WassermannDiepraxis20001228 Nr. 10257 ZRG 119 (2002) 84

Die Praxis des Bundesgerichtshofes im deutschen Rechtsleben. Festgabe aus der Wissenschaft zum 50-jährigen Bestehen des Bundesgerichtshofes. Beck, München 2000. Band 1 Bürgerliches Recht, hg. v. Canaris, Claus Wilhelm/Heldrich, Andreas, 950 S., Band 2 Handels- und Wirtschaftsrecht, Europäisches und internationales Recht, hg. v. Heldrich, Andreas/Hopt, Klaus J., 950 S., Band 3 Zivilprozeßrecht, Insolvenzrecht, Öffentliches Recht, hg. v. Schmidt, Karsten, 950 S., Band 4 Strafrecht, Strafprozeßrecht, hg. v. Roxin, Claus/Widmaier, Gunter, 950 S.

Zur Feier seines 50jährigen Bestehens erhielt der Bundesgerichtshof (Bundesgerichtshof) eine voluminöse, vierbändige Festgabe „aus der Wissenschaft“. Bewußt wurde dabei an die sechsbändige Festschrift mit dem Titel „Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben“ angeknüpft, die 1929 Professoren der juristischen Fakultäten dem Reichsgericht zu seinem 50. Jubiläum gewidmet hatten. Die Herausgeber Canaris, Heldrich, Hopt, Roxin, Schmidt und Widmaier haben nicht weniger als 134 Hochschullehrer versammelt, um dem obersten deutschen Gericht in Zivil- und Strafsachen Reverenz zu erweisen. Im Vorwort betonen sie, die Würdigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs solle ein Zeichen des Dankes für die Aufgeschlossenheit des Gerichts im Dialog mit der Rechtswissenschaft setzen und zugleich die Hochschätzung für den argumentativen Entscheidungsstil des Bundesgerichtshofs zum Ausdruck bringen, mit dem sich der Bundesgerichtshof von den Entscheidungsbegründungen anderer Gerichte - insbesondere auch von dem des Reichsgerichts - unterscheidet. Dieses Lob ist um so bemerkenswerter, als die Art und Weise, wie der Bundesgerichtshof seine Entscheidungen begründet, von der Praxis vielfach kritisiert wird. Sicher macht man es sich zu einfach, wenn man dem Bundesgerichtshof Weitschweifigkeit anlastet. Nicht von der Hand zu weisen sind aber Monita, die rügen, daß die Begründungen des Bundesgerichtshofes nicht nur wegen ihrer Zitierfreude häufig wissenschaftlichen Arbeiten ähneln, ja teilweise sogar mit „dissertationsähnlichem Aufwand“ (Mayer-Maly) geschrieben sind.

Zu Recht machen die Herausgeber darauf aufmerksam, daß es dem Demokratieprinzip entspricht, nicht lediglich Gehorsam zu verlangen, sondern durch Begründung zu überzeugen und sich einer rationalen Auseinandersetzung zu stellen. Die Rechtswissenschaft hat das Angebot des Bundesgerichtshofes zum Dialog offensichtlich gern angenommen. So wertvoll dieses Zwiegespräch auch ist, so verfehlt wäre es allerdings, würde sich die Bundesgerichtshofs-Judikatur als Bestandteil des wissenschaftlichen Kommunikationssystems begreifen und außer acht lassen, daß sie praktischen Zwecken dient. Prägnanz, Klarheit und eine möglichst verständliche Sprache sind Essentialien eines dem Demokratieprinzips verpflichteten Entscheidungsstils, und strikt sollte vermieden werden, der Neigung zu obiter dicta nachzugeben. Wenn die Herausgeber meinen, der Stil des Bundesgerichtshofes weise zukunftweisende Vorzüge für die zusammenwachsende europäische Rechtsgemeinschaft auf, dürfte wohl eher Zurückhaltung angebracht sein - schon im Blick auf die Vielzahl der einzelstaatlichen Justiztraditionen (vgl. Sprung/König, Die Entscheidungsbegründung in europäischen Verfahrensrechten und im Verfahren vor internationalen Gerichten, 1974).

Überhaupt sparen die Herausgeber nicht mit Lob für den Bundesgerichtshof. Sie bescheinigen ihm, maßgeblich das deutsche Recht zu einer Blüte geführt zu haben, die international jedem Vergleich standhalte, und würdigen anerkennend die Rezeption der Judikatur durch den Gesetzgeber, etwa bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Autoren zeichnen die Entwicklung zu einer „Rechtskultur von sehr hohem Rang“ an ausgewählten Fragestellungen nach. Unter den Beiträgern vermißt man trotz der großen Zahl manchen bekannten Namen. Gleichwohl bieten die Bände eine ebenso instruktive wie eindrucksvolle Gesamtschau.

Unmöglich ist es, in dem hier zur Verfügung stehenden Rahmen dem reichen Inhalt der Bände auch nur annähernd gerecht zu werden. Besonders bedauerlich ist das bei dem ersten Band, der dem Privatrecht gewidmet ist. Es sei wenigstens erwähnt, daß Bydlinski in seinem Beitrag zum Richterrecht die Richtlinien des Bundesgerichtshofes zum Richterrecht herausarbeitet und auswertet, um sie methodologisch der Lehre von der Bindungskraft von Präjudizien zuzuordnen. Beiläufig, aber mit Schärfe kritisiert er das „erstaunliche Phänomen“, daß sich der Europäische Gerichtshof als „gerichtsförmige Gesetzgebungsinstanz“ versteht, wogegen sich, wie er hofft, „rechtskultureller Widerstand“ aus gemeinrechtlicher Tradition entwickeln solle.

Natürlich ist es Bydlinski nicht allein, der sich mit der richterlichen Rechtsfortbildung beschäftigt. Die Problematik zieht sich vielmehr wie ein roter Faden durch das gesamte Werk, wobei unterschiedliche Aspekte zutage treten. Im ersten Band geschieht das konkret im Haftungs- und Schadensrecht, im Kauf- und im Mietrecht, aber auch im Sachen-, Familien- und Erbrecht. Man würde den Leistungen der Autoren insgesamt einen Tort antun, wollte man einzelne hervorheben, so sehr diese es auch verdienten, etwa wenn Canaris die Vertrauenshaftung im Lichte der Bundesgerichtshofs-Rechtsprechung untersucht, Ehmann am Beispiel des vom Bundesgerichtshof eingeführten Allgemeinen Persönlichkeitsrechts den Wegen der Transformation unmoralischer und unerlaubter Handlungen nachgeht und Deutsch das Verhältnis der Gefährdungshaftung zur Judikatur und Gesetzgebung bedauernd als „gegenseitige Abstoßung“ bezeichnet.

Wie im Zivilrecht, so geht es auch im Handels- und Gesellschaftsrecht, im Banken-, Börsen- und Kapitalmarktrecht, im Versicherungs- und Kartellrecht sowie im Wettbewerbs-, Patent- und Urheberrecht um die Anpassung des Rechts an die moderne Wirtschaftsgesellschaft. Zum zweiten Band des Werkes gehören aber auch gewichtige Abhandlungen, die sich mit dem europäischen Recht, dem Internationalen Privatrecht und der Rechtsvergleichung beschäftigen. Zu begrüßen ist, daß zwei Beiträge (Roth und Hommelhoff) die Verantwortung der nationalen Gerichte bei der Europäisierung des Privatrechts ausführlich anhand konkreter Probleme erörtern. Die Erkenntnis, daß die Gerichte anderer Mitgliedsstaaten der Europäischen Union die gemeinschaftsrechtliche Dimension bei der Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts oft nicht erkennen, kann über die beim Bundesgerichtshof und den deutschen Gerichten festzustellenden Defizite nicht hinwegtrösten. Der gemeinsamen Rechtstradition, aber auch dem lebhaften Meinungsaustausch zwischen Deutschland und Österreich entspricht es, daß Koziol in seinem interessanten Beitrag bedeutsame Beispiele aufzeigen kann, in denen der österreichische Oberste gerichtshof die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes rezipiert hat, wobei sein Hinweis darauf, daß der Bundesgerichtshof weit großzügiger mit dem Gesetz und dessen Wertungen umgeht als der Oberste Gerichtshof, nachdenklich stimmen könnte. Der Einfluß des Bundesgerichtshofes auf die schweizerische Judikatur, mit dem sich Honsell befaßt, ist verständlicherweise geringer. Uneingeschränkt zuzustimmen ist dem Wunsch nach wechselseitiger Befruchtung der Rechtsordnungen. Daß gegenwärtig die Einbeziehung der Rechtsordnungen der Nachbarländer in die deutsche Judikatur weitgehend eine Einbahnstraße ist, kann auch der Rezensent nur bedauern.

Im Mittelpunkt des dritten Bandes steht der Zivilprozeß. Des weiteren sind in ihm das Vollstreckungsrecht, das Insolvenzrecht, das Anwaltsrecht und aus dem Öffentlichen Recht die Rechtspraxis zur Eigentumsgarantie und zur Staatshaftung vereinigt. Dem Einfluß des Grundgesetzes auf die zivilprozessuale Rechtsprechung räumt Schumann breiten Raum ein, wobei er dem Bundesverfassungsgericht die Meinungsführerschaft bei der Grundrechtsorientierung des Zivilprozesses zuschreibt. In der Tat haben die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Rechtspositionen (effektiver Rechtsschutz, vorhersehbares Verfahren, fairer Prozeß und zivilprozessualer Rechtsschutzanspruch) dem modernen Zivilprozeß das Gepräge gegeben, wozu noch die Vorstellungen des „sozialen Zivilprozesses“ und das Recht auf Gehör treten. Eigentlich wäre die Neuorientierung aufgrund des Grundgesetzes Sache des Bundesgerichtshofes gewesen, was Schumann hervorhebt. Weitere Beiträge gelten Einzelfragen des Zivilprozesses, mit denen sich der Bundesgerichtshof in den 50 Jahren seiner Rechtsprechung kontinuierlich befaßt hat (Rechtsweg, Klage und Beteiligung Dritter, Prozeßverlauf, Urteil und Rechtskraft), ferner der Zwangsvollstreckung und dem einstweiligen Rechtsschutz sowie dem Insolvenzrecht. In seiner Abhandlung über Rechtsvergleichendes zur Schiedsgerichtsbarkeit stellt Schlosser zentrale Aspekte der Bundesgerichtshofs-Rechtsprechung wie das rechtliche Gehör und die Integrität der Verfahrensstrukturen in einen vergleichenden Zusammenhang mit den Schiedgerichtsverfahren anderer Staaten, wobei er dem Bundesgerichtshof vorbildliche Pionierarbeit attestiert. Ähnlich beurteilt Papier die Bundesgerichtshofs-Judikatur zu Art. 14 GG, die er als „äußerst aktiv und innovativ“ bezeichnet. Ossenbühl würdigt insbesondere den richterrechtlich entwickelten Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff und die Rechtsprechung zum enteignenden Eingriff, der gleichfalls eine Frucht richterlicher Schöpfung ist. Der Anwaltssenat des Bundesgerichtshofes, dem Prütting einen Beitrag widmet, wird mit der Frage konfrontiert, weshalb er die Anpassung des anwaltlichen Berufsrechts an das Verfassungsrecht nicht leisten konnte. Prütting rühmt andererseits, daß der Bundesgerichtshof nach 1987 die neue Rechtslage schnell und konsequent in die Praxis umgesetzt habe.

Dem abschließenden vierten, dem Straf- und Strafprozeßrecht gewidmete Band geben gehaltvolle Abhandlungen vornehmlich zu dogmatischen Fragen das Gepräge. Darüber hinausgehend läßt Frisch dem Strafzumessungsrecht in der Bundesgerichtshofs-Judikatur eine kritisch-konstruktive Würdigung angedeihen. Mit der Bindung der Strafe an die Schuld des Täters wird der Praxis eine Leitlinie erheblicher Bandbreite gegeben. Frisch vermißt jedoch nach der Abkehr von Vergeltungs- und Sühnegedanken das eigentlich tragende Strafkonzept, wozu weder die Idee des Schuldausgleichs noch die General- oder Spezialprävention taugen. Die Lösung sieht er ebenso zweckrational wie symbolisch in der Wiederherstellung und Aufrechterhaltung des Rechtszustands. Beim Täter-Opfer-Ausgleich, mit dem sich Schöch eingehend befaßt, bedauert dieser nicht nur, daß der Bundesgerichtshof keine einheitliche Linie gefunden hat, sondern versucht auch, systemwidrige und teleologisch nicht gerechtfertigte Anwendungsbarrieren des § 46a StGB zu überwinden.

Von besonderer Aktualität sind die Beiträge, die sich mit der strafrechtlichen Aufarbeitung des Unrechts in der sowjetischen Besatzungszone und in der Deutschen Demokratischen Republik, also mit „Systemkriminalität“ und „staatsverstärkter Kriminalität“ befassen. Rogall und Hassemer setzen sich dabei insbesondere mit der Radbruchschen Formel und dem Standpunkt auseinander, den der Bundesgerichtshof zum Rückwirkungsverbot einnimmt. Dessen Auffassung, daß das Rückwirkungsverbot grundsätzlich auch den Systemkriminellen zugute komme, aber dann entfalle, wenn schwere Menschenrechtsverletzungen begangen seien, stimmen beide zu. Zur Bundesgerichtshofs-Judikatur zur Rechtsbeugung durch Richter der Deutschen Demokratischen Republik läßt Rogall immerhin eine gewisse Skepsis erkennen, meint aber, sie sei „wenigstens vertretbar“. In der Literatur wird das vielfach anders gesehen (vgl. Spendel NJW 1996, 809ff), wie auch grundsätzliche Bedenken dagegen anzumelden sind, daß das zum Schutz des Bürgers gegen staatliche Macht eingeführte Rückwirkungsverbot nun Diktatoren und ihren Funktionären zur Seite steht, wenn sie kriminelles Unrecht tun, von dessen Verfolgung sie sich selbst kraft ihrer Machtvollkommenheit freigestellt haben.

In den Beiträgen zum Besonderen Teil des Strafrechts dominieren wirtschaftsstrafrechtliche Probleme. Es finden sich aber auch Beiträge zu anderen aktuellen Problemen, etwa zur Abwägung zwischen Kunstfreiheit und Pornographie (F. C. Schroeder). Weniges hat die Strafrechtspraxis so irritiert wie die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Sitzblockaden. Tröndle spricht zutreffend von Irrungen und Wirrungen, die den Bundesgerichtshof 1995 zum Bemühen um Schadensbegrenzung veranlaßten. Seine Genugtuung, daß der Bundesgerichtshof im Gegensatz zum Bundesverfassungsgericht in dieser Frage keinen „zeitgeistbedingten Versuchungen“ erlag, ist berechtigt.

Den Abschluß bilden Beiträge zum Strafprozeßrecht. Deutliche Worte findet hier Weigend zur Absprachenpraxis, die das Strafverfahren revolutioniert hat, indem sie die Anwendung der rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und den dadurch in feste Formen gegossenen öffentlichen Wahrheitsfindungsprozeß durch konsensuale Streitbeilegung ersetzt. Von den vom 4. Strafsenat des Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen ausgehend erörtert er nach einem Überblick über die bisherige Judikatur die vielen ungelöst gebliebenen Probleme und wirft die Frage auf, ob es angesichts des Siegeszuges des Deal nicht ehrlicher wäre, die Dispositionsmaxime einzuführen, wogegen es allerdings wiederum gravierende Bedenken gibt. Dem strafrechtlichen Risiko der Strafverteidigung widmet Widmaier seinen Beitrag. Seine Bilanz fällt für den Bundesgerichtshof positiv aus. Es sei diesem, so schreibt er, gelungen, das strafrechtliche Risiko des Strafverteidigers in rechtsstaatlicher Weise einzugrenzen.

Das Werk beeindruckt nicht nur durch seinen Inhalt, sondern auch durch die vorzügliche Ausstattung, die der Verlag C. H. Beck ihm gegeben hat.

Goslar Rudolf Wassermann