Miersch, Matthias, Der sogenannte refere legislatif. Eine Untersuchung zum Verhältnis Gesetzgeber, Gesetz und Richteramt seit dem 18. Jahrhundert (= Fundamenta juridica 36). Nomos, Baden-Baden 2000. 323 S.

Die von Miersch vorgelegte Dissertation behandelt den refere legislatif, die richterliche Vorlage- und Anfragepflicht an den Gesetzgeber bei Auslegungszweifel, vom frühen 18. bis in das 20. Jahrhundert. Dabei läßt sich der Verfasser von den Zusammenhängen dieser besonderen Erscheinungsform der Kabinettsjustiz mit den unterschiedlichen Konzeptionen von Souveränität, Staat, Recht, Gesetz und Richtertum leiten. Die Unterordnung der Richter unter das Auslegungsmonopol des Gesetzgebers ist abhängig von den staatsrechtlichen Überzeugungen zur richterlichen Unabhängigkeit, zum Gesetzesbegriff als Machtbefehl oder allgemeiner Regel eines souveränen Volksgesetzgebers, zum Konstitutionalismus oder Parlamentarismus.

Nach bisherigem Forschungsstand fehlte für die deutschen Territorialstaaten, abgesehen von Österreich und Preußen, eine Untersuchung der Entwicklung des refere legislatif vor dem Hintergrund der jeweiligen Verfassungssysteme im allgemeinen und der Beziehung zwischen Justiz und Gesetzgeber im besonderen. Dieser anspruchsvollen rechtshistorischen Forschungsaufgabe hat sich Miersch gestellt. In dem auf die Einleitung folgenden zweiten Teil (25-114) wird die äußere Geschichte des refere legislatif für Frankreich, Österreich, Preußen, Hessen-Kassel, Sachsen, Braunschweig-Wolfenbüttel und Kurhannover dargestellt. In einem dritten Teil (115-220) werden die territorialstaatlichen Entwicklungen vor den verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Hintergründen verglichen. Der vierte Teil (221-252) untersucht das Faktorenfeld des refere legislatif zwischen Gesetzgebung, Rechtsprechung, Exekutive und Gesetz für die konstitutionellen Verfassungen bis zur Paulskirchenverfassung, für das sächsische Bürgerliche Gesetzbuch von 1865, für das Gerichts verfassungsgesetz von 1877, für die Diskussionen im Rahmen des ersten Entwurfes des BGB seit 1887, aber auch für die Justizsituation während der NS-Zeit. Der fünfte Teil (253-294) analysiert die Wochenmeldungen in der ehemaligen DDR als Form des refere legislatif im 20. Jahrhundert. Ein Ausblick auf das heutige Verfassungssystem des Grundgesetzes schließt die Arbeit ab (295-304).

Die quellenreiche Analyse der äußeren Geschichte des refere legislatif für Frankreich, Österreich, Preußen, Hessen-Kassel, Sachsen, Braunschweig-Wolfenbüttel und Kurhannover überzeugt. Kleinere Mängel, wie die mangelnde Auswertung der französischen Standardwerke zur französischen Rechtsgeschichte (z. B. OlivierMartin, Fran~ois, Histoire du droit fran~ais des origines ä la Revolution, Paris 1948, Neudruck Paris 1995; Viollet, Paul, Histoire des institutions politiques et administratives de la France en 4 tomes, Nachdruck der Ausgabe Paris 1890-1912 Aalen 1966), fallen dabei kaum ins Gewicht.

Der Vergleich der territorialstaatlichen Entwicklungen vor den verfassungsrechtlichen und -politischen Hintergründen stellt methodisch hohe Anforderungen, da die vergleichende rechtshistorische Fragestellung mit einem doppelten hermeneutischen Zirkel belastet ist. Zum einen steht die rechtshistorische Forschung als eine sprachgeschichtliche, auf Quellenfunde gestützte Wissenschaft vor dem Dilemma, daß die Quelle unabhängig von Nachgeschichte und Gegenwart entstanden ist, ihre vergangene Begriffs- und Bedeutungswelt aber nur in der gegenwärtigen rekonstruiert werden kann. Zum anderen sind Rechtsbegriffe wie Gesetz oder Richter auch in zeitgleichen Quellen nicht ohne weiteres austauschbar, da ihre besondere, der nationalen Rechtsentwicklung eigene Bedeutung erst durch Auslegung zu ermitteln ist. Miersch bewältigt diese methodische Herausforderung gekonnt, indem er als tertia comparationis die wichtigsten Faktoren für Entstehung und Aufhebung des refere legislatif herausarbeitet: Gesetz, Justiz und Richtertum, Gewaltenverteilung zwischen Exekutive und Parlament bzw. Ständevertretung. Überzeugend wird dargelegt, wie die Entscheidung in den untersuchten Territorien für oder gegen einen refere legislatif vom Gesetzesverständnis abhängt. Das Gesetz als Willensakt eines Monarchen begünstigt die Ausprägung des refere legislatif, die Allgemeinheit des Gesetzes dagegen schließt einen refere legislatif aus, der auf ein direktes Eingreifen des Gesetzgebers im anhängigen Einzelfall hinausläuft. Auch das Richterbild, d. h. das Vertrauen in die Richterschaft, ist ein geeigneter Indikator für die Akzeptanz des refere legislatif. Je tiefer das Mißtrauen gegenüber dem Richterstand, desto intensiver wird der refere legislatif befürwortet und desto restriktiver ausgestaltet. Ebenso beeinflußt die Gewaltenverteilung zwischen Exekutive und Legislative die Ausprägung des refere legislatif. Sind die Machtverhältnisse im ständischen oder im konstitutionellen Dualismus geklärt, ist der refere legislatif als Instrument zur Durchsetzung des landesherrlichen Absolutismus nicht gefragt.

Nicht gelungen dagegen erscheint die Erklärung der Gründe für die Einführung des refere legislatif anhand der Staatstheorien von Hobbes, Montesquieu und Rousseau (153-158). Gerade in einer Untersuchung, die ihre Argumentation mit auf das Ansehen der Richterschaft stützt, dürfen Hobbes und Locke nicht von ihrem common law-Hintergrund isoliert werden und ihre politischen Theorien vom Machtkampf zwischen common law-Richterschaft und Stuartmonarchie abstrahiert werden. Für Lockes Unterscheidung der Legislative und Eõõxekutive ist nämlich der Widerstreit zwischen common law und monarchischer Prärogative grundlegend, und das a priori besteheõnde übergesetzlichen Naturgesetz, das alle Staatsgewalt bindet, entspricht dem im common law verkörperten Primat des Rechts (Locke, The second treatise of government, ed by P Laslett, 1963, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392; § 168, S. 397 f.).

Zudem fehlt mangels Ausführungen zur Rezeption der Staatsdenker die Verbindung zu den einzelstaatlichen Beratungen über die Einführung des refere legislatif. Dies wäre angesichts der untersuchten einzelstaatlichen Bestimmungen im 18. Jahrhundert um so dringlicher gewesen, da z. B. für Locke bis zum Ende des 18. Jahrhunderts keine Rezeption feststellbar ist. So taucht Lockes Treatise nicht in den einschlägigen juristischen Nachschlagewerken des 18. Jahrhunderts auf: Weder Lipenius noch Struve erwähnen Locke in ihren juristischen Bibliographien (B. Struve, Bibliotheca Iurs Selecta, 8. Aufl., 1756 ND 1970; M. Lipenius, Bibliotheca Realis Juridica, Band 1 und II, 1757 Neudruck 1970). Nur Johann Friedrich von Pfeiffer hat im fünften Band seines Nachschlagewerkes über zeitgenössische Politik- und Staatswissenschaftler Lockes Treatise ausführlich besprochen (J. F. von Pfeiffer, Berichtigungen berühmter Staats-, Finanz-, Policei-, Cameral-, Commerz- und ökonomischer Schriften dieses Jahrhunderts, 1781-1784, Bd. V). Auch in den Naturrechts-Lehrbüchern und Naturrechts-Systemen des 18. Jahrhunderts finden sich keine Spuren von Lockes Second Treatise : Christian Thomasius erwähnt die Lockesche Abhandlung über die Regierung weder in seinen Fundamenta Juris Naturae et Gentium (1705) noch in seiner Historia Juris Naturalis (1719). Auch für Christian Wolff läßt sich keine Locke-Rezeption nachweisen. Ebensowenig erwähnt Martinis Lehrbegriff des Naturrechts zum Gebrauch in den öffentlichen Vorlesungen in denk. u. k. Staaten (1799, Neudruck 1970) den Second Treatise.

Die Ausführungen zum 19. Jahrhundert überzeugen besonders durch den Rückgriff auf Rückerts Modelle zur Verteilung der Rechtsfortbildungskompetenzen im 19. Jahrhundert (Autonomie des Rechts in rechtshistorischer Perspektive, 1988, 63), die sich in den Gesetzesberatungen zum Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuch und zum Bürgerlichen Gesetzbuch erkennen lassen. Die Ergebnisse zur NS-Zeit belegen den Ausbau einer regimekonformen Rechtsprechung ohne refere legislatif. Der Ausblick auf das heutige Verfassungsgefüge des Grundgesetzes analysiert gekonnt das Spannungsverhältnis zwischen der demokratischen Allzuständigkeit der Legislative und der jurisdiktionellen Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht.

Das sorgfältig und klar verfaßte Buch gefällt durch Stringenz der Gedankenführung. Die Argumentation beruht auf umfassenden Recherchen. Insgesamt gelingt eine überzeugende Darstellung des Bezugs zwischen richterlicher Gesetzesauslegung und staatsrechtlichen Fragestellungen des 18. bis in das 20. Jahrhundert.

Passau Ulrike Seif