unbedenklich, denn das Publizitätsmittel für Dienstbarkeiten ist das Grundbuch, das die vom Verfasser zu Recht geforderte Rechtssicherheit und Rechtsklarheit garantiert. Der Verfasser indessen bevorzugt für seine Zwecke das in der Literatur umstrittene Mittel der „Sicherungsdienstbarkeit“, die ein generelles Verbot enthält mit der Möglichkeit, durch einen schuldrechtlichen Vertrag Ausnahmen zu vereinbaren. Recht knapp wird der dagegen vorgebrachte Einwand der Gesetzesumgehung abgetan, wonach eine solche Dienstbarkeit in Wirklichkeit ein positives Tun sichert. Abschließend wird die Kontrolle der Wettbewerbsbeschränkungen nach Zivilrecht, Gewerberecht und Kartellrecht abgehandelt.

 

Es ist hier nicht der Ort über die zivilrechtlich Frage des zulässigen Inhalts einer Dienstbarkeit zu befinden. Der Verfasser hat jedenfalls eine vertretbare Meinung vorgetragen, die sich im Kreis der zahllosen bisher vertretenen Meinungen durchaus sehen lassen kann. Erfreulich ist der historische Teil, der einen brauchbaren Überblick über die Entwicklung des Wettbewerbsrechts gibt. Die Sprache der Arbeit ist klar und deutlich, was die die Lektüre erheblich erleichtert.

 

Trier                                                                                                               Hans Wieling


[1] Kaser, Max, Der Privatrechtsakt in der römischen Rechtsquellenlehre, FS für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Hrsg. Okko Behrends u. a., 1978, S. 90ff., 99; Wacke, Andreas, Wettbewerbsfreiheit und Konkurrenzverbotsklauseln im antiken und modernen Recht, SZ (rom. Abt.) 99 (1982), 188ff., 212f.

[2] Sie ist es übrigens auch nicht für den Verf.