Herrmann, Nadine E., Entstehung, Legitimation und Zukunft der konkreten Normenkontrolle im modernen Verfassungsstaat. Eine verfassungsgeschichtliche Untersuchung des richterlichen Prüfungsrechts in Deutschland unter Einbeziehung der französischen Entwicklung (= Schriften zur Verfassungsgeschichte 64). Duncker & Humblot, Berlin 2001. 205 S.

Wenn auch in Deutschland die richterliche Kontrolle einer Rechtsnorm am Maßstabe höherrangigen Rechts, insbesondere der Verfassung aus Anlass eines konkreten Rechtsstreites, also die konkrete Normenkontrolle, zu einer Selbstverständlichkeit geworden ist, so gilt dies doch nicht für viele andere europäische Staaten. In der französischen Verfassungsentwicklung ist ein richterliches Prüfungsrecht stets abgelehnt worden; ähnliches gilt für Großbritannien. In der gegenwärtigen europäischen Entwicklung stellt sich die Frage, ob die konkrete Normenkontrolle in den gemeinsamen europäischen Verfassungskontext eingeordnet werden soll. Angesichts dieser Situation will die Verfasserin mit einer verfassungsgeschichtlichen Untersuchung zur Entstehung und Entwicklung der konkreten Normenkontrolle in Deutschland unter Einbeziehung einer vergleichenden Betrachtung der französischen Entwicklung einen Beitrag zum Verständnis von Entwicklungs- und Argumentationslinien im deutschen Verfassungsrecht leisten.

In einer kurzen methodischen Überlegung entscheidet die Verfasserin sich für die „Perspektive des Jetzt“. Der zeitliche Rahmen der Untersuchung ist weit gespannt. Er reicht zunächst vom Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation bis in die nationalsozialistische Zeit. Sodann greift die Verfasserin noch einmal zurück, indem sie die französische Entwicklung seit dem Ancien Régime verfolgt. Sodann führt sie für die moderne Zeit die deutsche und die französische Entwicklungslinie zusammen.

Die Verfasserin will das Phänomen der richterlichen Normenkontrolle unabhängig von einer bestimmten Funktion im jeweiligen Verfassungsgefüge untersuchen; es soll allein um die richterliche Prüfung einer Norm am Maßstab höherrangigen Rechts aus Anlass eines konkreten Rechtsstreits gehen. Sie blendet deshalb die Zeit des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation nicht aus, dem das erste Kapitel gewidmet ist. Im Zusammenhang mit der Frage nach der jurisdictio auf der Territorial- und der Reichsebene (Kaiser) erörtert sie, ob das römische Staatsrecht rezipiert und angewandt wurde, das eine Kompetenz des Richters zur Normenkontrolle verneinte. Die Verfasserin stellt fest, dass in den Territorialstaaten die jurisdictio mit dem fortschreitenden Ausbau des modernen absolutistischen Staates beim Landesherrn konzentriert wurde; für eine richterliche Normenkontrolle blieb kein Raum. Auf Reichsebene hingegen fand nach einem ständigen Bedeutungsverlust des römischen Rechts eine richterliche Kontrolle der Reichsgesetzgebung statt. Die Verfasserin konzentriert sich dann auf das Reichskammergericht und lässt den Reichshofrat „als weniger geeignet“ außer Betracht. Dies lässt sich allein mit dem Hinweis auf die Nähe zum kaiserlichen Hof und die fehlende Überkonfessionalität nicht rechtfertigen, sondern allenfalls mit der bislang geleisteten Quellenauswertung in Bezug auf den Reichshofrat, die im Vergleich mit der Reichskammergerichts-Forschung einen weitaus geringeren Stand hat. Die Verfasserin vertritt die These, trotz der schwer einzuordnenden Doppelung der Staatsmacht zwischen Reich und Landesherrschaften lasse sich „aus der Praxis der Reichsgerichte und damit aus der Verfassungswirklichkeit des Heiligen Römischen Reiches ableiten, dass ein richterliches Prüfungsrecht tatsächlich in bestimmtem Umfang in Anspruch genommen und damit – wenn man so will – neues Reichsrecht geschaffen wurde“ (S. 33); die Kompetenz der Reichsgerichte zur Prüfung von territorialen Akten der Gesetzgebung sei im Grundsatz unstreitig gewesen. Die Zusammenhänge zwischen richterlicher Unabhängigkeit und Prüfungsrecht werden kurz angesprochen, dann aber leider ausgeklammert.

Die Verfasserin gelangt zu dem Ergebnis, eine richterliche Kontrolle von Rechtsetzungsakten habe es bereits im Heiligen Römischen Reich gegeben; sie stelle eine deutsche Verfassungstradition dar. Der Einschränkung, aufgrund der fehlenden Gewaltenteilung habe es sich nicht um eine unabhängige Kontrolle am Maßstab der Verfassung gehandelt, vielmehr sei es um die Sicherung des Staatsgefüges gegen Veränderungen, also vor allem um die Erhaltung der Ständegesellschaft gegangen, kann gefolgt werden. Der absolutistische Staat beendete nach Auffassung der Verfasserin die richterliche Normenkontrolle in Deutschland. Das ist insofern zutreffend, als die unabhängiger gewordenen Territorialstaaten immer weniger bereit waren, die Autorität des Reiches anzuerkennen. Die These, dass die richterliche Normenkontrolle auf Reichsebene ihre Grundlage und ihre Rechtfertigung in der Sicherung der lehnsrechtlichen Überordnung der Reichsgewalt finde (S. 42), ist kühn und muss bezweifelt werden.

Das zweite Kapitel ist dem deutschen Konstitutionalismus gewidmet. Die Verfasserin betont die in den konstitutionellen Verfassungen enthaltene Einräumung bestimmter Mitwirkungsrechte der Stände bei der Gesetzgebung, die zwangsläufig die Frage nach der Missachtung derselben aufwarf. Sie untersucht deshalb zunächst die Rechtsnatur der ständischen Mitwirkungsrechte und stellt ein für alle konstitutionellen Verfassungen gemeinsames Strukturelement fest: Die Beteiligungsrechte der Landstände beruhen auf dem Verfassungsoktroi oder dem Verfassungseid des Monarchen, seine ungeteilte Souveränität nur noch verfassungsgemäß auszuüben; sie gründen sich also auf die Selbstbindung des Monarchen; in dieser Konstruktion findet sich keine „echte Kompetenz der Stände bei der Rechtsetzung“. Die Mitwirkungsrechte qualifiziert die Verfasserin als „subjektive Beteiligungsrechte im Innenverhältnis zum Monarchen“ (S. 57). Angesichts dieses Souveränitätsverständnisses war es nicht denkbar, die in verfassungswidriger Weise erlassene Norm selbst zum Gegenstand eines Verfassungsschutzverfahrens zu machen.

Die Verfasserin stellt bei diesem Befund sodann die berechtigte Frage, warum das richterliche Prüfungsrecht dennoch zu einem „juristischen Modeproblem“ werden konnte. Die Antwort findet sie einmal in dem mit der Verfassunggebung beschleunigten Prozess der zunehmenden „Verrechtlichung der Herrschaftsausübung“ (S. 58). Darüber hinaus sucht sie nach den unmittelbaren Verbindungslinien zwischen richterlicher Normenkontrolle und dem zugrunde liegenden Verfassungs- und Souveränitätsverständnis. In diesem Zusammenhang wendet sie sich der U.S.-amerikanischen Lösung zu, um die Bedeutung des abweichenden verfassungsrechtlichen Hintergrundes für die Existenz eines richterlichen Normenkontrollrechts aufzuzeigen. In Nordamerika wurden die Frage nach dem Vorrang der Verfassung und die Kompetenz des Richters zur Wahrung des Verfassungsvorrangs schon am Anfang des 19. Jahrhunderts geklärt, während nach Meinung der Verfasserin in Deutschland darüber im wesentlichen nur eine literarische staatstheoretische Debatte stattfand. In dieser geriet die liberal-rechtsstaatliche Auffassung in die Nähe des U.S.-amerikanischen Verfassungsrechts, was angesichts der gemeinsamen Wurzeln in der Aufklärung nicht verwundert. Immer wieder geht es um die monarchische Souveränität und die Rechtsnatur des ständischen Mitwirkungsrechts. Die Verfasserin weist darauf hin, dass praktische Anwendungsfälle selten sind. In dem von ihr herausgestellten Fall der Änderung des Sachsen-Weimarischen Feuerversicherungsgesetzes ging es um die richterliche Kontrolle im Hinblick auf die formellen Merkmale eines Gesetzes. Neuere Untersuchungen haben indes ergeben, dass sich auch schon für die erste Hälfte des 19. Jahrhunderts jedenfalls einzelne Fälle nachweisen lassen, in denen Gerichte eine Normenkontrolle derart durchgeführt haben, dass Gesetzesnormen materiell nachgeprüft wurden im Hinblick auf die Übereinstimmung mit Verfassungsnormen, insbesondere mit solchen, die Bürgerrechte betrafen. In diesem Zusammenhang spielte auch die Deutsche Bundesakte eine Rolle.

In der Frankfurter Reichsverfassung sucht man vergebens nach der Verankerung einer konkreten Normenkontrolle. Für die Rolle der richterlichen Normenkontrolle in den sogenannten Reaktionsjahren nimmt die Verfasserin in einem kurzen vierten Kapitel den kurhessischen Verfassungskonflikt als Beispiel. Es ging bei ihm letztlich um die Verletzung ständischer Mitwirkungsrechte bei dem Erlass einer Steuernotverordnung. Die Verfasserin hebt hervor, das Oberappellationsgericht Kassel habe zum ersten Mal in der deutschen Verfassungsgeschichte den Weg einer verfassungsgerichtlich zu überwachenden konstitutionellen Teilung der Gesetzgebungskompetenzen aufgezeigt.

Das fünfte Kapitel ist der Zeit zwischen 1871 und 1918 gewidmet. Die als „Organisationsstatut“ qualifizierte Verfassung des Kaiserreiches von 1871 enthielt keine Aussage über ein richterliches Prüfungsrecht. Die staatsrechtliche Literatur war sich überwiegend darüber einig, dass ein richterliches Prüfungsrecht auf eine formelle Kontrolle zu beschränken sei. Eine Analyse der Rechtsprechung des Reichsgerichts zeigt, dass ein formales Prüfungsrecht durchweg bejaht, ein materielles hingegen nur dann angenommen wurde, wenn eine höherrangige Maßstabnorm vorlag. Daran scheiterte die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Reichsgesetzen, weil ein Vorrang der Reichsverfassung vor dem einfachen Gesetz nicht anerkannt war. Die Verfasserin sieht darin einen das Kaiserreich tragenden Kompromiss zwischen Bürgertum und alten Gewalten.

Kritisch würdigt die Verfasserin die Entwicklung des richterlichen Prüfungsrechts in der Weimarer Republik. Nach 1918 war eine Neubestimmung der dritten Gewalt erforderlich, die auf das richterliche Prüfungsrecht nicht ohne Einfluss blieb. Der Vorrang der Verfassung war nun anerkannt; eine Vorschrift, die den Gerichten die Kompetenz zur konkreten Normenkontrolle zuwies, fehlte in der Weimarer Reichsverfassung. Allerdings erhielt das Reichsgericht aufgrund eines den Art. 13 II WRV ausfüllenden Gesetzes die Kompetenz zur Überprüfung der Vereinbarkeit von Landesrecht mit Reichsrecht. Die staatsrechtliche Literatur zur richterlichen Normenkontrolle eröffnete nach Meinung der Verfasserin einen unmittelbaren Zugang zu den Interdependenzen zwischen Staatsverständnis, Verfassungsordnung und richterlichem Prüfungsrecht, weil mit der Stellungnahme zu letzterem schließlich die Machtfrage im Staat gestellt wurde. Das Reichsgericht (RGZ 111, 320) nahm in einer Entscheidung zum Aufwertungsersatz von 1925 das Recht zu Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit für sich in Anspruch. Es fehlte jedoch eine Zuweisung dieser Kompetenz in der Verfassung. Damit setzte sich das Reichsgericht - so die Verfasserin - dem Verdacht aus, durch die letztlich unzureichend begründete Inanspruchnahme eines Normprüfungs- und Verwerfungsrechts den mit der Rechtsprechung zum Aufwertungsrecht eingeschlagenen Konfrontationskurs gegenüber dem parlamentarischen Gesetzgeber fortzusetzen. Die Verfasserin geht auf neuere Ansätze in der Staatsrechtslehre ein - u. a. R. Thoma und H. Kelsen - und stellt letztlich eine das Prüfungsrecht bejahende herrschende Meinung fest. Sie gelangt aber zu dem Ergebnis, dem Reichsgericht sei es nur vordergründig um die Verfassung gegangen; jedenfalls mitbestimmend sei das Ziel gewesen, eigene Gerechtigkeitsvorstellungen und Interessenwertungen gegen den demokratischen Gesetzgeber durchzusetzen. Die Verfasserin sieht in der rein positivistischen Begründung des Prüfungsrechts durch das Reichsgericht die Ursache für den späteren Missbrauch; der antidemokratische Ausbau der Normenkontrollkompetenz sei wesentlich dadurch erleichtert worden, dass auf Seiten der Demokraten kein tragfähiges Grundkonzept vorhanden gewesen sei, das Verfassungsvorrang, Gewaltenteilung und Demokratie miteinander verbinden konnte. Mit dieser interessanten These erklärt die Verfasserin den „Sieg des antidemokratischen Denkens“.

Damit ist der Übergang zur NS-Zeit hergestellt. Für den Anfang stellt die Verfasserin zunächst eine Beschränkung des Prüfungsrechts fest, deren Ursachen die Verfasserin z. T. in der Totalität der nationalsozialistischen Weltanschauung sieht; allein der Führer sollte das Recht haben, autoritativ über die Fortgeltung „vorrevolutionären“ Rechts zu bestimmen (so Freisler in nicht überraschender Übereinstimung mit Carl Schmitt). Doch gab das Reichsgericht seine Zurückhaltung mit der zunehmenden Verfestigung der nationalsozialistischen Herrschaft auf. Nun wurde nationalsozialistischen Vorstellung auch gegen formelles Gesetzesrecht aus der Weimarer Zeit zum Durchbruch verholfen. Das richterliche Prüfungsrecht wandelte sich zu einem Instrument der Transformation nationalsozialistischer Wertvorstellungen in positives Recht.

Das achte Kapitel ist der Entwicklung der richterlichen Normenkontrolle in Frankreich gewidmet, wo sich trotz mancher Ansätze dazu in den letzten Jahrhunderten ein richterliches Prüfungsrecht nicht entwickeln konnte. Die Verfasserin erklärt das mit der „Vergöttlichung des Gesetzes“ in der Revolution, die der „Ablehnung des richterlichen Prüfungsrechts axiomatischen Charakter verliehen“ habe; eine repressive Normenkontrolle galt als unvereinbar mit der Rolle des Parlaments. In dem folgenden (9.) Kapitel vergleicht die Verfasserin anhand der gefundenen und noch einmal zusammen gefassten Ergebnisse die verfassungshistorische Entwicklung in Frankreich und Deutschland. In letzterem bildete sich bereits im 19. Jahrhundert eine das richterliche Prüfungsrecht fordernde herrschende Meinung. Während ab 1925 auch die höchstrichterliche Rechtsprechung eine Normenkontrollkompetenz bejahte und für sich in Anspruch nahm, brach in Frankreich eine etwa bis zur Revolution mit der deutschen gleichlaufende Entwicklung jäh ab: Man sah dort wegen des Staats- und Souveränitätsverständnisses kein Bedürfnis für die Institutionalisierung einer richterlichen Kontrolle. Den Hauptunterschied sieht die Verfasserin darin, dass man in Deutschland das Gesetz „als Ergebnis eines kompromisshaften Zusammenwirkens verschiedener, mit unterschiedlichen Rechten und Kompetenzen ausgestatteter Personen und Organe“ verstand, in Frankreich aber das Gesetz als „fast schon transzendenter Ausdruck der Volonté générale“ angesehen wurde. Die Verfasserin meint darüber hinaus, in Deutschland sei die Forderung nach einem richterlichen Prüfungsrecht auch ein Mittel gewesen, das monarchische System in Frage zu stellen.

Im zehnten Kapitel führt die Verfasserin die aufgezeigten Linien bis in die Gegenwart fort, indem sie einen aktuellen Vergleich zwischen den beiden Ländern anstellt, eine Bewertung anschließt und die gegenwärtigen Unterschiede herausstellt. Eine vergleichende Bewertung des deutschen und des französischen Modells schließt sich an. Die Verfasserin sieht den Hauptgrund für die Beschränkung der Normenkontrollkompetenz (lediglich abstrakte und präventive Kontrolle) darin, dass in der französischen Verfassungsgeschichte der Schutz der verfassungsmäßigen Kompetenzordnung vor richterlichen Übergriffen im Vordergrund gestanden habe. Sie fällt letztlich ein Werturteil, indem sie die Überlegenheit des deutschen Systems betont; sie meint, die Nachteile des französischen Systems würden durch den Vorteil eines geringeren Eingriffs in die originären Zuständigkeiten des Gesetzgebers nicht aufgewogen. Dieses Urteil wirkt ein wenig schulmeisterlich; mehr Zurückhaltung wäre geboten gewesen, zumal die Begründung von Vorteilen und Nachteilen wenig überzeugend scheint.

Eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung in Thesenform beschließt die Arbeit. Leider wird hier der - doch durchaus fragwürdige - Vorzug des deutschen Systems noch einmal herausgestellt.

Diese Kritik vermag den guten Ertrag der Untersuchung nicht zu schmälern. Dieser besteht vornehmlich darin, dass die Verfasserin die unterschiedlichen Entwicklungen in Deutschland und Frankreich aufzeigt und gegeneinander stellt. Der besondere Reiz der Arbeit liegt gerade in der vergleichenden Betrachtung. Ein weiteres Verdienst der Verfasserin besteht darin, die deutsche Entwicklungslinie bis in das Heilige Römische Reich Deutscher Nation zurückverfolgt zu haben. Für das 19. Jahrhundert ist die Quellenauswertung bis jetzt relativ bescheiden. Wenn sie ausgeweitet wird, steht zu erwarten, dass es mehr Verfahren gegeben hat, in denen die Richter eine konkrete Normenkontrolle durchgeführt haben, als bisher angenommen wird.

Hagen Ulrich Eisenhardt