Scharfenberg, Sylvia, Die Entstehungsgeschichte des Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (= Rechtshistorische Reihe 274). Lang, Frankfurt am Main 2003. 555 S.
Die inhaltsreiche, sorgfältig gearbeitete Kieler Dissertation entstand bei Werner Schubert, der sich bekanntlich um die Erschließung von Gesetzgebungsmaterialien der jüngeren Zeit wie kaum ein Zweiter verdient gemacht hat. Sie zerfällt in drei Hauptteile, von denen der erste den Titel des Gesamtwerks trägt (S. 25-281), der zweite „Kernfragen im Rahmen der Entstehung des Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969“ behandelt (S. 283-439) und der abschließende dritte Teil „Zusammenfassung und Überblick über die weitere Entwicklung“ sein soll (S. 441-458). Die Arbeit schließt mit einem umfangreichen Anhang, der zum einen Biographisches zu den am Gesetzgebungsvorgang beteiligten Personen enthält, zum anderen in einer Synopse den Text des „Kommissionsentwurfs für das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit einschließlich des Beurkundungsrechts“ (Herbst 1967) demjenigen des „Regierungsentwurfs eines Beurkundungsgesetzes“ (Mai/Juni 1968) gegenüberstellt.
Scharfenberg setzt in ihrer Darstellung der Entstehungsgeschichte des Beurkundungsgesetzes mit der Reichsnotariatsordnung von 1512 an. Anmerkungen zum davor liegenden Zeitraum, etwa zum klassisch-römischen Formularrecht oder zu den mittelalterlichen Formularbüchern, bleiben auf eine Fußnote beschränkt; eine tiefer greifende historische Einführung aber hätte den Rahmen des Werkes wohl gesprengt.
Knapp stellt Scharfenberg dar, dass die Reichsnotariatsordnung und mit ihr der im Kern einheitliche Rechtszustand, den sie zunächst geschaffen hatte, bis zum Untergang des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation durch Partikulargesetzgebung fast gänzlich in den Hintergrund gedrängt wurde (S. 25-27). In der Folgezeit verstärkte sich die Partikularisierung des Notar- und Beurkundungsrechts, wobei das Recht einzelner deutscher Staaten, den politischen Verhältnissen entsprechend, wesentlich durch französische Gesetzgebung geprägt wurde. Die um die Zeit der Reichsgründung 1871 von verschiedenen Seiten angestrebte Rechtsvereinheitlichung wurde zunächst nicht erreicht (S. 27-36).
Mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) traten zum Jahresbeginn 1900 reichseinheitliche Formvorschriften in Kraft. Das Verfahren bei Aufnahme der danach erforderlichen Urkunden und die Zuständigkeiten wurden durch das Gesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG) und das Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB) geregelt. Dabei enthielt das FGG nur Vorschriften über die Beurkundung von Rechtsgeschäften; die Beurkundung nichtrechtsgeschäftlicher Vorgänge zu regeln blieb Sache des Landesgesetzgebers, der gemäß § 200 FGG auch Vorschriften zur Ausführung und Ergänzung des FGG erlassen durfte. Art. 151 und Art. 141-143 EGBGB enthielten bezüglich der Errichtung letztwilliger Verfügungen, der Verfügung über Grundeigentum und der Verpflichtung, Grundeigentum zu übertragen, Vorbehalte zugunsten des geltenden Landesrechts. Ein reichseinheitliches Beurkundungsrecht konnte daher mit Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze nicht entstehen (S. 36-46); die Vorschriften der einzelnen deutschen Staaten unterschieden sich besonders bezüglich des zu beachtenden Verfahrens und der Zuständigkeiten, wie Scharfenberg sodann im einzelnen ausführt (S. 47-72). Auch in der Weimarer Republik (S. 73-78) und im seinerzeit sogenannten „Dritten Reich“ (S. 79-95) kamen die Bestrebungen um weitere Vereinheitlichung des Beurkundungsrechts nicht zum Erfolg.
Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (GG) weist in Art. 74 Nr. 1 dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für das gerichtliche Verfahren und das Notariat zu, jedoch nur die konkurrierende, die es den Ländern erlaubt, gesetzgeberisch tätig zu werden, solange und soweit der Bund kein Gesetz erlassen hat. Dies geschah zunächst nicht, und so erließen das Land Hessen am 12. April 1954 und das Land Niedersachsen am 14. Mai 1958 eigenständige Gesetze über die Freiwillige Gerichtsbarkeit nach dem Vorbild des preußischen Rechts (S. 117-124).
Auf dem 41. Deutschen Juristentag in Berlin gab der damalige Bundesjustizminister Neumayer am 7. September 1955 die Bildung einer Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit bekannt, die sich auch mit dem Beurkundungswesen befasste und in ihrem Abschlussbericht 1961 unter anderem vorschlug, das Beurkundungswesen grundsätzlich den Notaren zu übertragen und möglichst alle Vorschriften über das Beurkundungswesen im FGG oder der Notarordnung und einer Ausführungsvorschrift hierzu zusammenzufassen (S. 128-135).
Nachdem das Beurkundungsrecht durch Erlass der Bundesnotarordnung am 24. Februar 1964 bereits geringfügig geändert worden war (S. 136-141), nahm im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz am 12. November 1964 eine Kommission für das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit einschließlich des Beurkundungsrechts ihre Arbeit auf, die in sechs von Scharfenberg beschriebenen Arbeitssitzungen bis Juni 1967 den im Anhang abgedruckten Kommissionsentwurf zum Beurkundungsgesetz erarbeitete (S. 162-189). Die Kommission tagte dabei in teils wechselnder Zusammensetzung; über die vita einzelner teilnehmender Personen gibt der biographische Anhang Auskunft.
Im Folgenden (S. 190-228) fasst Scharfenberg die zahlreichen, ins Detail gehenden Stellungnahmen zum Kommissionsentwurf zusammen, namentlich der Bundesministerien, der Landesjustizverwaltungen, der Bundesnotarkammer und weiterer öffentlicher Körperschaften; zusammengefasst dargestellt werden auch die Ressortbesprechung unter Vertretern der Bundesministerien (7. Dezember 1967) und die Besprechung des Bundesministeriums der Justiz mit Vertretern der Landesjustizverwaltungen und der Bundesnotarkammer (16.-18. Januar 1968). Der Regierungsentwurf vom Mai 1968, im Anhang dem Kommissionsentwurf gegenübergestellt, enthielt gegenüber dem Kommissionsentwurf zahlreiche Änderungen, die teils auf diesen Stellungnahmen fußen (S. 229-232).
Der Regierungsentwurf wurde im Bundesrat, im Bundestag und im Vermittlungsausschuss, wie Scharfenberg detailliert ausführt, eingehend beraten und mit einigen Änderungen vom Bundestag angenommen (S. 233-278). Das Gesetz wurde am 28. August 1969 ausgefertigt und verkündet.
Nach dieser nicht nach sachlichen Aspekten scheidenden Darstellung der Gesetzgebungsgeschichte wendet sich Scharfenberg im folgenden zweiten Hauptteil einzelnen sachlichen „Kernfragen“ bei der Neuordnung des Beurkundungsrechts zu, die sie im Zusammenhang darstellt (S. 283-439); hier wird der Boden für die eigentliche historisch-analytische Arbeit gelegt.
Scharfenberg widmet sich dabei den folgenden Sachfragen: der ausschließlichen Zuständigkeit der Notare für die Beurkundung (S. 285-376), der Bestimmung des Geltungsbereichs des Beurkundungsgesetzes (S. 377-389), den allgemeinen Mitwirkungsverboten und Ausschließungsgründen (S. 390-402), dem Gebrauch fremder Sprachen bei der Beurkundung (S. 403-420), der eingeschränkten Vorlesungspflicht (S. 421-431) und der Beteiligung behinderter und schreibunfähiger Personen (S. 432-439).
Ihre Darstellung beginnt Scharfenberg jeweils mit den Vorschlägen der „Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit“, stellt also lediglich die Vorarbeiten dar, die unmittelbar in die gesetzgeberische Arbeit am Beurkundungsgesetz mündeten. Das ist bedauerlich, denn man kann aus den Darstellungen Scharfenbergs im ersten Teil fundiert vermuten, dass diese Arbeiten von den in den 20er- und 30er-Jahren erarbeiteten Entwürfen und der seinerzeit und später geleisteten Lobbyarbeit beeinflusst waren. Scharfenberg überlässt es dem Leser, aus dem reichen von ihr dargebotenen Material Schlüsse auf die inneren Gründe der Rechtsentwicklung zu ziehen. Diese liegen vielerorts geradezu auf der Hand, wie an einem Beispiel verdeutlicht sei: So hatten die Interessenvertretungen der Notare mehrfach die Ausdehnung der notariellen Beurkundungszuständigkeiten betrieben, zuletzt und besonders pointiert, wie Scharfenberg im ersten Teil (S. 125-127) darstellt, im Entwurf der Gemeinschaft des deutschen Notariats vom 1. Dezember 1952, der die ausschließliche Zuständigkeit der Notare vorsah und altruistisch mit der beabsichtigten Entlastung der Gerichte und Richter auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege begründet wurde. Die Landesjustizverwaltungen äußerten sich seinerzeit ablehnend, so dass das Bundesjustizministerium den Entwurf zurückwies. Gerade das Entlastungsargument der Notarvertretungen aber nahm Ministerialdirigent Hornig (Hannover) auf der zweiten Arbeitssitzung der „Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit“ am 11./12. Mai 1956 wieder auf (S. 129); die Kommission beschloss schließlich auf ihrer zehnten Arbeitssitzung vom 16./17. Januar 1956 den Leitsatz, dass das Beurkundungswesen grundsätzlich den Notaren zu übertragen sei (S. 133). Ob wertende Analysen noch von der Aufgabe umfasst werden, die Gesetzgebungsgeschichte darzustellen, mag zweifelhaft sein; keinesfalls aber hätte der Leser es Scharfenberg verübelt, wäre sie über die objektive Darstellung hinaus gegangen und hätte solche und weniger offenkundige Zusammenhänge in einem analytischen Teil dargestellt.
Das Konzept der Arbeit, im ersten Teil in chronologischer Abfolge die gesamte Gesetzgebungsgeschichte wiederzugeben und im zweiten Teil nochmals die Behandlung einzelner Sachfragen in der Gesetzgebungsgeschichte darzustellen, führt zu einer gewissen Redundanz, denn Scharfenberg zeichnet bereits im ersten Teil die Behandlung einzelner Sachfragen bis ins Detail nach. Dem Leser wird es dadurch wesentlich erschwert, einen Eindruck von der Entwicklung des Beurkundungsrechts im Ganzen zu gewinnen. Zwar kann er aufgrund der ausführlichen Darstellung im ersten Teil auf das gesamte Beurkundungsrecht in seiner jeweiligen Entwicklungsstufe zugreifen. Doch scheint es ernsthaft fraglich, ob dieser Vorteil die beschriebenen Nachteile aufwiegt und der Schritt von der Materialsammlung zur Entwicklungsanalyse im ersten Teil ganz gelungen ist: Wer danach fragt, wie einzelne Sachprobleme in der Gesetzgebungsgeschichte behandelt wurden, die Scharfenberg im zweiten Teil der Arbeit nicht nochmals im Zusammenhang darstellt, wird nach der Antwort lange suchen müssen. Da aber umgekehrt die im zweiten Teil dargestellten Einzelfragen letztlich die wesentlichen sind, fragt sich, ob es einer derart detaillierten chronologischen Darstellung des Beurkundungsrechts in seiner Gesamtheit überhaupt bedurfte – es hätte wohl ein knapper Überblick jeden Zweck erfüllt. Nicht zuletzt Schubert hat in vielzähligen Veröffentlichungen veranschaulicht, wie Gesetzgebungsgeschichte zweckdienlicher aufgearbeitet werden kann.
Der zu breit geratene erste Teil Arbeit jedoch kann ihren Wert nicht wesentlich schmälern: Mit diesem Werk sind die Materialien zur Entstehungsgeschichte des Beurkundungsgesetzes erschlossen, und wer sich in Wissenschaft und Praxis zukünftig mit dem Beurkundungsrecht befasst, findet in ihm ein nützliches Hilfsmittel.
Hamburg Fabian Klinck