EisenhardtSchmidtchristian20010918 Nr. 10349 ZRG 119 (2002) 55

Schmidt, Christian Hermann, Vorrang der Verfassung und konstitutionelle Monarchie. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zum Problem der Normenhierarchie in den deutschen Staatsordnungen im frühen und mittleren 19. Jahrhundert (1818-1866). (= Schriften zur Verfassungsgeschichte 62). Duncker & Humblot, Berlin 2000. 254 S.

Mit einer dogmengeschichtlichen und verfassungstheoretischen Arbeit untersucht der Verfasser die Entwicklung des Prinzips des Vorrangs der Verfassung in Deutschland zur Zeit des deutschen Bundes (1815-1866). Dabei geht es vor allem um das Verhältnis zwischen Verfassungsgesetz (‑geber) einerseits und dem einfachen Gesetz (‑geber) andererseits. Im Zusammenhang mit der Sicherung des Vorrangs stellt sich dann auch die Frage nach der richterlichen Überprüfbarkeit und Nichtanwendbarkeit verfassungswidriger Gesetze.

Nach einer Einleitung stellt der Verfasser im ersten Teil der Arbeit das nordamerikanische Modell vor, ehe er sich im zweiten Teil einer sorgfältigen und tiefgehenden strukturellen Analyse der deutschen konstitutionellen Verfassungen zuwendet. Im dritten Teil (Vorrang der Verfassung und konstitutionelle Doktrin) geht es um die Anerkennung und Begründung von Hierarchiekonzepten in der Staatsrechtslehre; im vierten Teil wird schließlich untersucht, ob die Rechtsprechung einen Vorrang der Verfassung anerkannt hat. Der fünfte Teil enthält eine Gesamtwürdigung und einen Überblick über die weitere Entwicklung.

Schon die Gewichtung des ersten Teils (Voraussetzungen und Grundlagen: Das nordamerikanische Modell) lässt erahnen, dass der Verfasser das Konzept des Vorrangs der Verfassung in seiner frühen Ausbildung in der nordamerikanischen Verfassungsentwicklung im letzten Drittel des 18. Jahrhunderts findet. Das Kapitel enthält Altbekanntes, gestützt auf die einschlägige Literatur gut aufbereitet und gut lesbar. Es wird deutlich, dass der Vorrang der Verfassung bereits in den englischen Kolonien Nordamerikas modellhaft entwickelt worden war und nach der Unabhängigkeitserklärung in den Einzelstaaten und auch auf gesamtstaatlicher Ebene umgesetzt worden ist. Besondere Bedeutung gewann die Idee einer systematischen Unterscheidung zwischen dem Prozess der Verfassungsgebung durch das in besonderer Weise repräsentierte souveräne Volk einerseits und den Rechtsetzungsakten der übrigen Staatsorgane andererseits. Damit ist deutlich zwischen Verfassungsgebung und Gesetzgebung differenziert. Die Vorstellung von der verfassungsgebenden Gewalt des Volkes fordert geradezu die betonte Trennung der verfassungsgebenden Konvente von den „einfachen“ Legislativfunktionen. Der Verfasser meint, das moderne Verständnis der Verfassung als eines dem Zugriff des Parlaments und alle anderen staatlichen Gewalten entzogenen „higher law“ sei in der hier umgesetzten und entfalteten Theorie des Volkes als „constituent power“ erstmals verwirklicht worden. Die geschriebene Verfassung erscheint als Rechtsetzungsakt von höherer Qualität und Kraft, weil sie unmittelbar vom Volk ihren Ursprung nimmt. Anders ausgedrückt: Verfassungsschöpfung ist Ausübung von Volkssouveränität, und weil sie aus dieser Quelle stammt, kommt ihr ein höherer Rang, eine höhere Weihe und Geltungskraft zu. Dieses Verständnis von Verfassung erschwert naturgemäß Verfassungsänderungen. Die richterliche Normenkontrolle, die in Nordamerika in gedanklichen Ansätzen bereits vor der Unabhängigkeit in den Kolonien entwickelt worden war, erlangte am Beginn des 19. Jahrhunderts schließlich den Rang eines typusprägenden Elements der amerikanischen Vorrangkonzeption.

Im zweiten Teil der Arbeit entwirft der Verfasser eine eindrucksvolle strukturelle Analyse der deutschen konstitutionellen Verfassungen. Er betont, dass die deutsche Verfassungsentwicklung im 19. Jahrhundert mit der besonderen Staatsform der konstitutionellen Monarchie andere Voraussetzungen aufweise und deshalb nicht ohne weiteres mit der Entwicklung in den USA verglichen werden könne. Damit versucht er zu klären, in welcher Form und in welchem Verständnis die deutschen konstitutionellen Verfassungen entstanden sind; er geht der Frage nach, welche Merkmale es sind, welche die Verfassung qualitativ aus dem allgemeinen Bestand von Rechtsnormen herausheben und sie als einen höherrangigen Normenkomplex institutionalisieren. Der Verfasser stellt fest, dass die in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts entstandenen Verfassungen der Einzelstaaten des Deutschen Bundes das Grundmuster einer modernen Repräsentativverfassung aufwiesen, das für die gesamte Zeit des deutschen Konstitutionalismus typusbestimmend blieb; bis zum Umsturz im Jahre 1918 fehlt ein grundlegender Systembruch in Richtung auf eine demokratische Staatsform. Bei der Strukturanalyse der Verfassungen des deutschen Konstitutionalismus stellt sich die Frage, ob und in welcher Weise der Gedanke einer erhöhten Geltungskraft und damit der Vorrang der Verfassung vor dem Gesetzgeber zum Ausdruck kommt. Nachdem er noch einmal betont hat, die moderne demokratische Verfassungstheorie stütze den Vorrang der Verfassung maßgeblich darauf, dass diese durch einen besonderen Kreationsprozess in Geltung gesetzt werde, beschäftigt sich der Verfasser eingehend mit dem Verfassungsschöpfungsprozess im Deutschland des 19. Jahrhunderts. Dieser muss im konstitutionell-monarchischen System anders aussehen als innerhalb einer demokratischen Ordnung mit der monistischen Grundkategorie eines sich selbst konstituierenden souveränen Volkes. Gleichwohl können Entstehungsgrund und Entstehungsweise der konstitutionellen Verfassungen für die Frage nach der hierarchischen Einstufung derselben durchaus aufschlussreich sein. Der Verfasser weist darauf hin, auch in Deutschland gebe es Eigenarten des Verfassungsschöpfungsprozesses, die ein eigenes „konstitutionelles“ Selbstverständnis erkennen lassen und die für die Vorrangfrage durchaus relevant sein können. Als Unterschiede im Verfassungsschöpfungsprozess zwischen den USA und Frankreich einerseits und Deutschland andererseits stellt der Verfasser zu Recht heraus, dass es in Deutschland keinen radikalen Bruch mit der angestammten monarchischen Staatsgewalt gegeben habe; die konstitutionelle Monarchie sei nicht aus einer demokratischen Revolution, sondern aus einer monarchischen Reform hervorgegangen, welche die Grundkoordinaten monarchischer Legitimität beibehielt. Da gegen den Willen des Monarchen keine Verfassung zustande kommen konnte, war der in den USA und Frankreich beschrittene Weg der Ausarbeitung und Verkündung durch eine konstituierende Volksvertretung versperrt. Die förmliche Geltung der Verfassung beruhte letztlich auf dem Willen des Monarchen und der Inkraftsetzung durch ihn. Demnach lassen sich die deutschen Verfassungen nicht auf einen autonomen „Schöpfungsakt“ eines eindeutig definierten souveränen Trägers der verfassungsgebenden Gewalt zurückführen. Die Verfassungen beruhen auf der freiwilligen Gewährung und der Selbstbindung des Monarchen; sein Herrschaftsrecht vor der Verfassung wird nicht berührt. Deshalb ließ sich in Deutschland eine institutionell ausgeformte Distanz zwischen Verfassung und Gesetz nicht, wie in den USA aufgrund unterschiedlicher Normsetzungsprozesse geschehen, aufbauen. Verfassungsgebung erfolgte in Deutschland letztlich durch die Institution der Gesetzgebung, an der der Monarch allein oder im Zusammenwirken mit den Ständen in Erscheinung tritt. Es gibt keine identifizierbare besondere verfassungsgebende Gewalt mit eigenem Legitimationsanspruch. Dem gemäß ist die Verfassung auch schlicht ein Gesetz, wenn es auch manchmal „Grundgesetz“ genannt wurde, das wie jedes andere der Sanktion des Monarchen bedurfte.

In einem Unterkapitel (Sonstige Merkmale einer höheren Stabilität der Verfassungen) sucht der Verfasser in den deutschen Verfassungen nach Vorschriften und Institutionen, aus denen sich bei verfassungsimmanter Betrachtung eine erhöhte Geltungskraft der Verfassung ableiten lässt (S. 63). Er meint, weder normtheoretisch verheißungsvolle Kollisionsregeln noch der Verfassungseid ergäben geeignete Anhaltspunkte für eine Normhierarchie. Auch in rechtlichen Verfahren und Institutionen zur Sicherung der Verfassung findet er keine Ansatzpunkten für eine Normhierarchie; er will aber gleichwohl aus der Gesamtheit der institutionellen und verfahrensmäßigen Sicherungsinstrumente eine hervorgehobene Stellung der Verfassung als Normenordnung im Sinne einer „höheren“ Maßstäblichkeit und Stabilität ableiten (S. 89).

In dem sehr gelungenen dritten Teil beschäftigt sich der Verfasser mit der Entwicklung, der Anerkennung und Begründung von Hierarchiekonzepten in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts. Der Verfasser weist hier nach, wie gut er sich im Staatsrecht des Frühkonstitutionalismus unter der folgenden Zeit auskennt. In einer sorgfältigen Analyse des frühkonstitutionellen Staatsrechts gelangt er zu dem Ergebnis, dass der Vorrang der Verfassung teilweise ausführlich und klar formuliert, aber nicht dogmatisch abgeleitet und begründet wird (S. 127). Die Vorstellung über die Rangverschiedenheit von Verfassung und Gesetz wird nicht in ein System der Normenhierarchie eingebettet. Damit blieb für die Lehre der höhere Rang der Verfassung rechtstheoretisch in einer Grauzone. Der Verfasser erklärt dies wie folgt: Die schwache theoretische Durchdringung der Vorrangfrage korrespondiere mit der schwachen Ausprägung vorrangbegründender Merkmale in den Verfassungen selbst; im Frühkonstitutionalismus sei ein gewichtiger Faktor für die ausbleibende oder nur zögerliche Anerkennung einer dogmatischen Höherstufung des positiven Verfassungsrechts im Verfassungsverständnis der Lehre selbst zu sehen. Im übrigen spiele der politisch-strukturelle Rahmen eine wesentliche Rolle; entgegen dem monistischen Anspruch des monarchischen Prinzips sei die Verfassungsstruktur des konstitutionellen Verfassungsstaates dualistisch geprägt (S. 135).

In einem Unterkapitel geht der Verfasser der Frage nach, ob der Verfassungsentwurf der Paulskirche die Konzeption einer modernen vorrangigen Verfassung enthielt, und gelangt zu dem Ergebnis, die Paulskirchenverfassung habe sich „volle Geltung“ und Vorrang beigelegt. Der Verfasser meint, ein an das amerikanische Modell erinnerndes schlüssiges Gesamtkonzept einer „höheren“ Verfassungsgeltung nachweisen zu können. Insbesondere in der ausgeformten Grundrechtsbindung sieht er die Etablierung der Verfassung als Maßstab‑ und Richtnorm für jedwede Staatstätigkeit. Mit der eingerichteten Verfassungsgerichtsbarkeit des Reichsgerichts wird darüber hinaus die Verfassung judiziell anwendbar und zwar im Sinne eines juristischen Maßstabs für eine gesamtstaatliche Gerichtsbarkeit.

Für die Zeit nach 1848 bis 1866 weist der Verfasser nach, dass sich die Idee des Verfassungsstaates in der deutschen Staatsrechtslehre mit der Revolution endgültig durchgesetzt habe, wenn auch die nach der Revolution ergangenen reaktionären Verfassungsänderungen und die antiliberale Regierungspraxis den Konstitutionalismus konservativ überformt und gedehnt hätten. Der Verfasser zeichnet dann die sich entwickelnden und verändernden Grundtendenzen in der Staatsrechtslehre nach. Er meint, die juristische Analyse von Verfassungen habe sich mehr und mehr auf das positive, in den deutschen Staaten nun im allgemeinen einheitliche und politisch nicht mehr umkämpfte Verfassungsrecht konzentriert (S. 155f.). Insgesamt bewahrte die Staatsrechtslehre allerdings auch in der Reaktionszeit ihren liberalen Grundton. Stärker diskutiert wurden nun, iniziiert durch die Rezeption des amerikanischen Verfassungsrechts, der Geltungsumfang und die Funktion der Grundrechte sowie ein stärkeres Bewußtsein für die Notwendigkeit einer an der Verfassung ausgerichteten Kontrolle der gesetzgebenden Instanz. Man nahm Abstand von einem vormärzlich-naturrechtlichen Grundrechtsverständnis und relativierte den Geltungsumfang der politischen Grundrechte. Der Verfasser geht dann intensiv auf die Gedanken Mohls zum Thema Normenhierarchie im Sinne einer Abstufung der Normen als verfassungsstaatliches Postulat ein (S. 160ff.). Nach seiner Meinung liefert Mohl mit der von ihm entwickelten Systematik einer „Abstufung der Normen“ die erste klare Theorie vom Vorrang der Verfassung im konstitutionellen Staat, in der eine über der einfachen Gesetzgebung angesiedelte gesetzgebende Gewalt, die nur die verfassungsgebende sein kann, akzeptiert wird. Die Verfassung ist nach Mohl die höhere Norm, weil sie ihre Entstehung eben nicht nur der gewöhnlichen gesetzgebenden Gewalt verdankt, sondern auf den besonderen Kreationsakt einer jedenfalls theoretisch autonomen (verfassungs‑) gesetzgebenden Gewalt zurückgeht (S. 169). Der Verfasser sieht darin die erste innerhalb des deutschen konstitutionellen Systems entwickelte theoretisch fundierte Stufenlehre der Rechtsnormen. Die Wurzeln für die politische und rechtsstaatliche Anschauung Mohls sieht er in der intensiven Hinwendung zum nordamerikanischen Staatsrecht, in der kritischen Haltung gegenüber dem System des konstitutionellen Dualismus und schließlich in seiner Auffassung vom Rechtsstaat. Es dominierten in der Zeit nach 1848, wie der Verfasser herausarbeitet, jedoch ganz eindeutig die Stimmen, die dem Konzept einer Normhierarchie kritisch bis ablehnend gegenüber standen.

Der Verfasser gelangt am Ende dieses Großkapitels zu dem Ergebnis, dass sich in der Lehre des Einschnitts, den die Ereignisses des Jahres 1848 bedeuteten, die allgemeine und eher beschreibende Vorstellung, die Verfassung sei ein Fundamentalgesetz, in dem die höchsten Sätze der Rechtsordnung niedergelegt seien, durchgesetzt habe; erst mit der Lehre Robert von Mohls sei das Theoriedefizit des Vormärz überwunden worden.

Im vierten Teil widmet sich er Verfasser dem Vorrang der Verfassung im Spiegel der Rechtsprechung. Wenn es auch noch keine dem heutigen Verständnis entsprechende Verfassungsgerichtsbarkeit gab, so blieb den Gerichten doch die Möglichkeit einer Inzidentkontrolle von Gesetzen am Maßstab der Verfassung. Der Verfasser verweist auf etliche bekannte einschlägige Leitentscheidungen betreffend ein erweitertes richterliches Prüfungsrecht und meint, dass es sich dabei ausschließlich um solche handelt, in denen die Normenkontrolle die Nichtanwendung einer Verordnung oder eines Gesetzes betraf, weil landständische Mitwirkungsrechte verletzt worden waren; Verfassungswidrigkeit bedeutete hier also seiner Meinung nach nichts anderes als Gesetzgebung ohne Beteiligung der Stände. Allerdings betont er, dass sich die Rechtsprechung nicht nur darauf beschränkt habe, sondern auch eine umfassende Prüfung am materiellen Maßstab der Verfassung für sich in Anspruch genommen habe. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es bereits in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts eine, wie die neuere Forschung herausgearbeitet hat, nicht geringe Zahl von Gerichtsverfahren gegeben hat, in denen Bürger sich dem Staat gegenüber auf Rechte berufen haben, die ihnen, wie sie meinten, in der Verfassung garantiert waren. Mit der Verfassung waren sowohl die Verfassungen der Einzelstaaten des Deutschen Bundes als auch die deutsche Bundesakte selbst gemeint. Gerichte haben in einer Reihe von Fällen eine konkrete Normenkontrolle durchgeführt, in denen sie u. a. nachgeprüft haben, ob Gesetze und Verordnungen, die die Bürger in ihren Rechten einengten (z. B. Einschränkungen der Presse‑ und Meinungsfreiheit), mit der Verfassung in Einklage zu bringen waren. Auch dies sind Fälle der vom Verfasser sogenannten „Vorrang-Judikatur“.

Im fünften Teil bietet der Verfasser eine Gesamtwürdigung und einen Überblick über die weitere Entwicklung; darüber hinaus sind die Ergebnisse in Thesen zusammengefasst.

Der Verfasser wird dem hohen Anspruch, den er gestellt hat, gerecht. In einer sehr sorgfältigen Untersuchung mit einer fast erschöpfenden Literaturauswertung und methodisch einwandfrei gelangt er zu Ergebnissen, die zu nicht unerheblichen Teilen neu sind. So hat er – und das scheinen mir die großen Linien zu sein – u. a. gut nachvollziehbar nachgewiesen, dass die nordamerikanische Entwicklung Modellcharakter für Deutschland hatte und Mohl als erster ein theoretisch fundiertes Normhierarchiemodell erarbeitet hat. Dass auch die Rechtsprechung den Vorrang der Verfassung anzuerkennen begann, ist ein weiterer wesentlicher Aspekt, der allerdings einer vertiefenden Untersuchung anhand möglichst vieler Quellen wert wäre. Es hätte den Rahmen dieser Arbeit gesprengt, wenn der Verfasser dies auch noch hätte leisten wollen. Beeindruckend ist auch die Analyse des frühkonstitutionellen Systems und die Durchdringung der Staatsrechtslehre nach 1848. Insgesamt ist dem Verfasser ein äußerst wichtiger verfassungshistorischer Beitrag gelungen, der zudem noch sehr gut lesbar ist.

Hagen Ulrich Eisenhardt