(1) Pandekten

nach Prof(essor) v(on) Savigny

Berlin im Wintersemester 1824/25

(2)

(3) Einleitung

Die Auswahl der zu behandelnden Gegenstände muß planmäßig getroffen werden, theils wegen der Massa des vorhandenen Materials, theils der vielen Controversen und verschiedenen Ansichten wegen. Eine zweckmäßige Auswahl ist der Zweck dieses Collegii. Wie ist diese zu treffen? Man glaubt: eine Summe von Rechtsregeln müsse ausgehoben werden, was hinsichtl(ich) des practischen Ziels sehr wahr ist; allein dieser Zweck kann durch Erlernung der Rechtsregeln, wie man will, nicht erreicht werden, wegen der so großen Mannigfaltigkeit der Fälle, worauf diese Regeln angewendet werden sollen. Diese stets sich neu erzeugende Mannigfaltigkeit der Fälle läßt sich voraus nicht berechnen. - Die Methode müssen wir aufstellen, woraus die Regel für jeden vorkommenden Fall entwickelt werden kann.

Im römischen Recht müssen wir die Entstehung der vorhandenen Regeln aufsuchen, und uns so ihres Princips bemächtigen. Die Arbeit der römischen Juristen ist unvollendet, weil sie es in materieller Hinsicht unvollendet [2] bleiben muste; in ihrem Geiste müssen wir dieselbe fortsetzen. Dies ist die historische Methode, mit Unrecht der Practischen oft entgegengesetzt.

Betrachten wir die Art, wie sich das Recht im Großen und Ganzen entwickelt hat. Recht entwickelt sich aus Recht, wie bei dem vertragsmäßigen Verhältniß zweier Personen. In der Entwicklung ist jenes Größere und dieses Kleinere identisch.

Wie ist ein positives Recht wirklich entstanden,? historischer Sinn.

Wie soll ein positives Recht eigentlich entstehen? politischer Sinn.

Auf diese Fragen hat man (zwei)erlei Antworten gegeben: Alles positive Recht soll und ist entstanden durch die Willkühr des Gesetzgebers. Diese Ansicht führt auf die falsch practische Methode der Behandlung des römischen Rechts.

Alles positive Recht entsteht aus einer inn(e)ren historischen Nothwendigkeit, Gewohnheitsrecht; historische oder genetische Methode. Die Einwirkung der Gesetzgeb(un)g weder als factum noch als Recht wird hiebei geläugnet. Aber ein positives Recht war vorhanden vor der Handl(un)g der gesetzgebenden Gewalt, sie entwickelt, schützt, hilft nach. Diese Ansicht ist oft mißverstanden, aber eine allg(emeine) [3]

(4) Einleitung.

menschliche Richtung liegt ihr zu Grunde. Auch wird mit dieser Ansicht das philosophische keineswegs ausgeschlossen.

Auch sagen jene, das positive Recht einer Nation müsse in Gesetzbüchern aufbewahrt seyn; auf die gleichförmige Uebung u(nd) Gewißheit des Rechts wollen sie damit hinwirken. Allein dieses feste gar nicht schwankende kann nicht durch ein möglichst vollständiges Gesetzbuch erreicht werden. Eine solche Vollendung ist nicht denkbar. Nur durch Tradition läßt sich Rechtsgewißheit, Gleichförmigkeit erlangen. Das Gesetzbuch in der höchsten Vollendung würde der Rechtswissenschaft nichts mehr übrig lassen.

Drei Elemente müssen bei der Behandl(un)g der Rechtswissenschaft zusammenwirken: 1(.) die systematische, 2(.) die historische 3. die exegetische. Ad 1. Die systematische Behandl(un)g wird oft zu äußerlich genommen, man denkt oft blos an die Anordnung u(nd) Folge der Grundsätze, aber der innre wesentliche Zusammenhang soll dargestellt werden, u(nd) unser Streben sei uns diesem Ideal zu nähern.

Ad 2. Die historische Thätigkeit soll unsre Wissenschaft zugleich als Geschichte behandeln. Eine stete Fortbildung besteht im Rechtszustand der Nationen. Die Frage ist immer: wie ist jenes System fortschreitend gewesen; so behandeln [4] wir es selbst als Gegenstand der Geschichte. Ad 3. Die exegetische Thätigkeit als Nachhülfe durch Interpretation bei einem dunkeln unvollkommenen Gesetze.

Ist das positive Recht nicht aus Handl(un)gen des Gesetzgebers entsprungen, woraus erkennen wir seinen Inhalt, sein Daseyn? Beim römischen Recht ist die Nation selbst nicht mehr, obschon es selbst neu belebt ist. Aus Anschauung, Erfahrung ist hier nichts zu schöpfen, und so sind wir zurückgeführt zum Studium historischer Quellen, Gesetzesurkunden. Wie ist dies wissenschaftl(iche) Studium nun zu behandeln? Aus den vorhandenen Denkmälern den Inhalt ausziehen wäre fruchtlos; vom Rechte der Römer müssen wir uns eine Anschauung zu erlangen suchen, in ihrem Geiste denken lernen. Die Behandl(un)g in den Geist der Rechtsquellen künstlich auf wissenschaftl(ichem) Wege einzudringen, wird die Interpretation seyn, und je vollkommener die Denkmäler, desto leichter wird unsre Aufgabe seyn. - Die Römer waren Meister der Interpretation, ein großer Theil der Pandecten besteht aus Interpretation von S(enats)c(onsu)lten, Beschlüssen, Verträgen pp. Auch gibts einzelne Regeln der Interp(retation) in den Quellen, die aber lückenhaft sind. Ihre Praxis im Tacte der Interp(retation) ist höchst wichtig.

[5] Durch welche Art von Vorlesungen, welche Bücher soll auf diesen Zweck hingearbeitet werden? Durch ganz versch:(iedene) äußere Einrichtungen.

(4) Einleitung.

menschliche Richtung liegt ihr zu Grunde. Auch wird mit dieser Ansicht das philosophische keineswegs ausgeschlossen.

Auch sagen jene, das positive Recht einer Nation müsse in Gesetzbüchern aufbewahrt seyn; auf die gleichförmige Uebung u(nd) Gewißheit des Rechts wollen sie damit hinwirken. Allein dieses feste gar nicht schwankende kann nicht durch ein möglichst vollständiges Gesetzbuch erreicht werden. Eine solche Vollendung ist nicht denkbar. Nur durch Tradition läßt sich Rechtsgewißheit, Gleichförmigkeit erlangen. Das Gesetzbuch in der höchsten Vollendung würde der Rechtswissenschaft nichts mehr übrig lassen.

Drei Elemente müssen bei der Behandl(un)g der Rechtswissenschaft zusammenwirken: 1(.) die systematische, 2 die historische 3. die exegetische. Ad 1. Die systematische Behandl(un)g wird oft zu äußerlich genommen, man denkt oft blos an die Anordnung u(nd) Folge der Grundsätze, aber der innre wesentliche Zusammenhang soll dargestellt werden, u(nd) unser Streben sei uns diesem Ideal zu nähern.

Ad 2. Die historische Thätigkeit soll unsre Wissenschaft zugleich als Geschichte behandeln. Eine stete Fortbildung besteht im Rechtszustand der Nationen. Die Frage ist immer: wie ist jenes System fortschreitend gewesen; so behandeln [4] wir es selbst als Gegenstand der Geschichte. Ad 3. Die exegetische Thätigkeit als Nachhülfe durch Interpretation bei einem dunkeln unvollkommenen Gesetze.

Ist das positive Recht nicht aus Handl(un)gen des Gesetzgebers entsprungen, woraus erkennen wir seinen Inhalt, sein Daseyn? Beim römischen Recht ist die Nation selbst nicht mehr, obschon es selbst neu belebt ist. Aus Anschauung, Erfahrung ist hier nichts zu schöpfen, und so sind wir zurückgeführt zum Studium historischer Quellen, Gesetzesurkunden. Wie ist dies wissenschaftl(iche) Studium nun zu behandeln? Aus den vorhandenen Denkmälern den Inhalt ausziehen wäre fruchtlos; vom Rechte der Römer müssen wir uns eine Anschauung zu erlangen suchen, in ihrem Geiste denken lernen. Die Behandl(un)g in den Geist der Rechtsquellen künstlich auf wissenschaftl(ichem) Wege einzudringen, wird die Interpretation seyn, und je vollkommener die Denkmäler, desto leichter wird unsre Aufgabe seyn. – Die Römer waren Meister der Interpretation, ein großer Theil der Pandecten besteht aus Interpretation von S(enats)c(onsu)lten, Beschlüssen, Verträgen pp. Auch gibts einzelne Regeln der Interp(retation) in den Quellen, die aber lückenhaft sind. Ihre Praxis im Tacte der Interp(retation) ist höchst wichtig. [5]

Durch welche Art von Vorlesungen, welche Bücher soll auf diesen Zweck hingearbeitet werden? Durch ganz versch(iedene) äußere Einrichtungen.

(5) Einleitung.

In den Institutionen u(nd) Rechtsgeschichte wird theils die Geschichte der Quellen, die Art der Entwicklung des Rechtszustandes, eine innre Geschichte des römischen Rechts in summarischer Uebersicht, die Urkunden u(nd) Denkmäler aus denen wir schöpfen, auseinandergesetzt.

Pandecten. Ihr Zweck ist, das Rechtssystem in der Gestalt die es zuletzt unter Justinian angenommen, in größerer Vollständigk(ei)t auseinanderzusetzen, in Verbindung mit der Interpretation der Quellen. Diese Quellen sollen auf eine (drei)fache Weise benutzt werden.

1. Eine Auswahl von Stellen soll einzeln interpretirt werden.

2. Andre Stellen werden einzeln angeführt werden, um sie vollständig nachzulesen, als integrirender Theil der Vorlesung.

3. Der größere Theil der Rechtsquellen wird weder citirt noch erklärt werden können, u(nd) sie sollen in einiger Verbindung mit den Vorlesungen gesetzt werden, zum allg(emeinen) summarischen Ueberblick.

Die noch ausserdem zu benutzenden Bücher sind: Heise, Uebersicht und Anordnung, zugleich mit den Quellen der einzelnen Materien.[1]

[6] Westenberg principia juris[2]

Neben diesen Vorlesungen ist der Inhalt des Corpus iuris das wichtigste. Ein zweckmäßiger Commentar existirt nicht. Die Noten des Dionysius Gothofredus sind brauchbar als Citate der parallelstellen (!). Ausserdem ist ein juristisches Lexicon sehr wichtig, und das beste ist

Bri[s]sonius de verb: signif. Halle. folio.[3]

Ueber die inn(e)re Rechtsgeschichte

Antiquitates Heineccii durch Haubold.[4]

Commentaria jurispr: antejust: in Schulting.[5]

(6) Einleitung.

Alle Bücher sollen historisch gelesen werden d(.) h(.) in Verbind(un)g mit dem ganzen Zusammenhang der Litteratur, wohin es als Einzelnes Stück gehört.

Wie muß für unsern Zweck das Passende gewählt werden? Das was für den innren Zusammenhang das wichtigste ist, was uns mit dem wissenschaftl(ichen) Zusammenhang des römischen Rechts bekannt macht. Der Allg(emeine) Theil nach Heise ist daher zu beschränken.

§ 1. Begriff u(nd) Umfang des gem(einen) Civilrechts.

Es hat sich historisch auf folg(ende) Weise in Deutschland gebildet; es bildete sich ein doppeltes Recht, entw(eder) aus den besondern Staatsverhältnissen, den Gewohnheiten des einzelnen Landes, oder aus dem besondern Reichsverbande, [7] die deutschen Reichsgesetze. Die versch(iedenen) Quellen des fremden Rechts waren dabei wirkend, römisches u(nd) canonisches Recht; die Reception geschah daher allen gemeinschaftlich um ihres Verhältnisses zum deutschen Reiche wegen. Auch sehr viele Rechtssätze des einheimisches deutschen Rechts gehören dahin. Zum gem(einen) deutschen Recht gehören: a. die Reichsgesetze, b(.) die recipirten fremden Rechte, nämlich römisches und canonisches Recht, c. einheimische Rechtssätze.

Was hatte die Auflösung des deutschen Reichs für Folgen auf das Recht? Einige behaupten, es habe im Augenblick der Auflösung des deutschen Reichs also der bisherigen Staatsgewalt auch das Privatrecht aufgehört, und nehmen dies consequent allgemein an. Ueberall aber hat man das Privatrecht bei Auflösung der Staatsgewalt als fortdauernd angesehen; es lehrt dies die Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. Diesem nach galt das, was früher fürs ganze Reich nach Auflösung desselben für jedes einzelne Reichsland, u(nd) in diesem Sinne hat sich der Begriff des gem(einen) deutschen Civilrechts, indem er auf die Zeit zurückweißt, wo jene ganze Summe von Rechtssätzen entstanden, erhalten.

(7) Einleitung.

Römisches Recht.

Es war geltendes in allen Theilen des römischen Staatsgebietes geworden, theils durch die [8] Verpflanz(un)g der Römer dahin; es romanisirten sich die Völker u(nd) dies geschah eher in den westlichen als östlichen Provinzen. Bei der Verschmelzung der Römer und Deutschen wurde das römische Element vorherrschend; die Erkenntniß desselben wurde immer schwerer; das römische Recht daurte freilich kümmerlich auch nach der Auflösung des weströmischen Reichs fort. Im Jahr 1100 wurde das römische Recht was bisher in Italien, Gallien, Spanien dunkel fortgedaurt, aufs neue wissenschaftlich belebt u(nd) angewendet; viele Deutsche zogen nach Italien, sich in der dortigen Rechtsschule zu bilden, sie brachten die neu erworbene Kenntniß des römischen Rechts mit zurück u(nd) es war natürlich, d(a)ß auch da wo es früher nicht gegolten, das römische Recht sich Eingang verschaffte. Es daurte mehrere Jahr(hunderte), ehe es practisches Recht wurde.

Justinianische Sammlung.

In welcher Form sollte das Recht in Deutschland gelten? In Italien hatte justinianisches Recht gegolten, die Lombarden ließen den Römern ihre Form, so daurte das justinianische Recht in Italien fort, und die Schule in Bologna lehrte daher nichts anders; so mußte sich das römische Recht [9] in justinianischer Form bald verbreiten. In Spanien u(nd) Gallien hätte das römische Recht gut in Alaricianischer Form fortbestehen können, aber das justinianische Recht gewann auch hier die Oberhand. Auch in Deutschl(an)d galt daher die Gesammtheit der justinianischen Rechtsbücher/Corpus juris/. Alles vorjustinianische war antiquirtes Recht.

Ausgaben des Corpus juris.

Glossirte. Glossen sind Erläuterungen von Rechtsgelehrten am Ende des 12.. u(nd) Anfang des 13. Jahr(hunderts) geschrieben; in der Mitte des 13. Jahr(hunderts) von Ac(c)ursius gesammelt, erhielten die Glossen gesetzliches Ansehen, und die nicht glossirten Stellen wurden auch nicht als geltendes justinianisches Recht angenommen.

(8) Einleitung.

Nicht Glossirte. Die Gothofredischen. Vorbereitet werden: eine Handausgabe in Leipzig, und in Tübingen die von Schrader.[6]

Ueber cf(.) Hasse Pand: pag(.) 30-32[7]

Ueberbleibsel des ältern Rechts:

Sammlung von Schulting.

Inst(itutiones) Gaji. Berlin 1820, bald eine (zweite) Ausgabe.[8]

Die vaticanischen fragm(ente) von Mai.[9]

Die in Mailand gefundenen von Glossius.[10]

cf(.) Hasse pag(.) 23-30

Verhältniß der versch(iedenen) Gesetzgeb(un)gen zueinander:

Das Territorialrecht geht dem gemeinen Recht vor, u(nd) in diesem die Reichsgesetze allen [10] übrigen; das canonische Recht dem römischen. Bei der Collision einzelner Theile des römischen Rechts, welcher erhält den Vorzug? Collidiren Novellen mit Novellen oder den andern Theilen der Sammlung, so geht das neueste dem ältern vor. Die Chronologie der Novellen ist daher zu kennen nothwendig.

Collidiren die übrigen Theile, so ist die Antwort schwieriger; jedes Stück hat eine doppelte Natur, entw(eder) als Theil einer früheren Constitution oder Ausspruches und als integrirender Theil der justinianischen

(9) Einleitung.

Sammlung. Es muß hier unterschieden werden: 1. Da die Absicht darauf gerichtet, daß der neuere Satz den ältern derogiren soll; hier ist natürlich das neuere vorzuziehen. In diesem Falle finden sich viele Constitutionen des justinianischen Codex. 2 Wo diese Absicht oder ein Grund dafür nicht anzunehmen ist: Auf das chronologische Verhältniß kommts hier also nicht an, wohl aber auf den innren Zusammenhang mit der Sammlung.

Woran ist der eine oder andre Fall aber zu erkennen? Der Fall wo nach innren Gründen entschieden werden muß, ist häufiger in den Pandecten, der wo nach chronologischem Verhältniß, häufiger im Codex. Es liegt nämlich der abweichenden Bestimmung eines der sich widersprechenden Juristen ein historisches factum zu Grunde, auf welches [11] der andre als älter sich nicht mehr beziehen konnte, oder als jünger da es seine Kraft verloren, keine Rücksicht mehr nahm; Hier muß die Geschichte entscheiden. Wo aber wirkliche Controverse unter den Juristen den Widerspruch veranlaßte, da entscheidet der innre Zusammenhang.

cf(.) Hasse pag 34-36.

(10)

(11) [12] Erstes Buch

Allgemeine Lehren

Erstes Kapitel

Quellen des Rechts.

I. Vom positiven Recht.

A. Begriff und verschiedene Arten

B. Ius scriptum

1. Eigentliche Gesetze, edicta

2. Privilegien / personales Const /

3. Interpretation der Gesetze.

Zur Zeit der Klassiker existirten der Theorie nach noch die alten Rechtsquellen; die erste unter allen Rechtsquellen war noch damals die lex, der Volksschluß, das meiste ist gewiß darüber in Verbindung mit der Lehre über die leges von ihnen vorgetragen worden. Zur Zeit Justinians war dies anders, die lex war jetzt edictalis, Jenes wurde also in die justinianische Compilation nicht aufgenommen u(nd) ist so wahrscheinlich verloren gegangen.

Jus scriptum ist bei den Römern das in irgend einer Form buchstäblich fixirte, jus [13] non scriptum das in keiner Form fixirte Recht, das Gewohnheitsrecht. Die Neuern verstehen diesen Gegensatz so: ob irgend ein Rechtssatz durch Ausspruch der gesetzgebenden Gewalt Auctoritaet bekommen habe.

Das Gesetz soll als Regel für Alle Einwohner u(nd) alle Gegenstände oder Ganze Classen derselben dienen.

Die Privilegien sollen nur für bestimmte Gegenstände oder Personen [ver]gelten; sie müssen sich wie Ausnahme und Regel zum Gesetze verhalten.

Jus non scriptum.

Das Gewohnheitsrecht war ursprünglich in Rom das reichhaltigste; in Rom concentrirten sich die meisten u(nd) wichtigsten Geschäfte auf die Stadt allein, dann lag der Grund auch in der Publizität der öffentlichen namentlich der juristischen Geschäfte, und endlich trug

(12) Buch I. Allgemeine Lehren.

sehr viel die republicanische Form dazu bei. Das souveräne Volk war Gesetzgeber, der tacitus populi consensus konnte parallel gestellt mit der lex bei der consuetudo gar nichts ausmachen. In der republ(ikanischen) Form entstehen Gewohnheiten, die bei andern Staatsformen gewöhnl(ich) nicht vorkommen. Das reine Bewußtseyn über Rechtsgegenstände machte das Gewohnheitsrecht aus.

Das Gewohnheitsrecht wie es damals in Rom bestand kann daher nicht mehr so bei uns vorkommen, weil ein solches gemeinsames Bewußtseyn bei uns nicht so leicht möglich wird, wohl aber werden [14] kann, zB im Handelsrecht, dem Gesinderecht pp. In neuerer Zeit ist an die Stelle des Gewohnheitsrechts getreten die Meinung der Juristen; die Mittheilung der juristischen Theorie ist hier das gemeinsame Band, u(nd) wissenschaftlich bildet sich hier ein neues eigenthümliches Organ des Gewohnheitsrechts. Der Usus fori, die res judicatae, der Gerichtsgebrauch hängt damit zusammen. Bei den Römern wurden durch die res judicata eine Menge nicht obrigkeitl(iche) Personen mit dem Rechte beschäftigt; bei uns ist dies zwar der Fall nicht, aber doch müssen die res judicatae ein neues Organ des Gewohnheitsrechts seyn, theils weil alle Richter juristisch gebildet, theils weil bei uns Richtercollegien bestehen. Auch der ganz eigne Charakter der Juristenfacultäten, die ein eignes Richtercollegium bildeten, kam bei der Bildung des Gewohnheitsrechts hier noch zu Hülfe.

Eine neue Theorie, welche eben so allg(emein) als wahr erkannt worden, wie die frühere, wird deshalb gewiß auch Gültigkeit erlangen, und unumstößliches Recht kann sich auf diese Art nicht bilden.

(13) [15] Zweites Kapitel

Von den Rechten.

Recht im subjectiven Sinne ist das was durch eine allg(emeine) Regel als dem Willen des einzelnen unterworfen, anerkannt und geschützt wird.

Die Handlung nach dieser Regel heißt Ausübung des Rechts.

Ist dem Berechtigten die Ausübung nur in eigner Person, oder auch durch andre Personen, Repräsentanten erlaubt?

Allg(emein) ist diese Frage nicht zu beantworten, und auf das jedesmalige Recht was ausgeübt werden soll, muß gesehen werden.

Erwerb der Rechte

Die Erwerb(un)g der Rechte kann sich 1. auf eine Handl(un)g des Erwerbers selbst, 2. auf eine Handl(un)g einer andern Person oder auf ein Ereigniß, also überhaupt: auf Etwas außer ihm liegendes. 3. auf Etwas was aus beiden gemischt ist, gründen.

Wo eine Handlung des Erwerbers ist, also im ersten u(nd) dritten Falle, entsteht die Frage: Ob fremde Handlung mich vertreten kann. Ursprünglich gabs gewisse Personen, die nicht blos für einen andern erwerben konnten, sondern mußten, nothwendige Repräsentanten, die juristisch vom andern abhängen. Jeder andre (Extraneus und Freie) konnte für einen andern gar nicht erwerben. Per liberas personas quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest. Von dieser Strenge ging man späterhin ab zuerst in einem einzelnen Falle, der Erwerb des Besitzes durch freie Stellvertreter, also Eigenthum auch als Folge des [16] erworbenen Besitzes. Man bildete nun die Regel: Ueberall wo etwas naturaliter erworben wird d:h nach jus gentium, da ist dieser Erwerb durch freie Repräsentanten möglich, dagegen beim civilen Erwerb immer nur durch abhängige Personen.

cf. L. 53. de adq rer. dom: 41,1 <D.>

§ 5 Inst per quas personas 2,9

cf(.) L 1 Cod de possessione, 7,32.

Paulus V, 2. § 2.

(14) Buch I. Allgemeine Lehren.

Verlust der Rechte.

Auch hiebei finden sich ähnliche Verschiedenheiten wie beim Erwerb. Jene 3 Fälle sind auch hier möglich. Auch die Frage: Ist schlechthin ein Handeln des Berechtigten hinsichtlich des Verlustes nöthig oder auch ein Vertreten möglich? tritt hier ein. Die Antwort ist von jener beim Erwerb verschieden. Der Sohn u(nd) Sclave können ihren Vater u(nd) Herrn reicher machen aber nicht ärmer durch ihre Handl(un)gen. So im alten Recht. Im neuern Recht ist jene Unterscheidung von naturalen u(nd) civilen Handl(un)gen eingetreten. Bei naturalen ist die Stellvertretung zugelassen, weil das Aufgeben wie das Erwerben des Besitzes etwas blos naturales ist.

[Für] Die Fälle des Erwerbs u(nd) Verlusts können so seyn, d(a)ß der Erwerb des einen verbunden ist mit dem Verlust des andern, und dies Ereigniß ist nicht blos gleichzeitig, sondern die Fälle stehen auch oft in einem innren Zusammenhang sod(a)ß der Erwerb Folge des Verlustes ist. [17] Der Erwerb ist hier nicht die Folge des Verlustes des andern, der Erwerber erhält sein Recht aus der Hand des Gesetzgebers. So ist es bei der Usucapio. Anders bei der Traditio wo mein Recht gegründet ist auf das bisherige Recht des andern.

Die Fälle wo einer eintritt in das Recht eines andern auf die letzte Weise wie bei Traditio heißen Successiones u(nd) sie beziehen sich entweder aufs Vermögen im Ganzen, oder auf das einzelne Recht als solches. Jener Fall heißt: Successio per universitatem, von den neuern Successio universalis; dieser Fall ist von den Römern nicht besonders benannt, die neuern nennen ihn Successio singularis. Successio heißt bei den Römern bald die Universalis bald die Singularis.

L 17 § 5 de pactis. 2,14 <D.>

L 4 § 29 de doli except: 44,4 <D.>

L 9 § l de edendo2,13. <D.>

Von den einzelnen Arten der Rechte.

Künftige Rechte: Die Erwartung derselben kann durchs Gesetz besonders geschützt seyn. Jus singulare, eine Rechtsregel die nur vorhanden ist für gewisse Personen oder gewisse Gegenstände. Die Neuern theilen sie ein in jura singularia im engern Sinne oder beneficia legis, die abweichend von der allg(emeinen) Regel auf [einzel] gewisse Classen von Personen sich beziehen, [oder] und Privilegia die sich auf Individuen

(15) Cap II. Von den Rechten.

beziehen. Die Privilegia sind entw(eder) vortheilhafte, favorabilia u(nd) nachtheilige, odiosa. Sie können nur aus dem Willen des Gesetzgebers entstehen, u(nd) zwar in gesetzlicher Form oder durch Vertrag. [18]

Verschiedenheit der Rechte nach ihrem Gegenstande.

III Klassen. 1. Der erste Hauptgegenstand ist: das Verhältniß der Familie; die Ehe u(nd) das Elternrecht, sie sind die einzigen Bestandtheile der natürlichen Familie abgesehen von allem positiven Recht. Dies positive Recht kann hiebei stehn bleiben oder die Grenzen der natürl(ichen) Familie erweitert, wie dies im römischen Recht der Fall ist: das Sclavenverhältniß u(nd) das Verhältniß der Tutel. Diese 4 Stücke kommen im justinianischen Recht als Bestandteile der Familie vor. Im practischen römischen Recht ist das Sclavenverhältniß ganz verschwunden. 2. Herrschaft der Personen über Sachen.

Sachenrecht. Der Begriff des Eigenthums liegt hier zu Grunde. Diese Herrschaft kann absolut aber auch beschränkt gedacht werden. Daher man sich das Eigenthum als theilbares Recht denken muß. So im römischen Recht. Entw(eder) hat einer das Eigenthum überhaupt, oder ein einzelnes Stück desselben. Jus in re.

Kann der Willkühr der Personen auch eine fremde Person, den Kräfte derselben unterworfen werden? Im römischen Recht ist dies beim Sclaven so, der Herr hat Eigenthum über ihn, er ist Sache u(nd) ein eignes Verhältniß entsteht dadurch nicht. 3 Auch geht dem einzelnen oft nicht seine ganze Freiheit verloren [nach dem römischen Recht] sondern eine Handl(un)g wird ihm entzogen. Es entsteht hier ein ähnliches Verhältniß wie beim [19] Eigenthum. Partielle Unterwerfung der Freiheit des einen unter den Willen des andern, Obligationenrecht.

Im Eigenthum wird der Herrschaft der Person eine einzelne Sache, hier die Freiheit des Handelns eines andern unterworfen. Beides zusammen bildet den Begriff des Vermögensrechts also: Sachenrecht und Obligationenrecht im Gegensatz von Familienrecht. Die Neuern brauchten für Sachenrecht oft: jus in rem, für Obligationenrecht: jus in personam. Die Ausdrücke sind bei den Römern nicht gebräuchlich u(nd) beruhen auf einer falschen Auslegung der Stellen.

Das Erbrecht wie verhält es sich zu den angegebenen Stücken? Durch den Tod des Inhabers des Vermögens wird entw(eder) das Vermögen seinem Schicksale überlassen ohne Einwirkung des positiven

(16) Buch I. Allgemeine Lehren.

Rechts oder dieses schreibt ihm sein Schicksal vor. Das Erbrecht ist also gewissermaßen das successive Vermögensrecht in Beziehung auf den Tod des Inhabers.

Das Actionenrecht. Die Möglichkeit der Rechtsverletzung ist denkbar. Welche juristischen Folgen hat sie? Neue Rechtsverhältnisse ergeben sich die außer dem Privatrecht liegen. Es gehört dahin das Criminalrecht, Ein Theil des Staatsrechts d(.) i. die Lehre von der Gerichtsbarkeit; die Lehre vom Prozeß. Innerhalb der Grenzen des Privatrechts erzeugen sich auch neue Rechtsverhältnisse. z(. )B(.) der Inhalt oder Umfang der Rechte kann modificirt werden – diese Modifikationen zusammengefaßt, nennt [20] man Actionenrecht. Sie beziehen sich entw(eder) auf Alle Rechte im Allgemeinen generelles Actionenrecht, oder auf einzelne Arten derselben, specielles Actionenrecht. Beides kann man entw(eder) zusammen behandeln, oder das specielle Actionenrecht mit den einzelnen Rechtsinstituten verbinden, was das passendste ist. Dann muß das generelle Actionenrecht vorausgeschickt seyn.

Behandlungsart u(nd) Folge der Rechtsabschnitte.

Sehr gewöhnlich die Folge der Institutionen: jus personarum, jus rerum, jus actionum. Unter jus personarum ist in den Institutionen vorzugsweise Familienrecht behandelt. Unter jus rerum wird das Vermögensrecht gedacht, Eigenthum, Obligationen und Erbrecht.

Gajus, II, III.

Unter jus actionum ist ohne genaue wissenschaftliche Begrenzung Alles dargestellt, was nur auf Rechtsverletzung überhaupt sich bezieht.

Andre sagen das jus actionum umfasse die Obligationes mit, das jus rerum umfasse unser Sachenrecht d(.) h(.) das Eigenthum u(nd) die Modification desselben, das Erbrecht.

Von der Concurrenz u(nd) Collision mehrerer Rechte.

Rechte kommen versch(iedenen) Personen zu; dies läßt sich denken a. daß jeder sein Recht neben dem andern vollaus ausüben kann, concurrente Rechte, b. daß eine vollständige Ausübung der Rechte [21] mehrere nebeneinander unmöglich ist, Collision der Rechte. Für jeden

(17) Cap II. Von den Rechten.

Collisionsfall gibts eigne Regeln, wer ganz ausüben soll, oder ob sie partiell ausüben sollen. Bei collidirenden jura in re z(.)B(.) ist die Regel das ältere Recht geht dem neuern vor.

(18) Drittes Kapitel

Von Verfolgung und Schützung der Rechte.

Ist Recht verletzt, wie, bis auf welchen Grad wird es modificirt?

Die Modificationen beziehen sich entw(eder) auf die Thatsache der Verletzung selbst. Klagen und Einreden, oder auf die Verletzung und die Handlungen die noch zu derselben hinzutreten,

litis contestatio und res judicata.

Von den Klagen.

Klage heißt bald die Handlung vor dem Richter um sich Recht zu verschaffen, bald die Befugniß dieser Handlung, das Klagerecht; u(nd) diese Bedeutung wollen wir als richtig festhalten. Klagerecht ist das Recht gegen eine Verletzung richterlichen Schutz in Anspruch zu nehmen. Actio hat im justinianischen Recht diese allgemeinste Bedeutung. So ist zu nehmen die Definition von Actio in

pr Inst: de actionibus. (4,6)

Bei jeder Actio wird vorausgesetzt ein Berechtigter, dessen Recht verletzt ist, und ein Verletzer. [22] Actor et reus. Jener fordert, d(a)ß dieser seine Verletzung aufhebe. Daher ist jede Actio nothwendig zu denken als eine Obligatio. z(. )B(.) Als Eigenthümer eines Hauses stehe ich mit allen andern Personen in einem Rechtsverhältniß, aber in keinem obligatorischen, denn es ist blos auf Alle zusammen und auf ein negatives Verhalten derselben gerichtet, auf das Nichtkränken meines Rechts. Obligatio aber muß gerichtet seyn auf eine einzelne Person u(nd) eine bestimmte Handl(un)g. Mein Eigenthum wird verletzt von einer bestimmten Person, es wird Eigenthumsklage, mein Anspruch geht jetzt gegen eine bestimmte Person auf Aufhebung der Verletz(un)g; so ist jetzt ein obligatorisches Verhältniß da.

(19) Cap III. Verfolgung der Rechte.

Eintheilung der Klagen.

Actiones in rem, Actiones in personam.

§ 1 Inst. de actionibus. (4,6)

Es heißt: Summa omnium actionum divisio also eine erschöpfende Eintheil(un)g, in der nothwendig alle einzelnen Klagen enthalten seyn müssen. Entw(eder) klage ich gegen den, der mir aus einem besondern Grunde obligirt ist, Actio in personam, oder gegen den: qui nullo jure mihi obligatus est: Actio in rem,: d(. )h(.) wo der Klaggrund in einem andern als einem obligatorischen Verhältnisse liegt, in der allg(emeinen) Pflicht, mein Recht nicht zu verletzen. In:

§ 15 Inst cit steht:

Vindicatio für jede actio in rem.

Condictio, im alten Recht eine besondre Art der legis actiones. Nicht lange nachher ging Condictio auf actio in personam.

Gaj IV § 5,18

Bei der actio in personam muß ein obligatorisches [23] Verhältniß schon früher da gewesen seyn, was durch die Verletzung nur noch modificirt wird. Bei den actiones in rem entsteht dies obligatorische erst im Augenblick der Verletzung.

Unter Actiones in rem gehören: die Klagen aus dem Familienrecht, jene aus den Verhältnissen des Sachenrechts, und endlich jene aus dem Erbrecht. Unter Actiones in personam gehören nur die aus den Obligationen.

Controverse. Die Neuern sagen: Actiones in rem seien die aus Eigenthum u(nd) jura in re entspringenden Klagen; dieser Begriff ist zu eng. Die Actiones in personam entsprängen aus Obligationen.

Diese Definition ist gar nicht erschöpfend. Man citirte dafür:

L 25 pr D: de obl: et act: 44,7.

In rem actio est, per quam rem nostram, quae ab alio possidetur petimus, et semper adversus eum est, qui rem possidet.

Hatten die alten Juristen die in rem actio hier definiren wollen, so wäre dies ja nur die Eigenthumsklage die Stelle sagte also auch nach [ih]der Ansicht, die jene haben etwas ganz anders. In rem actio ist hier aber Prädicat, die rei vindicatio wollte man definiren.

Eine in rem actio hat oft zugleich persönliche oder obligatorische Verhältnisse beigemischt; dann hört die Klage nicht auf in rem actio zu seyn, da das letztere nur als Accessio erscheint.

Kann man nicht sagen d(a)ß das in rem oder in personam vorherrschend ist, so sind die Actiones mixtae, so die Theilungsklagen.

(20) Buch I. Allgemeine Lehren.

Actio in rem scripta. Das individuelle gehört nicht zum Wesen der actiones in rem, wohl aber zum Wesen der Actio in personam. Diese ist aber oft [24] in dieser Beziehung der actio in rem gleichstellt zB die Actio quod metus causa. Dies besondere Verhältniß heißt: actio in rem scripta u(nd) sie ist wirklich eine persönliche Klage.

Actiones rei persecutori u(nd) poenales.

gehört ins Obligationenrecht.

Actiones bonae fidei, stricti juris, arbitrariae

Diese Eintheilung ist keine allgemeine. Die ganze Entgegensetz(un)g bezog sich auf die versch(iedenen) Arten von Richterbehörden. Es wurde unterschieden ob die Privatperson die unter Leitung des Prätors richten sollte, aus der besondern Liste der Richter genommen war oder nicht. In jenem Falle urtheilte ein judex in judicio, in diesem Falle ein arbiter der nach aequitas weniger gebunden an die Form richten sollte. Was bei Cicero arbitrium nennt, heißt bei den Juristen actio arbitraria. Unter diesen arbitriis actionibus waren einige, bei denen der Prätor am Schlusse der Formel beifügte ex fide bona, d(. )i(.) die Autorisation des arbiter’s nach freier Ansicht zu sprechen. Daher die actio bonae fidei bei den Juristen, welche bei einer gewissen Anzahl persönl(icher) aus dem Civilrecht stammenden Klagen, vielleicht [nur] zufällig nur vorkommt. Ihr entgegengesetzt hieß actio s[e]tricti juris die actio welche vor dem judex in judicio angehoben wurde. Dieser Unterschied hatte mit seinem Grunde lange vor Justinian schon aufgehört. [25] Die Folgen desselben blieben in consequenter Weise stehen.

Actiones directae et utiles.

Man dehnte ein Klagerecht über seine ursprüngl(ichen) Grenzen aus, utilis, im Gegensatz der actio directa die so noch jetzt gegeben wird wie ursprünglich, ohne Ausdehnung.

L 47 § 1 de negotiis gestis (D. 3,5)

Actiones civiles und praetoriae honorariae

Die ersten beruhen auf irgend einer Quelle des jus civile, die andern gründen sich auf's praetorianische Recht.

(21) Cap III. Verfolgung der Rechte.

Erfolg der Klagen.

Bei einer actio [d] in personam ist der allgemeinste Zweck die Verurtheilung des Beklagten; Bei einer actio in rem: d(a)ß in der Person des Klägers ein Recht als vorhanden anerkannt wird. Die Folge für den Beklagten ist dann die Nothwendigkeit die Verletzung aufzuheben.

Im römischen Recht bestand dieser Unterschied namentlich zur Zeit der classischen Juristen nicht. Alle Klagen werden auf eine GeldCondemnation zurückgeführt.

Gaj: IV. §. 48.

In manchen Fällen zog man nur scheinbar eine Geldsumme mit herein, blos um dieser Vorschrift zu genügen / praejudicialis sponsio /. Diese Vorschrift bezog sich auf das System des Civilprozesses, was man mit formulae bezeichnet.

Im Justinianischen Recht findet sich von dieser Vorschrift keine Spur mehr, und unser Unterschied muß hier gelten. [26]

Erfordernisse zu einer Klage.

Zur Begründung des Klagerechts ist erforderlich a. Ein Recht an sich: b. eine Verletzung, die sich auf dieses Recht bezieht. Diese zusammengesetzte Bedingung des Klagerechts tritt oft nicht so sichtbar hervor. z(. )B(.) das Daseyn einer Obligatio wird oft mit dem Daseyn der Verletz(un)g zusammenfallen.

Aufhebung des Klagerechts

Durch richterliches Erkenntniß.

cf(.) unten

Durch den Tod der Partheien.

Stirbt der Kläger, geht das Rechtsverhältniß auf die Erben über; idem Stirbt der Beklagte? oder: Gehen Klagen activ und passiv auf die Erben über?

Hat sich der Beklagte auf die Klage eingelassen, so geht das Klageverhältnis auf die Erben über.

Ist es noch nicht zur litis contestatio gekommen, u(nd) der Kläger stirbt, so ist die Erblichkeit allgemeine Regel. Einige Ausnahmen gelten: z(. )B(.) die Injurienklage.

Stirbt der Beklagte so geht bei der actio in rem das [passive] Klagerecht

(22) Buch I. Allgemeine Lehren.

[ältniß] gar nicht über; bei der actio in personam ist zu unterscheiden: entw(eder) entspringt sie aus erlaubten Handl(un)gen; hier geht die Klage schlechthin über; oder sie entspringt aus unerlaubten Handl(un)gen u(nd) ist vel actio poenalis, die gar nicht [27] auf den Erben übergeht, oder sie geht auf blosen Schadensersatz so geht sie nur über, sofern der Erbe reicher geworden ist.

§ 1 Inst de perpetuis (4,12)

L 26, 35, 49 D: de obl et act: (44,7)

Tit Cod. 4,17

Das canonische Recht sagt in Bezug auf den Schadensersatz: der Erbe muß dafür haften, soweit die Erbschaft reicht.

Durch ExtinctivVerjährung(!):

Der Berechtigte hat versäumt sein Klagerecht zu gebrauchen. Verliert überhaupt hiedurch d(. )h(.) durch Unterlassung der Ausübung [sein Recht?] der Berechtigte sein Recht? Grade das Gegentheil versteht sich von selbst: Rechte überhaupt werden durch blose Unterlassung des Gebrauchs nicht verloren, so auch beim Klagerecht. Für die Praxis hat dies etwas mißliches u(nd) für die Sicherheit des Rechts ist nothwendig, d(a)ß Klagen schon nach kurzer Zeit verloren gehen. Daher bestimmte der Prätor das Klagerecht auf die Zeit z(. )B(.) er soll das Klagrecht haben intra annum. Späterhin dehnte man dies auf einzelne Klagen aus, dann auf eine ganze Klasse von Klagen nahm man für die auf Sachenrecht sich gründenden Klagen an, sie sollen angestellt werden können in den ersten 10 oder 20 Jahren. Dies die Lage zur Zeit der classischen Juristen, daher die Eintheilung in actiones perpetuas, womit es sich wie vorher verhielt u(nd) temporales die an jene Zeit gebunden waren. Zur Zeit der Kaiser bestimmten ihre Constitutionen, d(a)ß die temporales nach der ihnen [28] früher bestimmten Zeit angestellt werden könnten, die perpetuae jetzt aber nur intra XXX annos anzustellen seien, so daß der Name und jene Eintheilung stehen blieb, der alte Begriff sich aber nun insoweit änderte.

Controverse. Die Neuern sagen: es gibt ein Institut: Die Verjähr(un)g praescriptio d(. )i(.) jede Veränder(un)g im Rechte überh(au)pt dadurch d(a)ß der Inhaber das Recht ungebraucht läßt; entw(eder) verliert er dadurch sein Recht, praescriptio extinctiva (erlöschende), oder ein andrer erwirbt noch außerdem ein neues Recht praescriptio acquisitiva. Jene ist die Klagenverjährung. – Im justinianischen Recht ist praescriptio identisch

(23) Cap III. Verfolgung der Rechte.

mit exceptio. Auf die Klagenverjähr(un)g kann sich gründen eine exceptio, so bei den Römern bedeutet praescriptio nur die Klagverjähr(un)g mit Hinzusetzung irgend einer Zeit. Diesen Zusatz übersah man, u(nd) nahm an: praescriptio allein heiße schon Verjähr(un)g. Dieser Irrthum geht weit ins Mittelalter hinein.

Man sagte weiter: Alle Rechte sind in der Regel der Verjähr(un)g unterworfen u(nd) es gibt nur einzelne Ausnahmen davon, res merae facultatis.

Zeit der Verjährung.

Die Grundbedingung aller Klagverjähr(un)g(en) ist: der Kläger muß eine zeitlang ununterbrochen versäumt haben sein Klagrecht zu gebrauchen; es muß aber sein Recht klagbar (actio nata) seyn. Vom Augenblick der Verletz(un)g fangt die Verjähr(un)g zu laufen an. [29]

Ununterbrochen d(. )h(.) die Verletzung muß fortwährend gedaurt haben, u(nd) nicht eine zeitlang, wenn auch durch einen andern gegen mich aufgehört hab[d]en oder: In der Zwischenzeit ist die Klage einmal angestellt worden, u(nd) der Prozeß blieb unentschieden liegen. Hier geht von der letzten Handlung in diesem unvollendeten Prozeß eine neue 40-jährige Verjähr(un)g an.

Ein Zeitraum muß abgelaufen seyn. Die Regel ist 30 Jahre.

L 3 Cod de praescriptione XXX. (7,39)

Hievon gibts viele Ausnahmen bei einzelnen Klagen, wo der Zeitraum kürzer ist. Ein paar haben einen längern Zeitraum.

Einige allg(emeine) Ausnahme gibts:

Viele Klagen sind auf einen bestimmten Zeitraum gerichtet zB die Klagen der Kirchen. Zuerst im Jahr 528 bestimmte Justinian in

L 23 Cod de sacrosanctis eccles: (1,2)

Einige Klagen der Kirchen sollten 100 Jahre dauern

In Nov: 9 v J(.)[11] 535

dehnte er dies auf Alle Klagen aus.

In: Nov: 111 v J 541 und 131 Cap 6 v J 545

bestimmte er: Alle Klagen der Kirchen sollten 40 Jahre dauern.

Das Canonische Recht bestätigt theils diese Ansicht theils ändert es sie.

In Canon I, C. 16 Q, 3 v J 451

bestimmt es alle Klagen sollten 30 Jahre dauern.

(24) Buch I. Allgemeine Lehren.

[30] Nach Justinian im Jahre 590 wird das ganze justinianische Recht bestätigt in:

Gratian Canon II. C. 16, Q. 4

Eine Ausnahme wurde später gemacht zum Vortheil der päbstl(ichen) Kirche von 100 Jahren.

Später ist diese Regel und Ausnahme allg(emein) anerkannt in:

Canon XVII. C. 16. Q. 3

Cap XIII, XI, XVIIX de praescr:

In: Auth: quas act: Cod. de sacrosanctis eccles: (1,2)

steht die 100jährige Verjähr(un)g zum Vortheil der päpstl(ichen) Kirche. Irnerius lieferte in den Authentiken zwar Auszüge aus den Novellen, aber er wollte hier das ganze practische Recht vortragen, also auch die Ausnahmen des canonischen Rechts.

Für die Städte existirt im letzten justinianischen Recht gar kein Privilegium mehr u(nd) ihre Klagen dauern nur 30 Jahre.

Aus: L 14 Cod de fundis patrimonialibus (11,61)

läßt sich kein Privilegium des fiscus auf 40 Jahre darthun, daß hier nur einer besondern Art fiscalischer Gründe dies Privilegium gegeben.

cf(.) Unterholzner Verjähr(un)g 401, 358.[12]

Manche Hindernisse am Gebrauch der Rechte entschuldigen hinsichtl(ich) der Verjährung:

1. Die dies nefasti, Tage an welchen nicht geklagt werden konnte.

Bei den einjährigen Verjährungen wurden dem Kläger die dies nefasti zu Gute gerechnet. [31]

Bei den längern Verjähr(un)gen geschah dies nicht.

2. In welchen Fällen soll dem Kläger ein persönliches Hinderniß die Klage auszuüben, zu gut gerechnet werden oder nicht? Man unterscheide hier:

a. Die längere Verjährung. (XXX annor:) hier gibts 2 Fälle, worin der Zeitraum ihm soviel länger angerechnet wird, als dies Hinderniß gedaurt hat, und zwar α. Wenn der Klagberechtigte ein Pupill ist.

β. Wenn derselbe ein Sohn in väterlicher Gewalt ist u(nd) aus seinem peculium adventitum ordinarium eine Klage hat.

L 1 § 2 Cod de annali exceptione. (7,40)

In allen andern Fällen kann gar keine Ausnahme gelten, weder ipso iure noch durch Restitutio z(. )B(.) der Minderjährige.

(25) Cap III. Verfolgung der Rechte.

(Nro 4). L 3 Cod de praescript XXX vel 40 ann. 7, 59

b Die kürzere Verjährung. Jene beide Ausnahmen sub a und ß

gelten auch hier. Auch der Minderjährige ist hier ipso jure geschützt.

Ausserdem gelten hier auch die gewöhnlichen Restitutionen.

(Nro 5) L 5 C. In quib caus: in int: rest: 2,41

Das römische Recht hatte blos bei der longi temporis praescriptio bonae

fidei possessio erfordert.

Das canonische Recht schreibt vor: jede praescriptio soll der Bedingung

der bona fides unterworfen seyn.

Cap 5, 20 X de praescr:

Einige nehmen diesen Satz ganz allgemein, was für das wichtige Institut

der Klagverjährg verderblich wäre.

Andre sagen richtig: die bona fides beziehe sich auf die Handlung

des Beklagten beim Besitzergreifen, wenn er wisse dß er unrecht

handle u ein andrer ein Klagerecht gegen ihn erhalte. I

Verhält der Beklagte sich blos leidend, unterläßt er u war sich der [32]

Unterlassung seiner Obligatio nur einmal während der Zeit bewußt,

so sagen jene: er war in mala fide. Hier wo von einem Unterlassen

die Rede ist, kann mala fides nicht Hinderniß der Klagverjährung

seyn.

Natur des guten Glaubens p. 111 ff.a

Wirkungen der Extinetiwerjährung.

Nicht ipso jure wird die Klage zerstört, sondern nur per exceptionem.

Schlußbemerkung.fe»]. Gründe dieses Instituts.

1. Auf den Zeitablauf gründet sich eine gewisse praesumtio der

Tilgung. Die Wahrscheinlichkeit der Tilgung in der langen Zeit ist

wirklich meist anzunehmen. Dieser Grund paßt auf viele Fälle. Auf

diesen Grund würde die strenge Forderung der bona fides gar nicht

passen. Mit dieser Ansicht muß verbunden werden die der 2. poena

negligentiae, ich soll bestraft werden für meine Nachläßigkeit, da es

wünschenswerth ist, dß Forderungen in möglichst kurzer Zeit geltend

gemacht werden. Die praesumtio der Tilgung u die poena negligentiae

erklärt uns die Einführung der Verjährung. Auch für die

letzte Ansicht ist der Begriff von bona fides unpassend.

a Möllenthiel, Karl August, Ueber die Natur des guten Glaubens, Erlangen 1820

(Sav. PB 1869).

(26) Buch I. Allgemeine Lehren.

Es gibt Fälle im Recht, wo durch Zeitverlauf etwas geändert u

verloren wird, ohne daß der Begriff der Klagverjährung darauf an

zuwenden sei. I

[33]

Durch den Concurs mehrerer Klagen:

Wenn mehrere Klagen einen und denselben juristischen Gegenstand

haben; ab[e]er es ist keiner vorhanden a. wenn mehrere Personen

aus einem u demselben factum eine Klage erwerben. [Concursus

subjectivus von den Neuern], b. Wenn in einer Person verschiedene

Klagen auf verschiedene Objecte zugleich entstehen. [Concursus cumulativus].

In den Fällen des wahren Concurses hat der Klagberechtigte

unter den mehreren Klagen die Wahl / Concursus electivus,

oder alternativus /.

In den Fällen, wo die weniger vortheilhafte Klage gewählt ist, soll

man nachher noch die vortheilhaftere gebrauchen können, jedoch

nur auf die Differenz. z.B. bei der actio legis Aquiliae hat er Klage

aufs Schadensersatz u die actio legis Aquiliae gleichfalls auf Entschädigung,

diese kann ihm vortheilhafter werden.

L 34 § 2 de oblig et act. <D. 44,7)

Von den Einreden.

Der Beklagte kann auf versch: Weise entgegnen:

1. Die Thatsache läugnen.

2. Die Thatsache des Klägers zugeben, aber eine neue angeben,

worauß er folgert dß das Recht des Klägers aufgehört habe zu existiren.

3. Er kann die Thatsache u die Folgerung des Klägers daraus zugeben,

aber eine neue Thatsache für sich angeben, worauf er ein

Recht gegen den Kläger stützt. z.B. bei einer Contractsklage, wo ich

mich auf Betrug berufe. In diesem Falle steht sich ein Recht des

[34]

Klägers u ein Recht I des Beklagten gegenüber, welches letztere

das Recht des Klägers unwirksam macht. Dies ist der Fall, wo der

Beklagte eigentlich eine exceptio hat.

Ueber den 2ten Fall ist Streit. Der Beklagte negirt das Daseyn der

juristischen Behauptg des Klägers in diesem Fall; im ersten Falle

wird zugleich noch das Daseyn der faktischen Behauptung negirt.

Im 2ten und 3ten Falle wird eine neue Thatsache aufgestellt, aber

(27) Cap III. Verfolgung der Rechte.

die Behauptg des Klägers wird im 3ten Fall zugegeben, im 2ten

Falle aber schlechthin negirt. Den 2ten Fall benennen viele irrthümlich

auch als exceptio, was die Römer nie thaten, sondern den lten

und 2ten Fall blos negatio nannten.

Im ersten Falle hat der Kläger zu beweisen

Im 2ten Falle ist der Beklagte der beweisführende Theil.

Eben so im 3ten Falle.

Die Neuern wollen nun im 2ten u 3ten Falle durch exceptio eben bezeichnen,

dß der Beklagte zu beweisen hat.

Die Römer beziehen ihren Ausdruck mehr auf die juristische, die

Neuern mehr auf die rein factische Behauptung.

Nach römischer Ansicht läßt sich sagen: Jede Exceptio ist eine fictio:

d:h: der Beklagte räumt das Recht des Klägers ein, behauptet

aber ein Recht zu haben, ihn zu behandeln als ob er ein Nichtberechtigter

wäre.

Der regelmäßige Prozeß bei den Römern beruht darauf, dß der

Praetor nach kurzer I Einleitung einen oder mehrere judices er- [35]

nannte, denen er durch seine formulae ein bedingtes Urtheil gab.

„Findet ihr das factum so condemnirt." Beim ersten und zweiten Fall

hatte dies keine Schwierigkeit. Der dritte Fall macht Schwierigkeit.

Das factum ist constatirt, Betrug wird nun zB entgegengesetzt; hier

müßte der judex nach der Formel condemniren. Aber da fügte der

Praetor eine Ausnahme hinzu: er sagte: extra quam si .. dolo && ....

Dieser Ausnahme gab man natürlich den Namen exceptio. Der judex

durfte hier nur auf die exceptio Rücksicht nehmen wenn der ljudcx]

Praetor sie in der Formel erwähnt, wenn die actio stricti juris war,

also in judiciis. Die arbitri (in arbitriis) durften diese Rücksicht auch

haben, wenn die Formel nichts von der exceptio enthielt. Reus postulat,

petit exceptionem; das dare exceptionem war Sache des Prätors.

Bei uns heißt's opponere exceptionem, da hier exceptio als eine Handlung

der Parthei erscheint. Bei den Neuern nennt man exceptio nicht

das jus exceptionis, sondern die Handlung des Beklagten, wodurch er

seine exceptionen kundthun kann, nämlich in der Exceptionsschrift.

Im justinianischen Recht ist exceptio und praescriptio gleichbedeutend.

Nach der altern römischen Sitte die Formel zu schreiben,

wurden manche Beschränkungen voran geschrieben, die meisten

hinten. Jene hießen praescriptiones u darunter mögen exceptiones

gewesen seyn. Späterhin schrieb man alle Exceptiones hinten, und

der Name praescriptio wurde auf sie übertragen. Die temporales

praescriptiones wurden gewiß ehe- I mals voran geschrieben. [36]

(28) Buch I. Allgemeine Lehren.

Gajus. IV § 130 ff.

Diejenigen Beschränkungen der Condemnationsregel die im Inter

esse des Klägers gemacht wurden, wurden immer vorangeschrieben.

Ueber die Form der Exceptio

Gajus IV § 119

Erfordernisse und Wirkungen der exe:

Die Erfordernisse der Exceptionen sind ähnlich jenen des Klagerechts.

Man kann auch hier ein Recht was zum Grunde liegt u eine

bestimmte Verletzung dieses Rechts unterscheiden. Die Verletzung

wird in der widerrechtlichen Anstellung der Klage liegen. Ein und

dasselbe juristische Ereigniß begründet häufig eine actio u zugleich

eine exceptio.

Jeder der ein Klagrecht hat, kann aus demselben gewiß eine exceptio

ableiten.

L 156 § 1 de regulis juris <D. 50,17)

Zweck der Exceptio

Die Klage abzuwehren. Entw: tritt die Wirkung der Absolution nur

vorläufig unter gewissen Umständen ein, zB fori exceptio. / exceptio

dilatoria, temporalis / oder sie tritt für jetzt und alle andern Umstände

seyn / exceptio peremtoria, perpetua / zB doli exceptio.

Verlust der Einreden.

Jede Exceptio ist ein selbstständiges Recht, sie kann verloren werden

wie die Klage; zB durch ein rechtskräftiges Urtheil. Auch durch

den Tod der Partheien? Die meisten Exceptiones gehen von beiden

[37] Seiten, activ u passiv, auf Successoren über. I Die Neuern unterscheiden

Exceptio realis, und personalis welche an bestimmte Individuen

geknüpft sind.

Doli exceptio. Geht sie activ u passiv über? Auf die Universalsuccessoren

geht sie von beiden Seiten über. Bei den SingularSuccessoren

geht sie activ über. Passiv auf die SingularSuccessoren des Klägers

der sich die Exceptio soll gefallen lassen, geht sie in der Regel

nicht über, u nur in sofern als die SingularSuccessio eine lucrative

causa hat.

L 4 § 27-31 D de doli exceptione. <44,4)

(29) Cap III. Verfolgung der Rechte.

Kann Exceptio durch Verjährung untergehen?

In der Regel ganz natürlich nicht, da es in meiner Willkühr nicht

steht, wann ich die exceptio gebrauchen will. Wenige Ausnahmen

gibts, wo mit dem Gebrauch der exceptio immer ein paralell stehendes

Klagrecht verbunden ist. ZB: die Exceptio non numeratae pecuniae.

Jede Exceptio ist ihrem Wesen nach nothwendig zu denken als eine

Obligatio, der Beklagte steht als Creditor u verlangt, daß der Kläger

sich der Klage enthalte. Der Kläger als Debitor steht von der Klage

ab.

Repliken. Dupliken:

Auch bei der [Thatcmoho] Exceptio kann

1. Der Kläger die Thatsache läugnen

2. Die Thatsache des Beklagten, worauf er seine Exceptio gründet,

angeben aber gegen sie eine neue angeben.

3. Kann der Kläger sich in ein ähnliches Verhältniß zur Exceptio

stellen, wie das ist, was der Beklagte zur actio angenommen. Also

eine exceptionis exceptio. Man nennt dies Replicatio. Im neuern I

Prozeß. Replickschrift, die zweite Schrift des Klägers als Entgeg- [381

nung auf die Exceptio des Beklagten.

Hierauf kann der Beklagte wieder antworten, indem er ein neues

Recht der Replicatio entgegenstellt. Man nennt dies Duplicatio. So

kann dies weiter gehen, Triplicatio, Quadruplicatio.

Von den Cautionen.

Die Handlung, wodurch die Erfüllung einer schon vorhandenen Verbindlichkeit

gesichert werden soll. Dies kann geschehen:

a. Durch bloßen Vertrag

b. Durch reelle Mittel und zwar:

1. Durch Bestellung eines Pfandes 2. Durch Bestellung eines Bürgen.

Diese beiden Fälle sind gemeint, wenn von Caution die Rede.

Satisdatio heißt bald die Bestellung eines Bürgen, bald alter-

L 1 qui satisdare (D. 2,8)

L 21 § 2 de pecunia constituta <D. 13,5)

nativ die Bestellung eines Bürgen oder eines Pfandes. Eine solche

Sicherheit kann oft aus einem vorhandenen Rechtsverhältnisse erzwungen

werden. Dies Alles gehört dem Prozeß an.

(30) Buch I. Allgemeine Lehren.

Von richterlichen Erkenntnissen:

Resjudicata.

Das Verhältniß des Richters zu prozeßführenden Partheien besteht

darin, dem der Recht hat durch seine Auctoritaet Recht zu verschaffen,

zu condemniren oder zu absolviren. „Hat er Unrecht geurtheilt,

[39] I so müßte der neue Richter das Unrecht vernichten". Dies in aller

Strenge durchgeführt, würde eine Unsicherheit im ganzen Vermögenszustande

u den Rechtsverhältnissen hervorbringen. Dies wäre

weit schlimmer als einzelnes Unrecht. Daher der Satz im römischen

Recht: res judicata jus facit: D:h der Inhalt des Urtheils gilt als

Recht ohne Rücksicht 1. ob es mit dem materiellen Recht übereinstimmt

2. oder nicht. Im ersten Falle befestigt es das Recht noch,

man braucht sich in jedem künftigen Streite nur auf das rechtskräftige

Urtheil zu berufen. Im 2ten Falle heißt jus facit res judicata:

das irrig ausgesprochene, soll Recht seyn u bleiben.

Zur Res judicata (rechtskräftigem Urtheil) gehört: / vorausgesetzt

einefc] Instanzeinrichtung / das Fehlen der Bedingung eines Rechtsmittels;

einer höheren Instanz. Neuere gebrauchen die Ausdrücke:

wirkliches Recht das Recht was der Richter vorfindet; förmliches

Recht was der Richter durch das Urtheil ausgesprochen. Dies letztere

geht bei Widerspruch dem ersteren vor.

Der Inhalt des ausgesprochenen rechtskräftigen Urtheils soll als

wahr angesehen werden. Hat das Urtheil condemnirt, dem Kläger

Recht gegeben, so hat es sein Klagerecht anerkannt, und wird dasselbe

Recht wieder verletzt[e»], so habe ich eine Klage aus dem

rechtskräftigen Urtheil, actio rei judicatae. Eben so habe ich die exceptio

rei judicatae.

Hat das Urtheil absolvirt, der Beklagte gewonnen, so hat er für jeden

künftigen selben Fall eine rei judicatae exceptio, mehr nicht. I

[40]

Der Satz res judicata jus facit läßt sich auch so ausdrücken: Es

entsteht aus jedem rechtskräftigem Urtheil die fiction der Wahrheit

dieses Urtheils.

Eadem quaestio. Bei der Berufung auf das rechtskräftige Urtheil

muß derselbe Rechtssatz zu Grunde liegen. Ob die Klage denselben

Namen führt ist gleichgültig. zB Gegen den Besitzer einer Sache

klage ich mit der publiciana actio, werde abgewiesen weil ich die

traditio nicht bewiesen, so kann ich nicht nachher die rei vindicatio

anstellen.

(31) Cap III. Verfolgung der Rechte.

Das Physische Object ist auch gleichgültig, wenn nur der Rechtssatz

derselbe bleibt.

Muß es auch derselbe Entstehgsgrund des Rechts seyn auf das man

sich beruft im ersten u im 2ten Prozeß? Bei einer actio in personam

hängt die Identität ab von der Entstehung des Erwerbsgrundes. ([«»me*].)

zB in Ansehung desselben Objects stelle ich die actio emti an,

hier kann ich nachher aus einer Schenkung eine Klage anstellen, war

ich auch mit der actio emti abgewiesen, hier ist keine Identität des

Rechtssatzes, also keine Berufung auf das frühere absolu[e]torische

Urtheil. Die actio in rem ist in der Regel von der Entstehg des Erwerbgrundes

unabhängig. Hievon gibts 2 Ausnahmen: wenn der lste

Prozeß nicht auf Eigenthum überhaupt sondern auf Eigenthum aus

einem individuellen Entstehgsgrunde ging, (causa adjecta /. Wenn ich

früher abgewiesen, später aber mich auf einen erst erhaltenen Entstehungsgrund

meines Rechts berufe. / causa superveniens /.

Nro. l.a L 7 § 4 Dig. de exe. rei judicatae (44,2)

2. L 14 § 2 D. eod. L 11 § 5. Dig: eod. <44,2>

3. L 11 § 2 D: eod. (44,2)

inter easdem personas. Es müssen dieselben Personen seyn. Bios im

Ver- I hältniß zu der früher Prozeß führenden Parthei ist durch die [41]

res judicata etwas gewonnen. Nur gegen meinen Gegner kann ich

mich auf's rechtskräftige Urtheil berufen.

L 1 D. de rei judicata (42,1)

Dieser Satz ist allg: wahr bei der actio in personam und bei der actio

in rem, die sich gründet auf Verhältnisse des Sachenrechts. In dem

Streit über's Daseyn des Erbrechts selbst, gilt diese allgemeinste Regel.

Allein hier gibt's viele wichtige seeundäre Verhältnisse, als Ausnahmen:

wenn entschieden ist wer Erbe sei, so gilt dies auch für

Alle Legatare.

L 12 de jurejurando < >

L 50 § 1 de legatis I <D. 30,1)

L 9 pr de minoribus <D. 4,4>

Bei dem Streit über Verhältnisse des Familienrechts gilt vielmehr

die [allgemein] umgekehrte Regel: res judicata jus facit inter

omnes.

L 25 de statu hominum <D. 1,5)

L 1 § 16, L 2, 3 pr de agnoscendis <D. 25,3)

Auf welche Personen gehn die Folgen des rechtskräftigen Urtheils

vielleicht später über?

Auf die beiderseitigen Successoren.

(32) Buch I. Allgemeine Lehren.

Die Aufhebung der Klagen durch richterliches Erkenntniß ist hier

von selbst klargeworden.

Missio in possessionem.

Eigentümliches Institut, das sich auf die Prätur bezieht. Sie wird

ertheilt auf einseitiges Anrufen als Erlaubniß einen Besitz zu ergreifen,

nicht als Folge eines geführten Streites; der Character des richterlichen

Erkenntnisses fehlt ihr ganz. Sie kommt in zwei versch:

Graden vor:

[42]

a. Zuweilen [Wee] so, dß man blos um eine Sache I vor Untergang

zu verwahren die Detentio haben soll. Missio in possessionem

schlechtweg oder auch naturalis, oder

b. Wo der Prätor die Absicht hat Eigenthum zuzusprechen. Diese

erscheint oft als ex secundo Decreto gegeben, indem der Prätor oft

einstweilen nur bloße Detention und später nach Befund der Umstände

wirkliches prätorisches Eigenthum verleiht.

Beide Arten können sich beziehen:

auf ein Vermögen im Ganzen, Missio in bona

auf einzelne Sachen, Missio in rem.

Von Arresten.

Arrest heißt die richterliche Verfügung, wodurch die persönliche

Freiheit jemandes überhaupt oder nur in Bezug auf Verfügung, beschränkt

wird, zur Sicherstellung eines Dritten. Also eine besonders

strenge Art der Caution. Personal- u RealArrest. Beide treten in Ermanglung

eines geringeren Sicherheitsmittels ein. Die Bedingungen

des Arrestes sind: 1. die Bescheinigung des Rechts für das er den Arrest

begehrt. 2. auch die Notwendigkeit, d:h die Gefahr, worin die

Erhaltung seines Rechts sich befindet. Durch die regelmäßigen Cautionsmittel

fallt der Arrest weg.

Von Sequestrationen.

Verwahrung einer streitigen Sache oder einer streitigen Person bis

[43]

zu r beendigten Streit- I sache. Sie kann durch Uebereinkunft der

Partheien oder durch den Richter amtlich geschehen u in sofern ist

sie eine Art des RealArrestes.

(33) Cap III. Verfolgung der Rechte.

In integrum restitutio.

Als eine eigne Art richterl Erkenntnisses gehört sie hieher.

Begriff.

Die natürliche Bestimmung des Richters ist das Recht zu halten,

wie ers findet. Die In int: R: ist eine Art richterl Erkenntnisses, die

dazu bestimmt sind, Rechte zu ändern. (Hier ist die Aenderung der

Folgen aus einem richterlichen Ausspruch Absicht.) - Sehr alt ist

die querela in officiosi, Rescision eines gültigen Testaments, rescinditur

non rumpitur testamentum, durch die Centumviri. Sie ist einer

in integr Rest: sehr ähnlich aber keine eigentliche Restitutio.

Denn das Recht der in int: R: hatte sich der Prätor in seinem Edicte

vorbehalten. In diesem Vorbehalt lag etwas sehr bedenkliches. Doch

wurde der Mißbrauch der hätte entstehn können, sehr gemindert,

theils wegen der Kürze der Prätur, theils wegen der mannigfaltigen

Controlle, unter der sie stand. Bis auf die Zeit Justinians erhielt sich

dieser Unterschied nicht. Alle judicia waren da schon längst ordinaria

geworden. Sie war ein ganz andres Institut geworden; man

kannte im voraus I jetzt ihre factischen Bedingungen. Die Gefahr [44]

vor Willkühr war jetzt größtenteils aufgehoben.

Bedingungen aller Restitutio:

a. Justa causa. Auf diese justae causae beziehen sich die einzelnen

Arten der Restitutio.

b. Laesio. Der muß auf irgend eine Weise in seinem Rechtszustand

verletzt seyn, der diese justa causa für sich anführt. Die römischen

Ausdrücke: captus, circumventus, circumscriptus, deceptus

deuten blos auf die laesion hin.

Man muß also: 1. einen Verlust erlitten haben, und dieser braucht

nicht bloß ein Geldverlust zu seyn; schon Versetzung in einem

Rechtsstreit ist genug.

L 6 de minoribus. <D. 4,4)

2 muß der Verlust entsprungen seyn aus einer juristischen Handlung

oder Unterlassung, gestum vel non gestum.

L 7 pr de minoribus (D. 4,4)

3. Dieser Verlust muß mit der justa causa in einer innren Verbindung

stehen.

L 11 § 4, 5. de minoribus. <D. 4,4)

(34) Buch I. Allgemeine Lehren.

L 1 Cod qui et adversus quos. (2,42)

Ausnahmen von der Möglichkeit einer Restitution gibts für manche

Rechtsverhältnisse.

Die Ausdehnung der Restitutio ist groß; sie geht aufs Sachenrecht,

Obligationenrecht, Erbrecht, auf den Prozeß, selbst gegen ein

Urtheil beim minor, so weit dies als Erfolg seines schlecht geführten

[45]

I Prozesses anzusehn,

Cod II. 27.

L 7 § 9 D: de minoribus (4,4)

sogar gegen eine res judicata die ihm restitutio verweigert, wenn er

neue Beweise beibringt.

Cod II. 44.

Ausgenommen von der Restitution sind:

1. Delicte u die ContractsObligation gegründet auf einen Dolus.

L 9 § 2 de minoribus (D. 4,4)

2. Natürlich, wo eine Wiederherstellung des Rechtsverhältnisses

an sich unmöglich ist.

3. Wenn der Gegenstand derselben sehr geringfügig ist, und mit

einem größern zusammenhängt.

L4 D de in int. Rest (4,1)

4. Wenn ein andres ordentliches Rechtsmittel vorhanden ist, so

schließt dies die Rest: als ausserordentl Rechtsmittel aus.

L 16 de minoribus. (D. 4,4)

5. Aus persönl Gründen ist sie versagt; sie soll nicht gegen diejenigen

gegeben werden, denen man eine besondere Ehrfurcht schuldig

ist. Nicht gegen Eltern, den Patronus.

L 2 Cod qui et adv: quos. (2,42)

ConlliHdirt die Rest: in einer Person mit der in einer andern Person?

Wo einer laedirt ist, da ist keine Schwierigkeit. Sind aber beide

laedirt, so gilt die Regel: Der Beklagte geht vor:

L 11 § 6 de minoribus <D. 4,4) I

[46]

cf L 11 § 7 de minoribus. <D. 4,4)

L 12 de minoribus. (D. 4,4)

Form der Restitutio.

Nach römischer Ansicht wurde sie stets vom Prätor unmittelbar ertheilt,

beruhte also nicht auf einem judicium. Später gab der ordentliche

judex die Restitutio.

(35) Cap III. Verfolgung der Rechte.

Bei der Rest: findet sich keine Klage; die Neuern nennen die actio:

impl atio officii judicis. Ehe die Klage gegeben ist, ist die Restitutio

schon abgemacht und entschieden. Eben so kommt in der Regel

keine exceptio gegründet auf Rest: vor, denn man kann sich

gleich auf die Rest: berufen. Der Prätor findet die Restitutio entw:

zulässig oder nicht.

L 24 § 5 de minoribus (D. 4,4)

L 9 § 4 de jurejurando <D. 12,2)

Der Prätor stellt hier einen Richter vor und entscheidet nach Anhörung

beider Partheien.

L 13 pr 29 § 2 de minoribus <D. 4,4)

Die Rest: ist hinsichtl ihrer Verjährung eigen: Im prätorischen Recht

war ihr ein annus utilis gegeben, im Kaiserrecht ein quadriennium

continuum.

L 7 pr Cod de temp: in int: r: <2,53>

Der Anfang ist von der Aufhebung des Hindernisses zu rechnen, auf

welches als justa causa die Rest: sich begründet. zB beim Minderjährigen

vom Augenblick seiner Volljährigkeit an.

L7Cod:cit. I

Diese Verjährung der Rest: gilt auch in einem Verhältnisse in wel- [471

chem aber keine zulässig, bei der Exceptio.

cf L 7 Cod cit

spricht ganz allg: von dem 4jährigen Termin. Auch gegen Contracte

müsse man die Frist wahrnehmen sagen:

L 3 Cod de in: int: r: minorum. (2,22)

L 13 pr de minoribus. (D. 4,4)

Wirkungen der Restitution.

Wiederherstellung des früher veränderten Rechts u Vermögenszustandes,

nach allen Seiten hin, nicht blos einseitig zum Vortheil dessen

der die Rest: begehrt. Alle Handlungen sollen auf den vorigen

Zustand zurückgeführt werden.

L 24 § 4, 27 § 1, 47 § 1 de minoribus. <D. 4,4)

Einzelne Arten der Restitution

Sie gründen sich auf die versch: justae causae.

A. Wegen Minderjährigkeit.

Vielleicht der älteste Fall. Im altern Recht war der pubes verwal

(36) Buch I. Allgemeine Lehren.

tungsfähig; im neuern Recht kam hinzu, wenn einer pubes ist aber

noch minor 25 annis, so soll er nach Befinden für Alle seine nachtheiligen

Handigen vom Prator Restitutio begehren können. Dies

war ursprünglich eingeführt, weil der minor sich da noch selbst

überlassen, keinen Vormund hatte. Als die minores nachher unter

Curatores kamen, so war das dringende Bedürfniß der Rest: nicht

mehr so nöthig: Da hieß es: der Minderjährige erhält Rest: gegen

[48]

seine nachtheiligen Handlungen, auch I gegen die seines Curators,

der impubes gegen den seines tutors.

Ausnahmen dieses Anspruchs auf Restitutio.

1. Wenn er [4ie] volljährig erklärt worden.

2. Wenn er sich dolos für einen Volljährigen ausgab.

3. Wenn er die Handlungen in seiner Minderjährigkeit, wenn er

volljährig geworden, genehmigte.

4. Wenn der Minderjährige die Klage in kurzer Frist verstreichen

läßt, so bedarf er der Rest: nicht, er ist ipso jure geschützt, da

während seiner Minderjährigkeit keine Verjährung läuft.

5. Wenn er seinen Schuldner nicht durch Mahnen in mora setzt, so

bedarf er deshalb keiner Rest: wegen des Satzes: die Schuldner

des Minderjährigen sind ohnehin in mora.

Restitution der Städte und Kirchen.

für die Städte cf:

L 4 Cod quibus ex causis majores. (2,54)

L 3 Cod de jure reipublicae (11,29)

für Kirchen u ähnliche Corporationen

Cap 1, 3, 6 X de in int: Rest.

Die Verjährgszeit wird hier von der Zeit der Handlung der laesio an

gerechnet.

Cap 1, de in int rest in VIt0

Clementina 1. de Rest I

[49]

B. Wegen Abwesenheit.

a. Der Abwesende soll wegen Verlustes während seiner Abwesenheit

geschützt werden. Anfanglich wahrscheinlich nur die milites im

Dienste. Dieses Rechtsmittel geht blos gegen nachtheilige Unterlassung.

Die Abwesenheit muß auch ein nothwendiger Grund der Verjährung

gewesen seyn. zB: Er darf nicht Versäumt[«»g] haben einen

Procurator zu bestellen.

(37) Cap III. Verfolgung der Rechte.

L 8 de in int. R. < )

L 28 pr. 39 ex quib: caus: majores (D. 4,6)

L 1 Cod eod:

In Anwendung auf die Usucapio ist diese Rest: gegeben, u auch darauf

die publiciana in rem actio.

§ 4, 5 Inst de actionibus. (4,6)

Sie wird erwähnt, weil die ganz gewöhnliche bonae fidei publiciana

in rem actio hier Anwendung finden konnte. zB gegen den bonae

fidei possessor wird in seiner Abwesenheit usucapirt, hier wird ihm

Rest gegen die exe: dominii gegeben, und ihm sofern die publiciana

actio wieder möglich.

Im altern Recht war die publiciana actio wahrscheinl die einzige,

zu diesem Zweck brauchbare, im justinianischen Recht kann dies

auch die rei vindicatio seyn.

L 35 de obl. et act. <D. 44,7)

L 57 mandati (D. 17,1)

b. Dem Gegenwärtigen soll Schutz gewährt werden (Rest:) [ge] gegen

den Abwesenden, wenn ich durch seine Abwesenheit Verlust erleide.

c. Dies wurde ausgedehnt, wo andre persönliche Gründe meines

Gegners mich hinderten mein Recht geltend zu machen. I

C. Wegen Capitis deminutio. [50]

Gajus IV § 38 sagt: Die Schuld geht unter wegen Capitis deminutio

des Schuldners. Dagegen wurde durch eine Rest: künstlich geholfen.

Im justinianischen Recht findet sich jener Satz nicht.

D: Wegen Vis, metus, dolus.

In diesen Fällen bedarf es am seltensten der Rest: weil es hier meist

ordentliche Rechtsmittel gibt.

E. Wegen Irrthums.

L 2 de in int: R. < >

Paulus I, 7 § 2.

Selten wird der Irrthum als Rest:grund erwähnt. Der Fall worauf

sich der Irrthum als Rest:grund beziehen könnte ist der: wenn einer

eine juristische Handig vornahm die sich gründet auf factisch irrige

Beweggründe. Darauf kann die Rest: nie gehen, und die Römer neh

(38) Buch I. Allgemeine Lehren.

men dies auch nicht an. zB die Actio doli ist [viel] ein subsidiaires

Rechtsmittel, vielmehr als die Rest u diese müßte vorgehen.

In: L 38 de dolo <D. 4,3>

ist aber die actio doli ausdrücklich gegeben. Restitutio aus Irrthum

kann blos bei einer Unterlassung aus Irrthum vorkommen.

L 15 § 5 quod vi <D. 43,24)

F. Ex clausula generali.

Diese Clausel bedeutet:

Wenn außer den genannten Fällen noch irgend ein andrer sich

finden sollte, in welcher ich Rest: nöthig halte, so werde ich diese I

[51]

gewähren. Sie [feea] gab der Prätor und auf den judex ist sie nicht

auszudehnen.

Von einigen processualischen Handlungen der Partheien.

A: Litis contestatio.

Sie besteht im neuesten Prozeß in der ersten bestimmten Erklärung

des Beklagten auf den Grund der Klage, sie ist affirmativa oder negativa

je nachdem er die factischen Behauptungen des Klägers einräumt

oder verneint. Der eigenthüml obligatorische Character der

Klagen tritt sichtbar hervor u wird wirksam mit der litis contestatio;

dadurch ist das Verhältniß Quasi Contractus geworden. Sobald es

zur Litis Contestatio gekommen, sind Alle Klagen erblich.

B. Beweisführung.

Die Mittel, die Form sollen hier nicht angegeben, sondern nur insofern

sie Einfluß auf die Fortdauer der Rechte ausübt.

a. Beweislast. I Onus probandi /

In jedem Streit kommen von beiden Seiten factische Behauptungen

vor, u sind die Partheien uneinig, welche von beiden Partheien hat

die Beweislast, zu seinem Vortheil wird die Thatsache nur dann angenommen,

wenn er ihre Wahrheit darthut.

Wer eine Thatsache behauptet muß sie beweisen, affirmans probat,

negantis nulla probatio.

L 21,19 pr L 2 de probationibus <D. 22,3)

(39) Cap III. Verfolgung der Rechte.

L 23 Cod eod:

L 10 Cod de non numerata pecunia. (4,30) I

Jede Klage muß sich auf Thatsachen begründen. Hier beweist derKläger, actor probat actionem, Setzt der Beklagte Exceptionen entgegen,

so behauptet er u muß beweisen, reus probat exceptionem.

Auch die falsch so benannte Exceptio /die bloße Negatio/ muß er beweisen.

Der welcher Recht hat, u den factischen Grund desselben nicht

beweisen kann, muß dennoch so behandelt werden als ob er Unrecht

habe.

§ 4 Inst de interdictis. (4,15)

(Nro. 98) inf. L 3 pr D si ususfr. 7,6.

[52]

C. Confessio.

Das Eingeständniß d:h die Erklärg einer Person in einem Rechtsstreite

die jetzt als Parthei auftritt, daß die Thatsache ihres Gegners

wahr sei. Es ist ein aussergerichtliches oder gerichtliches. Das letztere

konnte in jure oder in judicio geschehen. Die Confessio in jure,

wo vor dem Prätor die Behauptg des Gegners eingestanden wurde,

hatte das eigne, dß kein Urtheil gesprochen werden mußte, es wurde

kein judicium gegeben. Confessiis pro judicato habebatur. Im justinianischen

Recht verschwand mit dem Gegensatz von jus und judicium

auch das Institut der in jure Confessio. Jetzt wirkt sie nicht selbstständig,

sondern auf das Geständniß wird das Urtheil gesprochen.

D. Interrogationes in jure.

Wenn das Recht von einem dem Gegner jetzt bekannten Thatsache

abhängt, so hat die berechtigte Parthei die Befugniß den Gegner

darüber zu fragen. Dies geschah in jure. Seine responsio I in jurewar nun verpflichtend für ihn.

[53]

Von der Selbsthülfe.

Soll sie durch, mit Vorbeigehung der vom Staate gesicherten Mittel,

auch Einfluß auf die Rechte [ei»]geübt werden? Es hat die nachtheilige

Folge für den, der den förmlichen Weg umgeht, dß er sein Recht

verliert. Man unterscheidet hier Angriff und Verteidigung, wie bei

der Actionenlehre.

(40) Buch I. Allgemeine Lehren.

1. Alle Selbsthülfe zum Zweck der Vertheidigg ist erlaubt.

2. Alle Selbsthülfe zum Zweck des Angriffs ist verboten.

ad. 1. L 3 D. de just: et jure. (1,1)

L 1 Cod. unde vi <8,4>

L 17 D. unde vi <43,16>

Ad. 2. Der welcher angreift, hat entw: Rechte gehabt oder nicht. Im

lsten Fall soll er zur Strafe dies Recht verlieren. Im 2ten Fall soll er

den Werth des angefochtenen Rechts verlieren.

L 7,10, Cod unde vi <8,4>

L 12 § 2, L 13 quod metus <D. 4,2)

L 7 ad L: Juliam de vi privata. ( >

Die Neuern Juristen nennen diese ganze Regel das: Decretum Divi

Marci. Es beruht dies auf einem Mißverständniß. Es war dies blos

Entscheidung eines einzelnen Falles, nach der Natur Aller Decrete.

I

(41)

VIERTES KAPITEL. [54]

VON DEN PERSONEN.

Allgemeine Begriffe von Person und Status.

Person ist Subject irgend eines Rechtsverhältnisses. Im natürl Sinne

ist Person identisch mit Mensch. Davon gibts im römischen Recht 2

Abweichungen.

A. Der Begriff der Persönlichkeit wird vielen Menschen abgesprochen.

B. Der Begriff der Persönlichkeit wird auf Vieles, was nicht

Mensch ist, übertragen, moralische Person.

Ad 1. Dies ist im altern römischen Recht eine sehr wichtige Lehre.

Im neuern Recht sagte man: Status ist der persönliche Zustand in

Beziehung auf Rechte. Die Neuern theilten ein in: Status principales

u Status minus principales, die minder einflußreichen Eigenschaften

auf die Rechte des Menschen.

Status ist aber bei den Römern etwas so allgemeines wie Conditio,

gar nicht technisch, juristisch bestimmt.

Persönliche Eigenschaften können bald mehr bald minder Einfluß

haben auf Rechtsverhältnisse u die Lehre davon gehört hieher.

Gewisse Eigenschaften gibts von denen es abhängt ob man ganz,

oder beschränkt oder gar nicht rechtsfähig sei. Diese I wollen die [551

Neuern mit Status principales bezeichnen. Auf diese Lehre bezogen

die Römer den Ausdruck Capitis deminutio, welchen sie ganz technisch

gebrauchten. Es gibt sagten sie eine dreifache Capitis deminutio

eine maxima, media und minima, und diese Lehre hängt meist

zusammen mit einem Verlust der Rechtsfähigkeit.

Es gibt Verschiedenheiten der Menschen:

1- In Beziehung auf Freiheit

2. Auf Civität

3. auf Etwas Anderes, von diesen beiden verschiedenes, was auf die

Rechtsfähigkeit Einfluß haben kann.

Auf diese drei Verschiedenheiten beziehen sich die drei Cap: deminutiones,

auf 1 die maxima, 2 die media und 3 die minima. Die

Neueren nennen 1. den Status libertatis, 2 den Status Civitatis und

(42) Buch I. Allgemeine Lehren.

3. den Status familiae. Klassisch sind diese Ausdrücke nicht u nur

die beiden ersten bezeichnend, der letzte aber falsch.

1. In Beziehung auf Freiheit:

Alle Menschen sind liberi aut servi. Die Capitis dem: maxima ist:

Verwandlung eines Freien in einen Sclaven, eine sehr wichtige

Rechtsveränderung. Der Sclave ist ganz rechtsunfähig. —

Die weitere Unterscheidung der liberi in ingenui aut libertini hat

auf die Rechtsfähigkeit wenig oder gar keinen Einfluß. I

[56]

2. In Beziehung auf ihre Civität.

Alle Menschen sind entw: Cives oder peregrini; Ursprüngl waren

jene rechtsfähig, diese gar nicht. Später machte man diese in mancher

Hinsicht rechtsfähig.

Gaj: IV. § 37.

Sie waren nur beschränkt rechtsunfähig. Später schob man zwischen

Cives und peregrini noch eine andere Klasse, die latini, und

nun hieß jener Satz: Alle Menschen sind entw: Cives oder latini,

oder peregrini. Cives sind, die in dieser Beziehung volle Rechtsfähigkeit

haben. Latini, die welche Connubium, die Fähigkeit eine römische

Ehe einzugehen und deren Folgen, also alle Rechtsfähigkeit in

Beziehung auf Familie entbehrten; das Commercium, alle Rechtsfähigkeit

in Beziehung auf Vermögen aber hatten. Peregrini hatten

beides nicht; sie entbehrten Alles was zum jus civile gehörte, hatten

aber dennoch Rechtsfähigkeit in Ansehung Aller Institute, die zum

jus gentium gehörten.

Diese ganze Unterscheidung verlor im Wesen ihre Bedeutung vor

Justinian, theils dadurch daß Caracalla dem ganzen Reich die Civitaet

ertheilte, theils weil die Institute des jus gentium vorherr

[57]

sehend geworden waren. I Auf diesen Unterschied geht der Begriff

der Cap: dem: media oder minor: Verminderung der Rechtsfähigkeit

in Beziehung auf die Civitätsverhältnisse, Verwandlung eines Mehrrechtsfähigen

in einen Minderrechtsfahigen. Es sind hier drei Fälle:

Ein Cives wird latinus, ein latinus wird peregrinus; ein Cives wird

peregrinus.

(43) Cap IV. Von den Personen.

3.

In Beziehung auf Etwas Anderes, was auf Rechtsfähigkeit Einfluß

haben kann.

Alle Menschen sind entweder sui oder alieni juris. Alieni juris sind

die Sclaven und die Kinder in Beziehung auf potestas. Die Sclaven

spielen nur hier hinein. Ausserdem sind Alieni juris qui in manu

sunt, also: Alieni juris sunt, qui in potestate, manu mancipio sunt.

Die Servitus fallt hier weg, weil sie schon in Bezug auf libertaet vor

kam.

Hierauf bezieht sich die minima capitis deminutio. Was ist sie?

Unter ihren Begriff gehört gewiß einmal: Verminderung der Rechtsfähigkeit,

aber noch mehr: Das Kind in väterlicher Gewalt / filiusfamilias

ist weniger rechtsfähig als der paterfamilias, qui sui juris est.

Das Kind ist unfähig irgend ein actives Recht zu haben, was sich auf

Vermögen bezieht: rechtsunfahig in Beziehung auf Alle Vermögensrechte,

Eigenthümer, Creditor && kann es nicht seyn. I Es ist [581

aber fähig passiv in Vermögensverhältnissen zu stehen. Schulden

kann der filius familias haben; er ist in einigen Beziehungen fähig

zu Familienrechten, zu connubium. In Beziehung auf potestas auch

dies nicht, er hat weder seine Kinder in potestate noch seine Frau in

manu, dies hat Alles sein Vater.

In Ansehung des öffentlichen Rechts ist er in der Regel grade so

rechtsfähig, wie sein Vater.

Die Frau in manu hatte die Rechte einer Tochter in väterl Gewalt,

sie ist filiaeloco.

Der in mancipio ist ähnlich dem in potestate. Dem Freien der zu

einem mancipio wird, geht dadurch seine libertas, seine Civitas

nicht verloren.

Der paterfamilias, welcher filiusfamilias wird, der Freie, welcher

mancipium wird, eine Frau, die in manum kommt, - leiden alle minima

capitis deminutio.

Gajus I. § 162.

Bis hierhin ist also noch alle Capitis deminutio: Verringerung an

Rechtsfähigkeit. Der vom Vater emancipirte Sohn /filius emancipatus/

gewinnt an Rechtsfähigkeit, und doch heißt er capite deminutus.

Dies aber nur wegen der Form bei der Emancipatio, weil er erst

künstlich in mancipium kam, deducebatur in imaginariam servilem

causam.

In folgendem Falle ist Cap: deminutio I uneigentlich gebraucht: [59]

Kinder in potestate, die in andre Gewalt kommen durch Arrogatio

(44) Buch I. Allgemeine Lehren.

ihres Vaters. - auch dies heißt: Cap: deminutio. Also ist in diesem

Falle: Capitis deminutio: jede Veränderung in Beziehung auf Rechts

fähigkeit.

Man fragte: dies hieße minui, weil die Kinder ihre Rechte in der

alten Familie verloren. Ist dies aber verminderte Rechtsfähigkeit,

Capitis deminutio? Es kann dies auch der Grund nicht gewesen

seyn, was der folgende Fall beweist:

Eine Jungfrau welche Vestalinn wurde, eben so ein flamen verloren

ebendieselben Rechte, und doch ist bei ihnen nie von Capitis deminutio

die Rede.

Gellius I. Cap 12.

Der feste allg: Begriff von Capitis deminutio ist Verringerung der

Rechtsfähigkeit und die uneigentliche Cap: deminutio beim Fall der

Arrogatio wohl eine abweichende Benennung der spätem Zeit.

(Nro. 6.) L 3 § 4 D: de Sc. Maced: 14,6

cfGaj. III §114.

(Nro. 8) L 3 pr § 1 Dig. 4,5

(7) § 3, 4 Inst. 1,16.

Caput; dß dies Rechtsfähigkeit gewesen, läßt sich aus den Stellen

des justinianischen Rechts nicht behaupten.

cf Nro 7 dafür

Nro 8 dagegen. I

[60] Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit

Erste Regel ist hier: nasciturus habetur pro nato. Gewisse Rechte

werden ihm zugesichert.

Etwas gibts umgekehrt, was dem Tod gleich geachtet wird, mors

civilis durch die maxima cap: dem: und die media, wenn ein civis

peregrinus wird. Capitalis poena ist die welche eine Hinrichtung,

eine maxima oder media Cap: dem: zur Folge hat.

Verschiedenheiten der Menschen:

nach der Geburt:

1. legitime und illegitime concepti

Gaj I § 89.

(45) Cap IV. Von den Personen.

Legitime conceptus nach der alten Bedeut(un)g hieß ein Kind, dessen natürl(iche) Eltern zur Zeit der Erzeugung in einer CivilEhe gelebt haben. Illegitime concepti, deren Eltern dies nicht.

Mit diesem Begriff hing die juristische Regel zusammen: der Zustand der legitime concepti wird beurtheilt nach dem Stand des Vaters und nach dem Stand zur Zeit der Zeugung. Die illegitime concepti werden beurtheilt nach dem Stand der Mutter[s] und der Zeit der Geburt.

Gaj: I, 89

Ausgedehnt wurde der alte Begriff: auf die Zeit der Geburt oder auch auf die Zeit zwischen der Zeugung und der Geburt.

L 11 Cod de natural: liberis. <5,27>

Ueber's ältere Recht:

Ulp 5, § 10

L 11 de statu hominum. <D. 1,5> [61]

Die factische Bedingung der legitime concepti war die Ehe, also: 1. Das Verhältniß der Paternitaet, 2. Das Verhältniß zur Mutter, 3. Das Daseyn der Ehe.

Statt des Beweises hat hier das römische Recht eine allg(emeine): praesumtio: pater est, quem nuptiae demonstrant. Es war dies nicht Bedingung für die justae nuptiae allein, sondern für alle[r] Ehe überhaupt.

(Nro 9 )L 4 § 3 D. de in jus voc: 2,4.

nuptiae demonstrant:

/ d(. )h. es wird von der Zeit der erweislichen Geburt an zurückgerechnet auf die Zeit der Zeugung (der regelmäßigen Schwangerschaft) die aufs kürzeste zu 182 Tagen und zum längsten auf 10 Monate angenommen wird, und hat während dieser Zeit eine Ehe bestanden, so wird angenommen, er sei der Vater. Diese praesumtio gilt sowohl zum Vortheil als Nachtheil des Vaters. Nur der Beweis der factisch absoluten Unmöglichkeit des dagegen zulässig.

L 6. de his qui/sui <D. 1,6>

Illegitime conceptis: deren Eltern nicht in einer CivilEhe gelebt haben, und ferner: liberi Naturales; sind in keiner Ehe, in einem Concubinat erzeugten Kinder. Von einem Verhältniß der paternitaet wird nur ausnahmsweise bei ihnen gesprochen.

(46) Buch I. Allgemeine Lehren.

Nach dem Geschlecht:

Ist dies zweifelhaft, so nehmen die Römer an, Eins müsse immer vorherrschend seyn.

L 10 de statu hominum <D. 1,5>

L 15 § 1 de testibus. <D. 22,5>

Nach der Gesundheit: [62]

Krank an Körper, an Geist, /furiosi u(nd) dementes/ Diese werden hinsichtlich ihrer Rechte geschützt.

Nach dem Alter:

Impuberes, puberes. Später wurde der minor noch hinzugefügt; er sollte unter Curatel stehen.

Jetzt stehen folg(ende) Altersstufen fest:

1. Bis zur Vollendung des (sieb)ten Jahrs heißt der Mensch infans. 2. Beim vollendeten (vierzehn)ten Jahre ist das männl(iche) Geschlecht pubes, das weibl(liche) beim vollendeten (zwölf)ten Jahre.

L 3 Cod quando tut. <5,60>

pr Inst quib mod: tutela <1,22>

Beim männlichen Geschlecht war Vor Justinian Streit darüber: Drei Meinungen: a. Auf das Alter, b auf die individuelle Beschaffenheit, c. Auf das Zusammentreffen beider soll gesehen werden.

Ulp. II, 28

Gaj. I § 196.

Es betraf dieser Streit nur die Frage: wann hört für den impubes die tutela auf? Dies natürlich mit der pubertaet.

Paulus III, 4 § 1.

Gaj. 2. § 113.

Die Ausdrücke infantiae oder pubertate proximi sind richtig buchstäblich zu nehmen.

Nach der Verwandschaft:

Blutsverwandschaft im Allg(emeinen):

Cognatio bezeichnet zuweilen das allg(emeine): - Man muß Cognatio civilis und naturalis unterscheiden. [63]

(47) Cap IV. Von den Personen.

Cognatio naturalis. Sie ist das Verhältniß der Abstammung, in dem einer zum andern steht, oder mehrere zusammen zu einem andern, heißt die natürliche Abstammung durch Zeugung und Geburt.

Cognatio civilis oder Agnatio ist das Verhältniß, in Bezug auf väterliche Gewalt. Der Fall wo mehrere gemeinschaftl(ich) in derselben väterl(ichen) Gewalt eines Dritten stehen, gestanden haben oder stehen könnten unter gewissen Umständen. Die noch unter der väterlichen Gewalt stehen sind immer Agnati.

Die gestanden haben können Agnati, auch nicht seyn. Der erste Fall tritt dann ein, wenn der Grund der Auflösung der väterlichen Gewalt in einer natürlichen, der (zwei)te Fall dann, wenn dieser Grund in einer juristischen Handlung lag. Das letzte z(. )B. wenn ein Sohn emancipirt, der and(e)re noch in potestate ist, diese sind nicht Agnati.

Begriffe der Cognation:

Die Verwandschaft braucht nicht durch irgend eine Art der Ehe begründet zu seyn. [Die Neuern ziehen meist eine eheliche Verwandschaft hinein, wovon die Römer nichts kennen.] Dieser Begriff der Cognatio wird vollständig angewendet auf das Verhältniß der Mutter zu ihren Kindern, und den Kindern untereinander.

Bei der Verwandschaft begründet auf das Verhältniß zum Vater müssen wir Cognation annehmen zwischen den ehelichen und unehelichen Kindern, sobald sich beweisen läßt, daß er der Vater ist; sonst kann von einem ausserehelichen [64] Cognationsverhältnisse hier nicht die Rede seyn. In den Fällen wo eine Cognation auf einem blos künstlichen Wege entsteht, nahm man an: es wird ein natürliches Verhältniß, eine Cognatio fingirt, was mit seinem Grunde, der Agnatio wieder aufhört.

L 23 de adopt. <D. 1,7>

L 12 § 4 de ritu nupt: <D. 23,2>

Mehrfache Verwandschaft:

In Gerader Linie, in der Seitenlinie. Jede einzelne Zeugung wird nach Römischem Recht gezählt. Verwandschaft ist entw(eder): eine vollbürtige oder halbbürtige. Sie kommt nur in der Seitenlinie vor; die Collaterales sind vollbürtige, wenn bei dem nächsten gemeinschaftl(ichen) Stammvater ihnen Vater und Mutter gemein ist; halbbürtige wenn ihnen blos Mutter oder Vater gemein ist. Die Verwandschaft ist weiter einfache oder mehrfache, jene wo

(48) Buch I. Allgemeine Lehren.

kein einziges Mitglied weggedacht werden kann, ohne die Verwandschaft aufzuheben. Die mehrfache, wo dies wohl geschehen kann ohne das Band der Verwandschaft aufzuheben. Er ist der selt(e)nere Fall.

Dig. 38,10.

Affnitas.

Das Verhältniß eines Ehegatten zu den Blutverwandten des andern Ehegatten, (Schwägerschaft). [65]

Nach der bürgerlichen Ehre:

Die bürgerliche Ehre als juristischer Gegenstand stand mit mehreren Staatseinrichtungen in Verbindung. Die Censur war vorzugsweise darauf berechnet, die Censoren hatten ein Urtheil über die bürgerliche Ehre, sie konnten dem Bürger ein wirkliches Recht entziehen oder ihn bloß notiren. Dies Institut war willkührlich, aber wenig gefährlich, da immer 2 Censoren ernannt wurden, dann aber diese Wirkungen nur fortdaurten bis zur Ernennung der nächsten Censoren.

Infamia. Cicero pro Cluentio, C. 42.

Ihr Begriff war wesentlich vom vorigen verschieden u(nd) sie war gefährlicher. Infamis wurde man für immer unabänderlich. Ihr Eintreten hing von allg(emein) aufgestellten Rechtsregeln, nicht von dem arbitrio einzelner ab. Schon in den XII Tafeln kommt Etwas davon vor. Viele einzelne Fälle stellte der Prätor auf.

Was ist eine persona infamis? Nach justinianischem Recht scheint's, als ob dies Alles auf das Repräsentationsverhältniß berechnet gewesen. Ursprüngl(ich) muß die Bedeutung eine and(e)re gewesen seyn. Viele Sachen werden als capitis causae, capitales causae angegeben.

Cic. pro Quintio.

Von einer bonorum) poss(essio) dem Concurs war die Rede; damit war die infamie verbunden, also wurde die infamia als capitalis causa betrachtet.

L 103 de verb: signif: <D. 50,16> [66]

Die Infamie war nach älterem Recht gewiß eine Cap(itis) dem(inutio) u(nd) eine media, es war damit verbunden, der Verlust Aller politischen Rechte,

(49) Cap IV. Von den Personen.

die in der Civität enthalten waren, mit Fortdauer der privatrechtlichen Verhältnisse. Ursprünglich ging die infamia nur auf Männer, um so auffallender, da sich die [Ehe auf] infamia auf eheliche Verhältnisse bezog, und doch nur der Ehebrecher infamirt werden sollte. Die lex Julia wandte die infamie auch auf Weiber an.

L 1 de his qui not inf < >

cf L 15-19, L 24 eod.

cf L 15 Cod eod

Die Hauptfolge der [Ehe] infamia, der Verlust der politischen Rechte, verlor sich bald und somit fiel die infamia als eine Cap(itis) dem(inutio) im justinianischen Recht weg. Justinian nahm nur kleine Beschränkungen als Folge der infamia an, z(. )B. die Unfähigkeit zu postuliren.

Der neueste Zusatz zu den Fällen der infamia ist in:

Auth: Cod:

enthalten.

Die Neuern nehmen (zwei)erlei infamia an: Die infamia juris u(nd) die infamia facti. Jene ist die ausdrücklich von den Gesetzen ausgesprochene; diese, welche sich ausspricht durch die öffentliche Meinung (fortbildet) im Volke, ohne durch ein Gesetz ausgesprochen zu seyn.

Die infamia juris theilen sie ein in:

infamia mediata, wo ein richterl(iches) Urtheil die infamie aussprechen muß.

infamia immediata, wo die infamie von selbst [67] ohne dieses Urtheil folgt.

Endlich unterscheiden sie:

levis notae macula; dies sei[en] eine geringere Art der infamia facti.

(Nro 10) L 2 pr D. de obsequis par. 37,15

(11) L 27 Cod de inoff test. 3,28

In der letzten Stelle fallen turpitudo u(nd) levis notae macula zusammen; man wollte dazwischen nicht unterscheiden, und daher ist die Eintheilung der Neuern in infamia facti und levis notae macula genauer wie bei den Römern, wo sie zusammenfällt.

Von den juristischen Personen.

Der Begriff der Persönlichkeit ist auf etwas was nicht Mensch ist übertragen.

cf p 54.

(50) Buch I. Allgemeine Lehren.

Moralische Person. Die Römer haben hier den Kunstausdruck Universitas, wir Corporation, aber beide drücken etwas weniger aus als Moralische oder juristische Person.

Das Bedürfniß des Staates [bedurfte] war nothwendig ähnliche Rechtsverhältnisse zu haben, wie Privatpersonen. Die Municipien, Colonien im Römischen Staate hatten auch solche Verhältnisse: sie waren abhängig von Rom, (res publica) und hatten für sich doch eine unabhängige Verfassung. Die Gesammtheit der Bürger in den Municipien (et)c nennen die Römer Universitas; wir Corporation[en]. Der Begriff: „aus Zusammensetzung vieler physischen Personen läßt sich auf juristische Person nicht immer anwenden. Solchen einzelnen Mitglieder existiren nicht immer. [68]

Bei den wahren Universitates ist eine Verwechslung mit einem andern Begriffe nämlich Societas möglich. - Daß sie aus einzelnen physischen Personen bestehen ist juristisch ganz gleichgültig. Besteht sie aus 5 Personen u(nd) besitzt 5000 Thaler, so besitzt nicht jeder 1000, sondern keiner hat ein Theilchen davon, nur die Idee der Corporation besitzt das Ganze. Juristische Person ist blos als ein ideales Ganze Rechtssubject. Ihre Fortdauer hängt nicht von der Privatwillkühr ab, eben so wenig wie ihr[e] Entstehen. Sie kann nur entstehen und aufhören durch den Willen der höchsten Gewalt.

Man sagte oft: „wo bei ihnen was beschlossen werden soll, müssen alle Glieder erscheinen und wenigstens zwei Drittheil für einen Beschluß seyn" Dies ist als allgemeine Regel falsch, und bezieht sich nur auf den Municipalsenat, die Decurionen, die das Volk der Municipien vertraten. Die Municipes aber waren ja die Glieder, die Decurionen gar nicht.

L 3. quod cujusque univ: <D. 3,4>

L 3 de decretis ab ordine faciendis. <D. 50,9>

Vom fiscus.

Es heißt dies: der Staat, als Subject von Privatrechten betrachtet. Zur Zeit der Republick war der gewöhnl(iche) Ausdruck aerarium, zur Zeit der Kaiser stand der fiscus ihm zur Seite. Jener kommt später nicht mehr vor. Der fiscus ist in der Regel nach denselben Grundsätzen wie bei Privatpersonen Rechtssubject; er genießt aber eine Menge von Privilegien.

(51) [69]Cap IV. Von den Personen.

Von der Verbindung mehrerer Personen:

Objective:

Gemeinschaftl(iche) Rechte die mehreren zukommen. Diese sind [1.] Rechte welche die einzelnen theilweise angehen. Communio; - Eine Universitas ist auf beständige Fortdauer gerichtet; dagegen: Jede Gemeinschaft ist ihrem Wesen nach auflöslich durch die actio communi dividundo.

Subjective:

Eine Person kann in vielfachen Rechtsverhältnissen stehen, die sich so berühren können, daß die Ausübung des einen Rechts die vollständige Ausübung des andern hindert. Auf solche Collisionsfälle sind Regeln gegeben.

(52) [69] Fünftes Kapitel

Von den Sachen..

Res in commercio und extra commercium.

Sachen sind Objecte eines möglichen Eigenthums; der Regel nach sind Alle Sachen dem Eigenthum unterworfen, davon gibts Ausnahmen, u(nd) zwar wo der Grund des ausschlieslichen Eigenthums wegfällt. Dieser Grund ist da, wo die Sache ohne das Eigenthum nicht wohl zu ihrem Zwecke zu gebrauchen ist, wodurch eine Sache extra commercium kommt, dem Privateigenthum entzogen wird. Diese sind:

1. res communes die dem gemeinsamen Gebrauch Aller Nationen unterworfen sind [res communis heißt auch res in communione, diese sind in commercio].

2. res publicae. Die dem gemeinsamen Gebrauch der Staatsgenossen unterworfen sind zB Flüsse, Heerstraßen, Canäle ppp. Fremde haben den Gebrauch nur vermöge des Gastrechts. [70] /res publica heißt auch eine Sache, die in dem Eigenthum unseres Staates ist.], (patrimonium populi].

3 Res universitatis, eine Sache die im Gemeingebrauch steht der Mitglieder einer Corporation, (res universitatis heißt auch: eine Sache die im Eigenthum dieser Corporation ist:]

4 Res divini juris. Sachen die einer gottesdienstlichen Beziehung wegen dem Privateigenthum entzogen sind./

. res sacrae / res a pontifice rite consecratae.

ß Res sanctae. Die Mauern u(nd) Thore der Stadt wegen der Einweihung.

. res religiosae. Die Begräbnißplätze. Sie waren den diis manibus geweiht

Cic. Top: §. 23.

Gaj II, § 4,7.

sind dem Privateigenthum entzogen. Es gab bei der letzten Art allerdings ausschließliches Recht, aber einen solchen Platz zu gewöhnlichen Zwecken gebrauchen sollte man nicht willkührlich dürfen. Die res sanctae sind eigentl(ich) res universitatis.

(53) Cap. V. Von den Sachen

Res corporales und incorporales.

Alle Sachen sind entw(eder): körperliche oder unkörperliche. Unkörperliche welche nicht Gegenstände der sinnlichen Wahrnehmung sind, quae tangi non possunt. - Unter res verstehen die römischen Juristen als Gattungsbegriff immer: [71] res corporalis. Wo das Object[s] des Rechts mit einer Sache gradezu verbunden ist, Eigenthum z(. )B(.), da sieht man gewöhnlich die Sache als das Object des Rechts an, u(nd) der ganze Gegensatz ist also: 1: Rechte, deren Object an einer Sache haftet, 2. Rechte die keine Sache zum nächsten Object haben.

Res mobiles und immobiles.

Unbewegt Sachen sind die begrenzten Theile der Erdoberfläche, ursprüngl(icher) Begriff; damit wird manches als juristisch untrennbar angesehen.

1. Alles was über sie hervorragt und organisch mit dem Boden zusammenhängt.

2. Jedes mit dem Boden zusammenhängende Gebäude.

3. Alle sich unter dem Boden befindl(ichen): Sachen, ohne durch menschliche Willkühr dahin gekommen zu seyn. Alle diese Sachen sind Stücke der unbewegl(iche) Sache, u(nd) bleiben es so lange bis die einzelnen Theile rein bewegliche für sich bestehende Sachen werden.

Ad 1. L 40 de actione emti. <D. 19,1>

Ad 2. Superficies heißt im juristischen Sinne alles über die Oberfläche hervorragende aber mit ihr juristisch verbundene. Aedes heißt Haus u(nd) Boden zusammen. Aedes consistunt e solo et aedificio.

L 23 pr de usurpat. <D. 41,3>

L. 50 ad. L: Aquil. <D. 9,2>

L 44 § 1 de oblig et act. <D. 44,7>

Ad. 3. L 9 § 3 de usufructu. <D. 7,1>

L 11 pr quod vi. <D. 43,24>

Sind unkörperliche Sachen bewegl(iche) oder unbewegliche Sachen? Practisch hat die Frage nur Sinn z(. )B. es testirte einer: Alle bewegl(ichen) Sachen soll A, Alle unbewegl(ichen) Sachen B haben. Hier ist die Regel: Obligationen werden nach Analogie des Eigenthums an bewegl(ichen) Sachen behandelt. [72] Dingliche Rechte werden nach Analogie des Eigenthums

(54) Buch I. Allgemeine Lehren.

an beweglichen und unbeweglichen Sachen behandelt, d(. )h. sie richten sich nach dem Objecte, woran sie existiren.

Res fungibiles.

Res, quae in genere suo functionem recipiunt. Res, quae numero, pondere, mensura constant. D(. )h(.) Gewisse Sachen als Gegenstände von Rechten, werden gar nicht als Individuen betrachtet, sondern nur als Quantitäten einer bestimmten Gattung.

Res non fungibiles

sind nun die Sachen, die als Individuen Gegenstände von Rechten ausmachen. Vorzugsweise sind das res fungibiles, quae usu consumuntur, quarum usus consistit in abusu. Es ist dies aber nicht nöthig. Streng genommen läßt sich nur sagen: in einem Rechtsverhältnisse wird eine Sache als res fungibilis oder non fungibilis angesehen. Bei den meisten Sachen aber wird vorzugsweise die fungibilitaet in den meisten Fällen, wenn sie Gegenstand eines Rechts werden, so behandelt.

Es gibt eben so: fungibile Handlungen, wo es gleichgültig, wer dieselbe vornimmt. Non fungibile Handlungen müssen von dem bestimmten Individuum vorgenommen werden.

L 26 § 12 de condict: indeb: <D. 12,6> [73]

Einzelne Sachen und Universitates rerum.

Theilbare und untheilbare Sachen:

Es gibt Rechte die ihrer Natur nach theilbar, andre die untheilbar sind, so Vermögens u(nd) Familienrechte. Die Theilbaren sind entw(eder): reell theilb[l]ar; sie besteht in einer Theilung des Gegenstand des Rechts oder ideell theilbar. Sie wird durch die Art der Ausübung bewirkt. Sie läßt sich ausser andern Fällen auch bei denen der reellen Theilung anwenden.

(55) Cap. V. Von den Sachen

Die reellen Theile heißen partes divisae. Die ideellen: partes indivisae oder pro indiviso.

Man kann Rechte zu einem collectiven Ganzen verbinden, z(. )B. Vermögen ist der Inbegriff derjenigen Rechte die sich in einem gewissen Zeitraum auf eine bestimmte Person beziehen.

Auch Sachen sind theilbare oder untheilbare. Theilbare sind solche, deren Theile mit dem Ganzen gleichartig sind. zB ein Grundstück. Untheilbare, deren Theile mit dem Ganzen völlig ungleichartig sind. z(. )B. Thiere.

Wo das Object theilbar ist, da ist das Recht zugleich ein reell theilbares, wo das Object untheilbar ist, da ist das Recht nur ein ideell theilbares.

L 6 § 1 Communia praediorem (= praediorum).^a <D. 8,4>

Auch Sachen können zu einem künstlichen collectiven Ganzen verbunden werden.

Vom Zubehör einer Sache.

Pertinenzen:

solche Sachen die juristisch als Theile andrer Sachen betrachtet werden, ohne daß sie körperlich damit zusammenhängen. - Es ist dies darnach zu bestimmen, ob eine Sache für immer [74] als Theil einer andren Sache betrachtet worden, ohne daß die Verbindung mit dem Ganzen, worauf sie sich beziehen sollen, blos zufällig und vorübergehend war.

Früchte.

Die Grundlage dieses Begriffs ist: das Verhältniß der Erzeugung einer Sache aus einer andern nach den Gesetzen der organischen Natur. Die Früchte sind entw(eder): pendentes oder separati. Jene hängen noch körperlich mit der Hauptsache zusammen, sie können nicht Gegenstände von Rechtsverhältnissen seyn, d(. )h(.) sie können kein eignes vom Ganzen getrenntes juristisches Schicksal haben, fructus Pendentes nondum sunt, futurae tantum res sunt. fructus pendens est rei pars.

^a Richtig: praediorum

(56) Buch I. Allgemeine Lehren.

L 15 pr de minor: <D. 4,4>

L 33 pro socio <D. 17,2>

L 44 de rei vind: <D. 6,1>

Diese separati sind von der Hauptsache getrennt. Separati sind ferner percepti und percipiendi/oder non percipiendi./ [Hat], je nachdem der Besitz ergriffen oder zu ergreifen versäumt worden. Die percepti sind entw(eder): extante[n]s oder consumti, vorhandene oder verzehrte.

Bei fruchttragenden Sachen ist die Frucht bei den meisten das wichtigste, daher die juristische Wichtigkeit. Eine alte Rechtsregel war: Die partus ancillae sind nicht Früchte. Man wandte dagegen künstlich den Begriff auf etwas an, was nicht im natürl(ichen) Sinne Frucht ist. [75] Daher theilen die Neuern ein in: fructus civiles und fructus naturales. Unter jenen verstehen sie den künstl(ich) übertragenen Begriff. Unter diesen das organische Erzeugniß.

Die Römer brauchen umschreibende Ausdrücke: jure fructuum censentur. fructus civiles sind z(. )B. Pacht u(nd) Miethgeld, Zinsen.

Die Arbeit der Sclaven nach römischer Ansicht war fructus civilis, so wenn er seine Arbeit vermiethet, der Lohn: operae servorum

§ 4 Inst per quas personas. <2,9>

L 3,4 de operis servorum. <D. 7,7>

Impensae und Expensae.

Expensae jede Art von verwendeten Kosten, beziehen sich diese Ausgaben auf eine Sache, so heißen sie impensae. Diese sind theils: necessariae, utiles, voluptuariae. Gewöhnlich bezeichnet man necessariae, wodurch der Untergang abgewendet werden soll; es sind aber die, wozu man juristisch gezwungen werden kann, oder gezwungen worden ist. Dazu gehören indirect auch jene den Untergang abwehrenden. - Utiles, wodurch die Sache verbessert worden. - voluptuariae, die blos zur Verschönerung aus Luxus angewendet worden.

(57) [76] Sechstes Kapitel.

Von den Handlungen.

Die hier vorkommenden Begriffe werden am besten bei den einzelnen Lehren, vorzügl(ich) den Verträgen vorgetragen.

Von den Handlungen im allg(emeinen): Begriff.

Die Handlungen sind erlaubte oder unerlaubte, rechtsmäßige und rechtswidrige; Jene sind die wichtigsten, wo eine Willenserklärung besteht.

Willenserklärung ist da, wo gewollt ist, und der Wille wirklich ausgesprochen ist. Hier kommen folg(ende) Fragen vor:

In wiefern Zwang, Furcht, Irrthum, Betrug dem juristisch vorhandenen Willen hinderlich sind, denselben ausschließen?

Beim Betrug unterscheiden die Juristen einen dolus causam dans, ohne welche der Wille gar nicht so ausgesprochen wäre, u(nd) dolus incidens, in welchen er zwar ausgesprochen aber mit andern Nebenbestimmungen.

Das Daseyn des Willens wird durch jene facta des Zwangs u(nd) Betrugs nicht ausgeschlossen. Jene Frage ist bei den einzelnen Materien zu beantworten.

Beim Irrthum wird unterschieden: Error, wenn man etwas zu wissen glaubt, und ignorantia. - Man kann irren über den Inhalt einer Rechtsregel error juris, u(nd) über eine Thatsache, error facti.

Beim error juris unterscheide man: ob jemand [77] sich bereichern, oder sich blos gegen einen Verlust schützen will. Dieser letzte nur darf sich auf einen Rechtsirrthum berufen

L 7 D. h: tit

Beim error facti untersuche man ob der Irrthum tadelnswerth sei oder nicht, probabilis. Der Irrthum wird als zulässig probabilis betrachtet, der sich auf fremde Handl(ungen)gen oder fremde Personen bezieht; non probabilis der sich auf eigne Handlungen bezieht.

L 6,9 § 2, L 3 pr eod:

(58) Buch I. Allgemeine Lehren.

Ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung.

Das Mittel ist entw(eder): Ausdruck, oder eine Handl(un)g die gerade hier ein solches Mittel abgeben kann.

Von den Rechtsgeschäften.

Rechtsgeschäfte sind theils feierliche, theils unfeierliche /civile aus jus civile oder naturale aus jus gentium/. Die Rechtsgeschäfte erhalten allmählig immer einen allgemeineren Character und werden ihrer Form nach unbestimmt. So vorzüglich in Rom durch den Uebergang in die versch(iedenen) Länder und Zeiten. Im justinianischen Recht hat bei weitem das jus gentium die Ueberhand, u(nd) nur einzelne Ueberbleibsel der alten Form, des jus civile finden sich noch.

Nebenbestimmungen des Inhalts.

Bedingungen:

Bedingung heißt eine zufällige als ungewiß betrachtete Thatsache, von derem künftigen Daseyn abhängig seyn soll die Gültigkeit [78] des Rechtsgeschäfts selbst, nach der Willkühr der Partheien.

Von dem Eintreten der [Thatsache] Bedingung kann der Anfang der Gültigkeit abhängig gemacht seyn /Conditio suspensiva von den Neuern/ bei weitem die häufigste.

Hiedurch ist noch kein Recht begründet, sondern ob irgend ein solches entstehen soll, soll vom Zufall, dem Eintreten der Bedingung abhängen; Alles ist noch ungewiß, die Partheien sind aber gebunden. Conditio pendens von den Römern: Kann die Bedingung nicht ausbleiben, so ist Conditio impleta, ein Recht ist entschieden erworben. Die Bedingung kann nicht eintreten, sie ist aufgehoben. Conditio deficit.

Von dem Eintreten der Bedingung ist das Ende der Gültigkeit abhängig gemacht. Conditio resolutiva.

Hier ists anders, ein Recht ist wirklich da, welches wieder aufhören kann.

Es Soll in einem gewissen Fall eine Bedingung die nicht eintritt so behandelt werden, als ob sie eintrete. So in:

(Nro 18). L 161 D: de regulis juris <50,17>

(59) Cap. VI. Von den Handlungen

(14). L 24 D. de condicion./ 35,1.

L 50 de contrah emp: <D. 18,1>

L 85 § 7 de verb: oblig. <D. 45,1>

In L 161 hat derjenige der Vortheil von der Nichterfüllung [79] hat, die Erfüllung verhindert. Hier soll's so gehalten werden, als wäre die Bedingung erfüllt. In L 24 hat derjenige die Erfüllung verhindert, umgekehrt der Vortheil hat von der Erfüllung der Bedingung. Hier solls gehalten seyn, als wäre die Bedingung erfüllt worden. Doch hat der Jurist dies hier nicht sagen wollen, da sich dies ganz von selbst versteht, und auch hier hat der Jurist gewiß geschrieben: Cujus interest, condicionem non impleri.

Von der Zeitbestimmung:

Man unterscheidet einen dies a quo, und dies ad quem. Ferner einen dies certus und dies incertus. Es kann nun ungewiß seyn, ob der Zeitpunct je eintreten wird; (dies ist in der That eine Bedingung), oder nur wann er eintreten wird. Im (zwei)ten Fall wird es so beurtheilt, wie ein in jeder Rücksicht genau bestimmter Tag. Das Recht was ex die gegeben, ist gleich jetzt vollständig vorhanden, die Ausübung ist nur beschränkt, dies non suspendit.

In Ansehung der letzten Willensbestimmungen ist der erste Fall besonders wichtig. Das spätere Eintreten der Bedingung [vor dem eingetretenen Zeitpunet] macht erst[hte] das Recht vollständig.

Modus.

1. Die Art der Ausübung, 2. Die Art der Verwendung eines einem andern zugestandenen Rechts. In den meisten Fällen wird was hier Modus, als Bedingung ausgedrückt seyn. Die Existenz des Rechts beim Modus soll gleich statt finden, aber dann tritt gleich eine juristische Notwendigkeit der Erfüllung ein. Bei der Bedingung existirt vor Erfüllung [80] derselben das Recht nicht.

Nullität:

Oft mißverstanden. Im juristischen Sinne besteht kein Rechtsverhältniß, factisch nur scheint ein solches vorhanden zu seyn. Wegen Abgang der Form soll z(. )B(.) ein Testament so betrachtet werden, als sei nie daran gedacht worden.

Die Neuern brauchen den Kunstausdruck: querela nullitatis;

(60) Buch I. Allgemeine Lehren.

dabei ist vorausgesetzt das Geschäft sei eigentlich gültig, aber durch die Willkühr einer Privatperson könne es ungültig gemacht werden, und dies solle durch Klage bewirkt werden.

Bei den Römern soll es als null behandelt werden d(. )h. als juristisch nicht existirend ohne alle Wirkung seyn.

Infirmation und Rescission.

Rescissio setzt etwas an sich gültiges voraus was durch eine nachher hinzutretende Handl(un)g ungültig gemacht wird. Dies Verhältniß ist sehr selten und nie da, wo Nullität vorhanden. Der Testator konnte rescindere testamentum, damit es nicht gelten sollte. Die Centumviri sollten nun grade dasselbe Recht haben das Testament zu rescindiren.

Convalescenz.

Das umgekehrte der Rescission. Etwas früher ungültig soll durch nachherige Umstände [81] gültig werden. Es gibt Fälle wo das was unter Bedingungen der Ungültigkeit gemacht war, wenn diese Bedingungen wegfallen, nicht gültig wird. z(. )B(.) das Testament eines minor nicht wenn er major wird; und umgekehrte Fälle

Conversio:

Hierunter denkt man sich die Verwandlung eines Rechtsgeschäfts in ein andres, damit es als letzteres gültig werde.

Interpretation der Rechtsgeschäfte.

Es verhält sich hiemit ähnlich wie mit der Interpretation der Gesetze. Im justinianischen Recht finden sich abstracte Regeln, die nicht befriedigend sind, aber ihre Praxis der Interpretation der Rechtsgeschäfte ist ein wahres Muster der Interpretation.

Einige einzelne Arten:

Protestation und Reservation.

Eine Erklärung darüber, wie irgend eine Handlung nicht verstanden werden soll. Bei stillschweigenden Willenserklärungen ist dies wichtig,

(61) Cap. VI. Von den Handlungen

wo eine Handlung als solche leicht hätte angesehen werden können.

Reservation ist eine besond(e)re Art der Protestation. Eine Handlung soll nicht so ausgelegt werden, als ob ich dadurch die Absicht an den Tag gelegt, dem Rechte zu entsagen.

Ratihabition:

Eine nachgetragene Einwilligung wird immer zurückbezogen auf die frühere Zeit. Retrahitur ad initium negotii.

L 7 pr Cod de S(enatus)c(onsu)lto Maced(oniao) <4,28>

L 25 Cod de donat int. vir et ux <5,16> [82]

Renunciatio.

Die einseitige Erklärung eines Berechtigten, das Recht wovon die Rede ist, nicht haben zu wollen! Bei vielen Rechten bleibt sie ohne Wirkung, bei vielen andern dagegen reicht sie zur vollkommenen Vernichtung seines Rechts hin. In den Obligationen ist die einseitige Entsagung in der Regel nicht bindend.

Eid.

Die religiöse Bekräftigung der Wahrheit, welche entw(eder): in der Zukunft liegen soll, oder in der Vergangenheit. In der Vergangenheit soll die Wahrheit einer Thatsache bekräftigt werden, juramentum assertorium. Liegt das was bekräftigt werden soll in der Zukunft so heißt der Eid: juramentum promissorium. Ein Versprechen soll bekräftigt werden. Im canonischen Recht nimmt der Eid als Bestärkungsmittel eine and(e)re Stellung ein als im römischen Recht.

Im Römischen Recht kommt der Eid auf eine eigenthümliche Weise vor; er ist aus beiden angegebenen Begriffen gemischt. Dieses jus jurandum delatum im römischen Recht besteht darin, d(a)ß jeder der mit einem andern in einen Rechtsstreit verwickelt war, im Prozesse die Entscheidung desselben von der Beschwörung des Gegentheils von dem was er [h] behauptet, abhängig machen kann. Auch vor dem Prozesse kann dies jeder der Gegner thun. Der andre kann dann schwören, [83] nicht schwören, oder mir den [Inh] Eid referiren. Ich muß dann das beschwören, was ich behauptet habe. Schwört Einer der Partheien so gilt der Eid als res judicata, als förmliches Recht, jusjurandum pro judicato [eines] habetur. Es wurde das Daseyn

(62) Buch I. Allgemeine Lehren.

oder das Nichtdaseyn eines Rechts beschworen. So wie dies beschworen gilt sie als wahr.

L 26 § 2, L 2 de jurejurando. <D. 12,2>

Der Eid wirkt noch stärker als das Urtheil, insofern bei ihm eine Einwilligung zu Grunde liegt; er gilt als Vergleich. Diese Entscheidung der Sache ist schon dem jus gentium gemäß; die res judicata ist etwas rein positives.

In dieser Gestalt kennen wir den Eid nicht mehr, er nahm allmählig eine neue Gestalt an, schon im neuesten römischen Prozeß. Jetzt kommt er nur im Prozeß vor; er bewirkt nur ein gleichlautendes Urtheil, für sich aber ist er kein förmliches Recht. Er ist nur Beweismittel. Jetzt wird immer über eine reine Thatsache, nie übers Recht geschworen.

Im Prozeß kommt bei uns der Eid als gewöhnliches Beweismittel vor; aber auch noch als etwas was vom Richter ausgeht zur Erläuterung über eine Thatsache. jusjurandum suppletorium, und purgatorium.

(63) [84] Siebentes Kapitel.Raum und Zeitverhältnisse.

Raumverhältnisse:

Vom Domicilium:

Zur Begründung eines domicilii gehört ein mit dem Willen zusammentreffendes factum. Irgend ein Ort muß angegeben seyn, wo man sich u(nd) sein Vermögen bleibend fixiren will. Davon kommen viele Kennzeichen vor in

L 7 Cod de incolis: <10,39>

Praesentia u(nd) Absentia:

Relativ, in Beziehung auf den Aufenthalt einer andern Person, oder einer Sache. So kommt der Begriff bei der Verjährung vor. Absolut, dann heißt praesens der sich augenblicklich in seinem domicilium aufhält; absens der dies jetzt nicht thut.

Vom Besitze.

Begriff:

sein ursprüngl(icher) Begriff ist nahe verwandt mit dem des Eigenthums; ein Recht der absoluten Herrschaft mit Ausschließung and(e)rer Personen. Besitz ist auch ein Verhältniß der absoluten Herrschaft der Person über eine Sache (nicht als etwas rechtlich begründetes), sondern als factisch vorhandenes, als Thatsache. [85] Besitz ist Ausübung des Eigenthums. Eigenthum ist das Recht zum Besitz.

Bleibt man bei diesem Begriff stehen, so wäre es nicht nöthig eine eigne Theorie des Besitzes aufzustellen; es ginge nur hervor: der Eigenthümer hat das Recht des Besitzes, der Nichteigenthümer nicht.

Die Römer haben aber eine vollständige Theorie des Besitzes, und daher müssen wir auch fragen: Wie wird man Besitzer? wie hört man auf es zu seyn? Auch der Besitz erscheint als Grund u(nd) Quelle

(64) Buch I. Allgemeine Lehren.

der Rechte. Welche sind die Rechte des bloßen Besitzers d(. )h. desjenigen bei dem es ungewiß ist, ob er Rechte auf die Sache hat oder nicht. Wir wollen annehmen, die Verhältnisse des Eigenthums u(nd) des Besitzes seien in versch(iedene) Personen getrennt.

Welches sind dann die reinen Folgen des Besitzes?

1. Interdicte. 2. Usucapio.

1. Interdicte. In gewissen Fällen kann der Besitzer Anspruch auf Schutz machen, gegen diejenigen Verletzungen, die schon durch ihre Form etwas unrechtmäßiges mit sich führen. Der erste Fall ist hier: gegen Gewalt; 2. gegen Hinterlist, 3. Mißbrauch des fremden Vertrauens /vi, clam, precario/. Diese drei Verhältnisse stellen die Römer als gleichartig zusammen. Gegen diese drei Arten von Verletzungen soll der bloße Besitzer Schutz erhalten, der ihm gewährt wird, durch possessorische Interdicte. [86]

Usucapio. Die zweite Folge des Besitzes ist die Möglichkeit der Usucapio

Aus diesen Wirkungen wird es klar, wie eine besondre Theorie möglich und nothwendig ward. Alles übrige, was man noch als Wirkung des Besitzes ausgibt, ist eine solche im strengen Sinne nicht.

Eigenthum als Folge des Besitzes zu betrachten ist falsch, der Besitz verschwindet, wenn das Eigenthum zugleich mit dem Besitze entsteht.

Zu dem Begriffe gehört noch: neben der factischen Herrschaft das Bewußtseyn dieser Herrschaft.

Absolut ausschließend und unbeschränkt muß die Herrschaft seyn. Eigenthum ist ein Recht, was eine solche unbeschränkte und ausschließende Herrschaft hat; der Besitz hat die factische Möglichkeit dieser Herrschaft. Animus possidendi. Er muß die Sache haben wollen; ob er zugleich glaubt ein Recht auf diese Herrschaft zu haben, Eigenthümer zu seyn ist gleichgültig. Er muß den Gedanken an die Herrschaft haben. - Es ist körperl(iche) Herrschaft vorhanden, der Inhaber ist sich derselben bewußt, aber er will sie nicht haben; oder er will sie haben, aber den Besitz eines andern aus einem höheren Rechte anerkennen. Diese Fälle sind wichtig.

Der Eigenthümer hat den Besitz.

Wenn einer sich bona fide für den Eigenthümer hält, so hat er den wahren animus domini, er besitzt.

(65) Cap. VII. Raum und Zeitverhaeltnisse

[87] Wenn einer eine Sache raubt oder stiehlt, so hat er den wahren animus possidendi, also den Besitz:

Fälle, wo der Inhaber zwar die Herrschaft ausübt, aber in fremden Namen; hier fehlt der animus domini. Kein Besitz ist vorhanden; diejenigen welche zum Zweck eines andern die Herrschaft ausüben.

Besitz ist unmöglich, wo das Recht eines andern vorhanden u(nd) von uns anerkannt wird. Davon gibts aber Ausnahmen.

Das Pfandrecht. Der Inhaber des Pfandes hat den wahren Besitz, obgleich er das fremde Eigenthum anerkennt.

Ager vectigalis. Der Grund ist hier historisch.

Depositum. Da können die Besitzrechte mit übertragen werden; eben so beim Precarium.

Duo in solidum possidere non possunt. Man kann ihn auch ausdrücken: der Besitz ist seinem Wesen nach ein ausschliesliches Verhältniß.

L 2 § 5 de acq et omitt: poss.[13]

Wissen wir d(a)ß jemand den Besitz erworben, so wissen wir, d(a)ß ein andrer ihn verloren hat, und umgekehrt.

Terminologie dieser Lehre:

Es wird unterschieden: dasjenige Verhältniß was zu den Interdicten hinreichend ist, possessio im juristischen Sinne; u(nd) dasjenige was nicht dazu hinreicht; da heißt's non possidet; tenet, est in possessione; naturaliter possidet.

[88] Der Eigenthümer, der sich dafür hält, der Räuber u(nd) Dieb hat die possessio. Der Miether, Pächter Commodatar pp hat naturalis possessio d(. )h. der animus possidendi fehlt ihnen.

Unsre Juristen brauchen den Ausdruck Detentio für die naturalis possessio d(. )h. das blos körperl(iche) Herrschaftsverhältniß

L 6 § 2. de precario (D. 43,26)

L 1 § 22 de vi <D. 43,16)

(Nro. 15) L 9 D. de rei vind: 6,1.

Es kann jemand so besitzen, daß er dadurch Anspruch erhält auf Usucapio, civiliter possidere, civilis possessio.

Und umgekehrt so d(a)ß er diesen Anspruch nicht erhält, naturaliter possidere, naturalis possessio.

(66) Buch I. Allgemeine Lehren.

Verhältnis des Interdictenbesitzes zum Usucapionsbesitz:

Zu den Interdicten besitzt man hinreichend, wenn man nur den animus possidendi hat. Zu dem Usucapionsbesitz muß ausser dem animus possidendi noch justa causa u(nd) bona fides hinzukommen.

Der Interdictenbesitz ist also viel weniger bedingt, und man kann sagen, wer den Usucapionsbesitz hat, hat auch den Interdictenbesitz, aber nicht umgekehrt.

Naturalis possessio drückt überall die Abwesenheit irgend eines juristischen Moments des Besitzes aus; ihr Begriff ist bald enger, bald weiter.

(Nro. 16) L 3 § 15 D ad exhib. 10,4

(Nro. 17) L 16 D de usurp: 41,3. I

[89] (Nro 18) L 26 pr D de dom. int. vir et ux. 24,1.

(19) L 1 § 9,10 D de vi, 43,16.

(20) L 1 § 2 D. pro donato 41,6.

Die 3 letzten Stellen sagen: die [besch]von ihrem Ehemann beschenkte Ehefrau hat den wahren Besitz, Anspruch auf Interdicte, aber sie hat nicht civilis possessio, sie kann nicht usucapiren.

Streitig ist man über L 1 § 10 D: de vi cit. inf. Dort heißt’s poterit interdicto uti: non tamen si colonus. Natürlich ist zu verstehen ea u(nd) da wird der Sinn poterit ea interdicto uti: non tamen si colonus dejectus sit, poterit ille interdicto uti aus dem Grunde: quia non possidet, laudum tenet. cf: Nro 15 inf. Da ergänzen andre statt ea maritus u(nd) lesen weiter: non tamen si colonus ac poterit maritus. (Gesucht u(nd) falsch)

Quasi possessio:

Juris quasi possessio. Der ganze Besitz wurde bisher als etwas neben dem Eigenthum hergehendes betrachtet. Ein ähnliches Verhältniß läßt sich neben manchen andern Rechten denken; so haben versch(iedene) Arten von jus in re ein solches Verhältniß zur Seite erhalten, ein Verhältniß des factischen Innehabens, der Ausübung des Rechts. Dies nennen die Römer juris quasi possessio, oder Quasi possessio; wir Rechtebesitz im Gegensatz von possessio, Eigenthumsbesitz (Sachenbesitz.)

Auch dieser Besitz kann Interdicte u(nd) Usucapio zur Folge haben; auch hier ist jener animus possidendi nöthig.

A ist Eigenthümer, B Usufructuar meines Eigenthums. Dieser hat in Bezug auf

(67) Cap. VII. Raum und Zeitverhaeltnisse

sein jus in re, (den Ususfructus) die quasi possessio. Den Eigenthumsbesitz hat aber A, A possidet, B tenet.

Bei allen Klassen der Servituten, gibt es eine juris quasi possessio; ferner bei Superficies. Dagegen aus besondern Gründen nicht: [90] beim Pfandrecht und beim ager vectigalis. Hier hat der Inhaber des jus in re ja zugleich possessio (den Eigenthumsbesitz).

Erwerb des Besitzes:

Aus dem Begriffe läßt sich der Erwerb bestimmen: Man muß einmal in das factische Verhältniß der Herrschaft und den animus possidendi gekommen seyn.

(Nro 22) L 153 D. de reg: juris. 50.17.

Nulla possessio adquiri, nisi animo et corpore potest.

Corpore.

Muß das factische, das körperl(iche) durch meine Handlung oder kann es auch durch Mittelspersonen erworben werden? Aus.

(Nro 1) L 53 D: de adq: rer dom. <41,1>

(Nro 23) cf L l[8 pr] C. de acq. v: omitt poss 7[1],32

geht hervor, daß der Erwerb des Besitzes durch freie Stellvertreter geschehen kann.

Corpore nennen die Neueren Apprehension. Was gehört zu einer wahren u(nd) vollständigen Apprehension?

Darüber finden sich bei den Classikern genaue Bestimmungen, wie bei Grundstücken u(nd) wie bei beweglichen Sachen Besitz erworben wird.

Bei Grundstücken erwerbe ich Besitz, indem ich das Grundstück betrete, und daran nicht verhindert werde.

L 3 § 1 L 18 § 2 D de acq v: omitta[14] (= amittenda) poss. (41,2)

Bei beweglichen erwerbe ich Besitz, indem ich sie ergreife; u(nd) daran nicht verhindert werde.

L 79 de solutionibus. <D. 46,3)

L 1 § 21 de acq v: omitta poss. <D. 41,2)

Aus Vergleich(un)g dieser Bestimmungen ergibt [91] sich folg(ende) allg(emeine) Regel: Das gemeinsame ist a. unmittelbare Nähe und Gegenwart, sodann b: die Abwesenheit jedes Hindernisses meiner Einwirkung auf die Sache.

(68) Buch I. Allgemeine Lehren.

Ich erwerbe also Besitz dadurch d(a)ß ich mich einmal in den unmittelbaren unbeschränkten gegenwärtigen Möglichkeiten einer willkührlichen Einwirkung auf die Sache befinde.

Dadurch d(a)ß ich ein Wild tödlich verwundet, bin ich noch nicht Besitzer. Habe ich den Schlüssel zu einem Magazin noch nicht, so bin ich noch nicht Besitzer.

L 9 § 6 de acq rer: dom. <D. 41,1)

L 74 de contrah. emtione. (D. 18,1)

Die Neuern sagten: das Wesen der Apprehension bestehe bei bewegl(ichen) Sachen im Ergreifen mit der Hand, bei unbeweglichen das Betreten. Dies sei natürl(iche) Apprehension. Das bloße Hinlegen des Geldes, das bloße Nebenstehen an einem Grundstück sei eine künstliche symbolische Apprehension.

Dies liegt aber weder im Begriff der Apprehension noch in den Stellen. Die symbolische Apprehension würde viel wichtiger seyn und viel öfter vorkommen als die natürliche. Das Besitzrecht gehört zum praetorischen Edict. Der Besitzerwerb ist etwas blos naturales. Symbolische Handlungen kommen aber nur beim jus civile vor; das jus gentium wozu das Besitzrecht ganz gehört, kennt solche nicht.

Dieser Gegensatz von fingirter u(nd) natürlicher Apprehension aus den versch(iedenen) Meinungen wird bedeutend.

Es gibt zwei Institute: das Constitu(tu)m possessorium u(nd) die traditio brevi manu facta.

Ueber das Constitutum possessorium:

(Nro 21) cf L 18 pr D de acq v: omitt poss 41,2.

[92] Dies Constitu(tu)m sagen die Neuern ist ein blos symbolischer Besitzerwerb. Es folgt dies aber natürlich aus unsrer Theorie des Besitzerwerbs: ich verkaufe an A mein Haus, so kann der Besitz erwerben wenn er selbst einzöge oder einen dritten Stellvertreter als Miether einziehen ließe. So gut wie der Dritte dies kann, kann ich als Verkäufer für A aus. Es ist dies nur eine Anwendung der Sätze: man erwirbt Besitz durch Handlungen von Stellvertreter, und durch unmittelbare Nähe.

Bei der traditio brevi manu facta ist der umgekehrte Fall: ich bin Miether, der Eigenthümer verkauft mir das Haus, gibt seinen Besitz auf, u(nd) von meiner Seite tritt zum körperlichen Verhältniß, das ich habe noch animus possidendi hinzu

L 9 § 9 D de reb creditis. <D. 12,1)

L 9 § 5 de acq rer: dorn. (D. 41,1)

(69) Cap. VII. Raum und Zeitverhaeltnisse

Verlust des Besitzes:

Zum Besitz gehörte a: etwas factisches b: der animus. Herrschaft u(nd) Bewußtseyn derselben mußte zusammentreffen. Wenn beides aufhört ist also gewiß der Besitz verloren, consequenter Weise müßte sogar der Besitz aufhören, wenn nur die Verbindung beider aufhörte: d(. )h(.) wenn der animus bei unveränderter körperlicher Herrschaft oder diese Herrschaft bei unverändertem animus aufgehört habe. In einzelnen Fällen ist die Richtigkeit dieser Sätze von den römischen Juristen anerkannt. Beim Diebstahl z(. )B(.) verliere ich obgleich ich den animus halte, mit der körperlichen Herrschaft den Besitz; u(nd) umgekehrt auch wenn ich Eigenthümer war, u(nd) als Miether wohnen bleibe, obschon ich körperliche Herrschaft behalte, durch den unveränderten animus.

[93] Schwierigkeit macht:

(Nro. 22) L 153 D: de Reg juris./ 50,17

L 9 de acq v: amitt poss. 41,2 (D.)

Paulus hat sich die Frage aufgeworfen: wie wird überhaupt der Besitz verloren nach einer consequenten Behandlung; er sagt der Verlust des Besitzes muß analog dem Erwerb des Besitzes seyn, es ist nicht genug, d(a)ß etwas Drittes von diesen verschiedenes geschehen sei, es muß gegen den Erwerb des Besitzes etwas in contrarium actum, ein Gegentheil geschehen seyn.

Verlust durch animus. Sobald etwas in contrarium actum est.

Verlust durch ein factum contrarium:

Der Besitz hört auf mit der körperlichen Herrschaft. Bei bewegl(ichen) Sachen ist dies bestimmt ausgesprochen.

(Nro 24) L 5 § 13 D de acq: v: amitt poss 41,2

Custodia heißt besondre Anstalt zur Verwahrung, homo, Sclave. id est .. pp. Ist dies Erläuterung des ersteren? Nein z(. )B(.)(zum Beispiel): wenn ich eine verschlossene Sache verlegt habe besitze ich sie immerfort. Der Pflug auf dem Acker ist nicht in custodia, aber si volumus, naturalem possessionem nancisci possumus. Es ist darum statt id est idem zu lesen, sonst paßt auch das folgende nicht. Bei unbewegl(ichen) Sachen ist eine sehr billige positive Ausnahme gemacht: wenn ohne mein Wissen u(nd) Willen meine Sache occupirt ist, so daurt mir der Besitz so lange fort als ich noch nichts davon erfahren. Dann

(70) Buch I. Allgemeine Lehren.

sind folg(ende) Fälle möglich: entw(eder) vertreibe ich den andern, dann wird's so gehalten, als ob ich nie den Besitz verloren, oder ich kann ihn nicht vertreiben: dann wirds gehalten, als ob ich jetzt [94] erst aus dem Besitz gedrängt, oder ich thue nichts, dann wirds angesehen als ob ich den animus aufgegeben.

L 9 § 7,8 D de acq v. amitt. poss. <41,2>

Der Besitz wird fortgesetzt, wie er angefangen; dies ist aber nicht so streng zu nehmen, nicht dieselbe Gegenwart ist nöthig, sondern nur d(a)ß nichts dazwischen kommt, was mir das Wiederergreifen unmöglich macht. Hierauf bezieht sich (Nro 22) L 153 D: cit: (50,17) Durch Mittelspersonen kann ich auch den Besitz fortsetzen.

Verlust durch Mittelspersonen:

Der Stellvertreter kann a. selbst den Besitz erwerben wollen. Bei unbewegl(ichen) Sachen muß er hier neben seinem animus mir noch die Herrschaft, die er für mich ausübt, verweigern.

Bei bewegl(ichen) Sachen kann er mir nur unter solchen Umständen dieselbe entziehen, die einen Diebstahl ausmachen.

L 3 § 18 de acq v amitt poss. <D. 41,2>

Soll der Besitz den ich durch einen Stellvertreter ausübe, durch einen (Drit)ten verloren gehen, so geht er dann gewiß verloren, wenn etwas vorgenommen wird, was mir den Besitz ohnehin entzöge, wenn ich selbst in Person besessen hätte.

Ist der Stellvertreter treulos, verkauft z(. )B(.) das Grundstück, so verliere ich den Besitz erst sobald ich etwas davon erfahre, und die allg(emeinen) Grundsätze gelten dann hier.

L 12 Cod: de acq v: amitt poss.[15]

Wie kam man auf die Lehre von den possessorischen Interdicten? Erst im praetorischen Edicte ist die Rede [95] davon; ein älterer Ursprung scheint ihr zu Grunde zu liegen. Nach Niebuhr gab es nach der ältesten Verfassung (zweier)erlei Grundbesitze, der ager publicus den die Patrizier als eine Art Lehen hatten; der ager privatus war das wahre Eigenthum der Plebejer. Hier waren die gewöhnl(ichen) Rechtsmittel. Die Rechtsmittel für den ager publicus sollen nun gerade diejenigen gewesen seyn, die jetzt unter der Form der possessorischen Interdicte bestehen. Der ager publicus wurde bald unbedeutender, u(nd)

(71) Cap. VII. Raum und Zeitverhaeltnisse

man wandte diese Rechtsmittel durch Analogie auf den ager privatus an. So hätten sie sich erhalten, wie wir sie jetzt als possessorische Interdicte finden.

Folg(ende) historische Gründe machen die Sache sehr wahrscheinlich, a für den ager publicus haben wir keine andern Rechtsmittel b. die Terminologie possessio, possessor wurde für das Lehnsverhältniß gebraucht. Possidere war das Recht an einem ager publicus.

Livius VII, 16.

Columella I, 3.

Cic. de officiis. II. 22.

Cic. in Rullum III. 3.

florus. III. 13.

Orosius. V. 18.

c. Die juris quasi possessio bestätigt dies auch. Sie kommt vorzüglich bei Pfand zur Sprache. Dem Pfandgläubiger werden ausnahmsweise wegen seiner beabsichtigten Sicherheit alle Besitzrechte gegeben. Warum dies beim ager vectigalis gradeso bestimmt war, das [96] läßt sich ohne die Ansicht Niebuhrs nicht nachweisen, nach ihr aber sehr leicht, da der ager vectigalis ein Ueberbleibsel des ager publicus [w]ist an diesem aber possessio ohne Eigenthum war.

Zeitverhältnisse.

Von der Zeitrechnung:

Im römischen Recht kommen drei chronologische Systeme in Betracht, ein altes, mittleres u(nd) das neuere.

Altes romulisches. Das Jahr bestand aus 10 Monaten, alle 5 Jahre wurde Ein Jahr eingeschaltet. Es zählte 304 Tage.

Mittleres; zählte 355 Tage; alle 2 Jahre wurde ein Monat eingeschaltet.

L 98 § 1,2 de verb sign: <D. 50,16)

Neueres Julianisches Jahr; mit dem gegenwärtigen fast zusammentreffend. Es zählt 365 Tagen; alle 4 Jahr wird ein Tag eingeschaltet. Es besteht aus 12 Monaten. Der juristische Tag wird gerechnet von Mitternacht zu Mitternacht.

Gellius III, 2.

L 8 de feriis < >

Die Länge der Stunden nahm von Tag zu Tag zu oder ab.

(72) Buch I. Allgemeine Lehren.

Diese Zeiträume lassen sich denken entw(eder) so daß der Anfangspunct ein willkührlich bestimmter /beweglicher Zeitraum/ oder ein fest bestimmter /Kalenderjahr/ ist. Bei Tagen ist es entw(eder) der Kalendertag von Mitternacht zu Mitternacht oder 24 Stunden mit willkührlich gewähltem Anfangspunct.

[97] Der bewegliche Monat ist eine Zeit von vollen 30 Tagen.

L 22 § 1,2 Cod de jure <6,30>

Continuum et utile tempus.

tempus continuum, wo auf einen Zeitraum die eben angegebenen Begriffe vollständig und ohne Reduction angewendet werden, tempus utile wo eine Reduction vorgenommen wird. Sie ist die Ausnahme.

Ein Recht soll eine Zeitlang ausgeübt werden, es entsteht ein Hinderniß u(nd) dies soll zu Gute gerechnet werden. Man unterscheidet tempus utile ratione initii, welche angerechnet wird von der Zeit wo der Berechtigte von der ganzen Sache etwas erfahren hat. - Ferner: tempus utile ratione cursus. Da sagt man: wenn die in den Zeitraum fallende Zeit dem berechtigten zu Gute gerechnet wird, worin er verhindert wird. Dieser Begriff ist nicht ganz wahr: z(. )B(.) beim annus utilis wird kein subjectives Hinderniß beachtet. Im alten Recht gab es bestimmte Tage wo der Prätor saß, andre wo er nicht Gericht hielt. Ein Annus utilis sollen nun 365 Gerichtstage seyn. Im justinianischen Recht existiert ein solcher Unterschied nicht mehr.

Jene Frage, in wiefern ein subjectives Hinderniß hieher gerechnet werden u(nd) dem Berechtigten zu Gute gerechnet wird, gehört gar nicht hieher.

cf Klagenverjährung.

Vom tempus utile ratione cursus sind im römischen Recht noch wichtige Folgen übrig geblieben, z(. )B(.) bei der Restitutio. Die Zeit des annus utilis wird wegen der schwierigen Berechnung [98] später in ein quadriennium continuum verwandelt.

Von der ganzen Lehre des continuum und utile tempus gilt nur noch das, was die Neuern tempus utile ratione initii nennen.

Von der CivilComputation:

In der Regel ist sie nicht erheblich. Diese ganze Lehre hängt zusammen mit dem Umstande, d(a)ß da, wo Geschäfte getrieben werden, gewisse Zeitpuncte wann Geschäfte geführt worden, angemerkt werden:

(73) Cap. VII. Raum und Zeitverhaeltnisse

Dies kann die Folge haben, d(a)ß wenn nach geraumer Zeit eine Frage über den Anfangspunct, die Stunde u(nd) Minute eines Geschäfts entsteht, Zweifel entstehen werden.

Die Römer haben die Regel angenommen: Die geringeren Theile sollen juristisch nicht beachtet werden, der Tag ist das Zeitelement.

CivilComputatio ist also die Berechnung eines Zeitraums nach welcher ein ganzer Tag als ein untheilbares Zeitstück angenommen wird.

Nro 25. L 6 D de usurp. 41,3.

totum postremum diem d(. )h(.) der letzte Tag soll als untheilbares ganze berechnet werden, was aus dem Gegensatz: a momento ad momentum hervorgeht.

cf. L 134 de verb sign. <D. 50,16)

L 3 § 3 de minoribus. <D. 4,4)

Die kleinern Theile als ein Tag (von 24 Stunden) sollen nicht beachtet werden.

Wegen der täglich wechselnden Stundenlänge war dies bei den Römern schwierig. naturalis computatio ist die, wo auf die kleinern Zeiträume geachtet, a momento in momentum [99] gerechnet werden soll.

Die Neuern sagen: Civilcomputatio ist die, wo zur Begünstigung der Partheien der Anfangspunct eines Zeitraums schon als vollendet angesehen werden soll. - Dies ist aber etwas bloß zufälliges. An dem Grund eines solchen Schenkens der Gesetze fehlt es durchaus.

z(. )B(.)(zum Beispiel) um Mittag des 1 Januar hätte Besitz angefangen, so war der natürl(iche) Ablauf der Usucapio am folg: 1 Januar wieder um Mittag. Gleich am Anfang des folg(enden) Januar also gleich nach Mitternacht soll nach der Civilcomputation die Usucapion vollendet seyn. Hier wären dem Usucapienten 12 Stunden geschenkt. Nach dem Begriffe der Neuern ist ihre Meinung man müsse zurückgehen auf den vorigen Kalendertag u(nd) zwar auf den Anfang desselben, also hier der Anfang des (einunddreißigsten) December. Dies wäre allerdings ein vollkommenes Geschenk. Diese Civilcomputatio ist aber ganz grundlos u(nd) nirgend vorgeschrieben.

Ob zurückgerechnet werden soll auf den Anfang des (ersten) Januars oder des (eindunddreißigsten) Decembers dies ist die Streitigkeit:

Die Römer haben dies in mehreren Fällen bestimmt, vorzügl(ich) bei der Usucapion und der Testaments(-)mündigkeit. Daß sie in versch(iedenen) Anwendungen versch(iedene) Civilcomputationen gehabt haben sollen, ist ganz unwahrscheinlich.

(74) Buch I. Allgemeine Lehren.

Ueber die CivilComputation bei Usucapion

cf. L 15 D de div: temporal, praescript. (44.3.)

(Nro 25) L 6 D: de usurp 41,3.

(26) L 7 D. eod. <41,3>

In L: 7. nox pridie Kalendas Januarius ist die Nacht, welche im 31 December anfängt und im ersten Januar endigt,

cf(.) Gellius. III. Cap 2.

Das trinoctium usurpandi hemmt den Usus der Frau volle drei Nächte. Die Frau, so den 29-30, 30-31, den (einunddreißigsten) December - (ersten) Januar das Haus des Mannes verließ, um, da den 31-1 Mitternacht das Jahr des usus verflossen ist, zuvor drei Nächte [100] entfernt zu seyn, verfehlt ihren Zweck, weil die letzten Stunden der 3ten Nacht dem neuen Jahre angehören.

Manumissionen. L 1 D. de manumiss: < >

Bei Testamenten. Derjenige kann ein Testament machen der (vierzehn) Jahre alt ist. Wann ist man mündig?

Nach unserer Ansicht kann er das Testament machen in der Frühstunde seines Geburtstages, nach der Meinung der Neuern schon in der Frühstunde des vorigen Tages.

Nro. 27. L 5 D: qui test: fac. 28,1.

Nach der Mitte der Stelle von propone aliquem pp bis zu Ende scheint die Stelle für die Meinung der Neuern zu sprechen.

Die Stelle muß aber anders ausgelegt werden; die Römer haben gewiß nicht in versch(iedenen) Fällen versch(iedene) Anwendungen; diese Stelle ist auch von Ulpian wie jene beiden frühern. Nro 25 u 26.

Ulpian sagt einmal: schon am Geburtstage selbst kann man’s Testament machen, man braucht [selbst] den (zwei)ten Januar nicht abzuwarten, ja noch mehr: sogar in den erweislich dem Moment der Geburt vorhergehenden Stunden des Geburtstages sobald nur Mitternacht vorüber ist, kann er’s Testament machen. Genau [heißt] ist es nicht: pridie Kalendarum, sondern ipsis Kalendis; post sextam horam noctis heißt: genau am Ende der Mitternachtsstunde des (einunddreißigs)ten December.

Wie selten kamen die Fälle vor, d(a)ß grade am Geburtstage ein Testament gemacht wurde, daher schien es dem Juristen merkwürdig, grade einen solchen Fall hervorzuheben, zu erklären u(nd) dann sich aufs Zeugniß Mareians (= Marcians?) [101] zu berufen. Beim anniculus der lex Julia galt Civilcomputatio.

L 132,134 D de verb: signif <50,16>

(75) Cap. VII. Raum und Zeitverhaeltnisse

Naturalis Computatio galt bei der Rest: eines Minderjährigen. Dort wurde a momento ad momentum gezählt. Zu welcher Stunde u(nd) Minute ist er geboren.

L 3 § 9. de minoribus. <D. 4,4)

Eben so gilt dieselbe bei der Klagverjährung.

L 6 de oblig et act: < >

Aehnlich bei einer Verjährung von 2 Monaten in

L 101 de regulis juris <D. 50,17)

Das steht fest, daß in einigen Fällen bestimmt CivilComputatio gilt, so bei Usucapion und Testamentsmöglichkeit; in andern Fällen bestimmt Naturalis Computatio, so bei der Restitutio.

Es sind Fälle übrig worüber eine allg(emeine) Bestimmung fehlt: wenn die Civilcomputatio eine bloße Begünstig(un)g wäre, so müßte naturalis Computatio eintreten, überall wo jene nicht bestimmt vorgeschrieben. Da sie aber als Förder(un)gs u(nd) Erleichter(un)gsmittel des Beweises gelten soll, so kann der von dessen Rechten es sich handelt, sich darauf berufen, oder auch naturaliter computiren. Es hängt dies vom Berechtigten ab, von dessen persönlicher Beschaffenheit oder Rechten die Rede ist.

Vom Schalttage.

Nach dem neuesten System der Zeitrechnung kommt der Schalttag in der Regel alle (vier) Jahre vor. Er heißt bei den Römern dies intercalaris, oder bissextus. Sextus ante Calend: Martii ist der (fünfundzwanzigste) Februar, der (vierundzwanzigste) heißt bissextus: er ist der eingeschaltete Tag u(nd) wird juristisch nicht gerechnet. D(. )h(.) 1 Alles was im Laufe des bissextus geschehn, [102] wird angesehen als ob es geschehen im ersten Augenblick des Sextus.

L 98 pr de verb: sign: <D. 50,16>

L 3 § 3 de minoribus <D. 4,4>

Wenn der Schalttag[e] mitten in einen Zeitraum fallt, so wird es angesehen als ob er gar nicht vorhanden, der Zeitraum wird um den Schalttag verlängert.

(Nro 28). L 2 D. de div: temp praes. 44,3

Controverse. Durch den Schluß dieser Stelle: mihi contra videtur scheint Alles aufgehoben zu seyn. Sie ist aber nur von den Worten: et si quis furium pp angerechnet, auf diesen letzten Satz zu beziehen; es ist dies offenbar ein Gegensatz und statt: et si, sed si, sed et si zu lesen.

(76) Buch I. Allgemeine Lehren.

Mehrere sagten so: überall wo gerechnet wird nach Jahren oder Monaten, da verlängert der Schalttag die Zeit, wo aber nach Tagen, da thut er dies nicht. Aber grade bei dem judicatum wird nach Tagen gezählt, u(nd) der Schalttag wird nicht mitgezählt.

Der Grund ist vielmehr folg(lich) überall wo ein Vertrag existirt, soll dieser wörtlich ausgelegt werden; u(nd) der Schalttag mit gerechnet werden. Anders wenn der Zeitraum durch eine gesetzl(iche) Bestimmung angegeben, da soll der Schalttag nicht gerechnet werden; also die Zeit verlängern.

Ueber die Worte: quo lis perit

cf Gaj IV. 104

Von der unvordenklichen Zeit.

possessio immemorialis, praescriptio immemorialis. Der Erwerb eines Rechts dadurch, d(a)ß man sich über Menschengedenken hinaus fortwährend in einem factischen Zustande befunden [103] habe. Vorausgesetzt wird, d(a)ß nicht auf andre, leichtere Weise das Recht schon erworben sei.

Der Beweis der Immemorialverjähr(un)g wird in der Regel geführt durch das Zeugniß alter Personen, d(a)ß sie sich keines andern Zustandes erinnern, auch von ihren Vorfahren nichts anders gehört haben.

Dies Princip findet sich nach der Meinung der Neuern im römischen Recht: es ist dies aber irrig. [105] Im canonischen Recht u(nd) in den deutschen Reichsgesetzen ist vielmehr ihr Entstehungsgrund zu suchen. [104]

(77) [105] Zweites Buch.

Dingliche Rechte.

Erstes Kapitel.

Von den dinglichen Rechten überhaupt.

Von dem Wesen der dinglichen Rechte.

Die dinglichen Rechte im engern Sinne, dominium u(nd) jura in re umfaßt das Sachenrecht. Dingliches Recht ist das Recht eine bestimmte Sache auf eine bestimmte Weise zu behandeln. Das höchste Recht ist das Eigenthum. Die Sache wird der Person, ihrer Willkühr unterworfen gedacht entw(eder) absolut unter Voraussetz(un)g des Eigenthums, oder relativ unter Voraussetz(un)g eines jus in re. Das Rechtsverhältniß besteht auf einer Seite zwischen dem Berechtigten, auf der andern Seite zwischen allen übrigen Personen, auf ihr negatives Verhalten in Bezug auf die Sache, diese ihre Verpflichtung erzeugt durchaus keine Obligatio.

Anzahl der dinglichen Rechte.

Es wäre denkbar, daß außer dem Eigenthum gar keine dingl(ichen) Rechte vorhanden wären, allein dies finden wir im römischen Rechte nicht. Hier finden wir die Möglichkeit viele Rechte vom Eigenthum abzulösen, so daß diese als selbstständig für [106] sich bestehen. Im römisehen Rechte kommen als solche vom Eigenthum getrennte dingl(iche) Rechte (jura in re) vor: 1. Servitus. 2 jus in agro vectigali 3. Superficies. 4 pignus.

Controverse. Die Neuern rechneten bis auf neuere Zeiten dazu: 1. Servitus. 2. pignus. 3. hereditas. Jedes dingl(iche) Recht ohne Ausschluß des Eigenthums nennen sie jus in rem.

Hereditas umfaßt nicht blos manche jura in re; sondern auch Eigenthum und Obligationen. Sie kann also gewiß nicht als jus in re gedacht werden. Die Ausschließung des jus in agro vectigali u(nd)

(78) Buch II. Dingliche Rechte

Superficies der Neuern liegt darin, d(a)ß sie dieselben als eine Art des Eigenthums ansehen; dies ist irrig.

Manche Neuern setzen zu ihrem jus in rem noch die possessio hinzu. Die dingl(ichen) Rechte müssen von jedem respectirt werden; die Klage daraus kann nur eine actio in rem gegen den Verletzer, nie eine actio in personam seyn.

Bei der possessio habe ich nur gewisse Ansprüche gegen gewaltsame Eingriffe; hier wird nur ein rein persönl(iches) obligatorisches Verhältniß geltend gemacht. Eine besondre Art der Entschädigung wird bei Besitz nur geltend gemacht.

Von deren Collision.

Rechte die versch(iedenen) Personen zustehen, können nicht vollständig nebeneinander

ausgeübt werden. Dies wird nun in Bezug auf dingl(iche) Rechte betrachtet.

1. Eigenthum collidirt mit Eigenthum.

[107] Dieser Fall kann nicht vorkommen, aus dem Begriffe des Eigenthums. Es können

a. mehrere Miteigenthümer an derselben Sache seyn. Hier ist jeder Eigenthümer eines idealen Theils.

b. Es ist Rechtsstreit über Eigenthum.

In beiden Fällen ist keine Collision. Fingirtes Eigenthum /bonae fidei possessio/ kann allerdings mit dem wahren Eigenthum collidiren.

2. Eigenthum mit jus in re.

Diese Collision muß vorkommen, wo irgendwo ein jus in re vorkommt. Hier steht das Eigenthum nach, das jus in re geht vor. - Das jus in re ist entstanden durch Aufheb(un)g eines ihm entsprechenden Theils im Eigenthum. Der Theil im Eigenthum der allein hier bei der Collision einen Anspruch geben könnte, ist zerstört. Das Eigenthum steht nach: d(. )h(.) nicht allein die Person als Eigenthümer, welche das jus in re hervorgebracht hat, sondern jeder neue Eigenthümer. Die Römer sagen: res, (dominium) transit cum sua causa, (cum suo onere) (cum suo jure).

L. 67 D. de cont. emtione. <18,1>

(79) Cap. I. Dingliche Rechte ueberhaupt.

3. Jus in re mit jus in re.

Sehr viele jura in re können nebeneinander gleichzeitig ohne Collision bestehen. Bei der Collision lautet die Regel: Das ältere Recht geht dem neuern vor. Diese Regel hat bei dem Pfandrecht eine positive Ausnahme /die privilegia hypothecae./

Von den dinglichen Klagen:

Actio in rem ist umfassender. Hier sollen Klagen verstanden werden, die aus Eigenthum [108] oder jus in re entstehen. Es sind dies Arten der Actiones in rem, die sich nicht gegen eine bestimmte Person richten, gegen einen qui nullo jure mihi obligatus est.

Das Recht selbst u(nd) eine Verletzung desselben muß vorhanden seyn.

Controverse. In der Regel sollen dingl(iche) Klagen nur möglich seyn wenn eine vergangene und jetzt noch fortdaurende Verletz(un)g vorhanden ist. Davon gibts nur bei Servitutenklagen eine Ausnahme.

Es ist dies aber irrig:

a. Beim Eigenthum kann die rei vindicatio nur angestellt werden dessen Verletz(un)g in die Vergangenheit u(nd) Gegenwart geht.

b. Beim Eigenthum gibts auch Klagen auf eine partielle Verletzung, gegen jeden der mir mein Eigenthum anders als durch gegenwärtigen Besitz verletzt; [gegen Störung und Drohung zu verletzen], /negatoria actio/

Hierauf (auf b) läßt sich also obiger Satz der Römer nicht anwenden.

Beim Pfandrecht, bei der Emphyteusis u(nd) Superficies ist auch ihr Satz wahr. Die Klage geht hier paralell mit der rei vindicatio.

Bei den Servituten ist ihr Satz aber wieder falsch. Die confessoria actio umfaßt ihrem Wesen nach die rei vindicatio u(nd) die negatoria actio. Sie läuft paralell mit beiden.

[109] Zweck der Klagen. Das Recht soll anerkannt u(nd) ausgesprochen werden.

Wirkungen. Das Urtheil macht jus inter partes. War ich auch nicht Eigenthümer so bin ich's in jedem künftigen Rechtsstreit gegen meinen Gegner durch’s Urtheil geworden.

(80) Buch II. Dingliche Rechte

Erwerb der dinglichen Rechte.

Controverse. Viele Neuere suchten eine allg(emeine) Theorie aufzustellen. Justus titulus u(nd) ein modus acquirendi seien die allg(emeinen) Bedingungen des Erwerbs. Diese beiden Stücke müsten zusammentreffen. Die Juristen im Mittelalter gebrauchten die Ausdrücke causa remota u(nd) causa proxima. Man ging hiebei aus von der Lehre von der traditio; hier treten sagen sie 2 Stücke ein, Vertrag als justus titulus oder causa remota, traditio als modus acq(uirendi) oder causa proxima. Ganz so wahr ist's nicht mal bei der traditio. Einigermaßen findet sich noch was ähnliches bei der Usucapio; bei den andern Erwerbarten aber garnicht. Diese ganze Lehre ist daher irrig u(nd) grundlos, u(nd) hat zu vielen practischen Fehlern Anlaß gegeben.

Bei der Occupatio sagten sie: das Gesetz, das erlaubt zu occupiren sei der justus titulus; d(a)ß man sich desselben bediene sei der modus acq(uirendi) Consequent müsse man diese Regel auch auf die traditio anwenden, u(nd) da würden wir dann drei Stücke erhalten; a die Rechtsregel b den Titel c den modus.

Es wird Eigenthum auf versch(iedene) Arten erworben, die sich nicht unter eine allgemeine Regel bringen lassen.

[110] Verlust derselben.

Recht der Veräußerung.

Veräußerung /alienatio/ ist eine Uebertragung unsres Rechts auf einen andern durch unsre juristische Handlung. - Man kann also sagen: jede Veräußerung beruht auf einem freien Willensact: dh(das heißt) nicht als ob die Veräußerung zur Zeit wo sie geschieht, ganz willkührlich sei; der Richter ist oft dazu berechtigt es in seinem Namen zu thun.

Die Veräußerung ist nothwendig zu denken als eine juristische Succession d(. )h(.) derjenige der durch Veräußerung ein Recht erwirbt, gründet sein Recht auf das seines Vorgängers. Bei Occupation kommt keine Succession vor, obschon die Römer sie fingiren. Usucapion ist keine Veräußerung, wird aber in manchen Beziehungen so behandelt, als sei sie eine Veräußerung.

L 28 de verb: sign. <D. 50,16)

Veräußerung läßt sich eigentlich denken bei jedem Recht, so bei Eigenthum u(nd) jura in re, wobei es eine Reihe wichtiger Ausnahmen

(81) Cap. I. Dingliche Rechte ueberhaupt.

gibt. Diese gründen sich: a. auf die persönliche Beschaffenheit des Berechtigten; er ist verfügungsunfähig. b. Auf das besondre Verhältniß des Berechtigten zu seinem Rechte. Hier läßt sich ein (drei)facher Grund denken. Das Veräußerungsverbot kann enthalten seyn:

1. In einer gesetzlichen Vorschrift. Beim Eigenthum ist eine solche am seltensten.

[111] pr Inst quib: alienare < >

L. 11. § 15 Cod de rei ux: act. <5,13>

Die Stelle enthalten: der fundus italicus, welchen der Mann zur dos erhält, kann nicht von ihm veräußert werden, obschon er Eigenthümer wird.

Unveräußerlich ist ferner: eine res litigiosa. Wird die Veräußer(un)g versucht, so folgte daraus im ältern Recht eine fiscalische Geldstrafe, im altern (!) Recht noch weiter die Nichtigkeit aber nur per exceptionem; Im neuesten Recht erfolgt die Nichtigkeit ipso jure.

Gaj. IV § 117

de jure fisci § 8

Dig. 44,6.

Cod. 8,37.

Bei den jura in re kommt das Verbot häufiger vor, folgt aber mehr aus der allg(emeinen) Natur dieser Rechte, bei den persönl(ichen) Servituten ist keine Veräußer(un)g erlaubt. Ebenso bei den PraedialServituten, die von ihrem Grundstück nicht abgelößt werden können mit ihm aber veräußerlich sind.

Die Emphyteusis ist in der Regel veräußerlich. Die Veräußer(un)g des Pfandrechts ist durch seine Natur sehr beschränkt; es ist Accessorium einer Schuldforderung, womit es in der Regel übergehen kann, ohne sie aber nicht.

2. In dem letzten Willen. Das bloße Verbot der Veräußer(un)g hat keine Wirkung, wenn nicht einem (Drit)ten zugleich ein Recht gegeben, es nicht aus einer Ursache gegeben. z(. )B(.)ich legire A mein Haus, er soll es nicht veräußern denn nach seinem Tode soll es an B. fallen.

L 114 § 14 de legatis I <D. 30,1)

Im ältern Recht war dies nicht so: in der Anordnung des Rechts eines Dritten lag ein fideicommiss, das die Veräußer(un)g nicht hinderte, aber nur dem fideicommissar Anspruch auf den Ersatz des Werths [112] gegen die Erben gab. Nach justinianischem Recht ist das fideicommiss dem Legate gleich gestellt, u(nd) dadurch die Veräußerung verhindert.

(82) Buch II. Dingliche Rechte

3. In einem Vertrage. Wenn jemand durch Vertrag sich verpflichtet ein ihm zustehendes Recht nicht zu veräußern, so ist dieser Vertrag als Vertrag gültig, Veräußerung aber dadurch nicht ausgeschlossen.

(Nro. 29) L 61 Dig de pactis, 2,14

(30) L 3 Cod. de cond ob caus. dat. 4,6.

(31) L 48 D. de pactis. 2.14.

Controverse. Aus der letzten Stelle wollte man ableiten: wenn einer beim Eigenthumserwerb sich gewissen Beschränkungen unterwirft, so sind diese gültig.

Statt traditionibus stand gewiß mancipationibus. Ob der Vertrag blos obligatorisch wirkt, oder auch dinglich, das läßt sich gar nicht aus dieser Stelle schließen. Es spricht dagegen

L 61 Dig cit.

Controverse. Wenn der Vertrag geschlossen werde zwischen dem Eigenthümer u(nd) einem Pfandgläubiger, u(nd) ich diesem das Versprechen gebe nicht zu veräußern, so sei dies gültig behaupten viele aus:

(Nro. 32) L 7 § 2 D de distr pign: 20,5.

Die alten Handschriften in Bologna laßen ganz anders grade so, d(a)ß der umgekehrte Sinn herauskommt, nämlich am Ende: et certum est, nullam esse pactionem, ut venditioni stetur. So stimmt die Stelle mit den vorigen; dann läßt sich auch hier kein Grund zu einer Ausnahme denken. Wäre die Ausnahme der Regel hinzugegeben, so würde die Regel practisch umgestoßen; man brauchte blos einen Vertrag zu schließen d(a)ß er das Haus nicht veräußern [113] wolle, und den dann zum Pfandgläubiger machen. Dadurch wäre die Regel umgangen, u(nd) die Ausnahme träte an die Stelle. - Es scheint aber noch durch unsre Lesart: nullam esse pactionem der Vertrag ungültig zu seyn: er soll aber nur dinglich ungültig seyn. Die Frage war aber so gestellt. Ist der Vertrag in sofern gültig als er die Veräußerung hindert. Daß er obligatorisch als Vertrag gültig, darüber war man nicht im Zweifel. Diese Streitfrage ist sehr alt und wurde besonders im (vierzehnten). Jahr(hundert) angeregt.

Savigny. Gesch(ichte) des R(ömischen) R(ech)ts im M(ittel)alter. III, p. 442,639.[16]

Ist Veräußerung irgendwo verboten, heißt dies: ist blos Eigenthumsübertragung verboten, oder auch Uebertragung andrer dinglicher Rechte? Die Regel für die Interpretation ist hier, d(a)ß nicht blos

(83) Cap. I. Dingliche Rechte ueberhaupt.

das generelle Eigenthum sondern auch das partielle, die jura in re verboten seien.

(Nro 33) L 7 Cod de reb alien non al: 4, 51

Endtermine und Resolutivbedingungen.

Ein uns zustehendes Recht kann ohne unsern Willen uns verloren gehen ohne unsre juristische Handlung. In der Art des Erwerbes liegt schon der Untergang, /dominium revocabile, dies gilt auch bei den andern dingl(ichen) Rechten; hier liegt gewöhnl(ich) ein solcher Untergang in der besondern Natur u(nd) Bestimmung der dinglichen Rechte. Diese letzten Fälle gehören nicht hieher. Der Erwerb kann nur eine solche Eigenschaft /dh(das heißt) d(a)ß er den Grund des künftigen Untergangs schon in sich trägt/ erhalten haben:

1. Durch Gesetz.

Im alten Rechte kam dies nicht vor. Man half sich auf eine practische Weise einfacher. Bei der dos. hier hätte man die Rückgabe der dos nach Auflösung durch dominium revocabile erlangen können.

[114] Man machte es aber viel einfacher; man gab der Frau die rei uxoriae actio, eine persönliche Klage u(nd) brachte also nichts neues in die Lehre vom Eigenthum. Man half sich durch eine neue juristische Handlung.

Wer eine Sache unter dem halben Werth verkauft, der soll sie zurückhaben. Hier gab man wieder eine persönl(iche) Klage. In beiden Fällen vermied man dominium revocabile, weil es dem Wesen des Eigenthums zu widersprechen schien. Justinian hat in den wichtigsten Fällen etwas Neues eingeführt: bei der dos soll das Eigenthum, was der Mann an derselben hat, bei der Auflösung der Ehe ipso jure zurückfallen. Die Frau kann nun auf der Stelle vindiciren.

L 30 Cod: de jure dotium (5,12)

Nov. 91. Cap. 1.

Sie kann auch noch die alte persönliche Klage, die rei uxoriae actio anstellen. Hiefür gibt Justinian den Grund an: die Frau war eigentlich auch während der Ehe naturaliter Eigenthümerinn.

Die Neuern sagen nun gleich: es gibt also: ein dominium civile und naturale (quiescens, dormiens). Es war dies aber gar nicht Justinians Absicht.

(84) Buch II. Dingliche Rechte

2. Durch den letzten Willen.

Dies ist sehr gewöhnlich und ganz unbedenklich. A hinterläßt B sein Haus mit einem dies an dem es ein (Drit)ter haben soll. An diesem dies geht es dann ipso jure an diesen über

Diese Art des Untergangs kommt im neuesten Recht noch häufiger als im ältern vor.

L 12 § 5 de usufr: <D. 7,1)

L 17 quib mod: ususfr. <D. 7,4)

(Nro34) L 66 D de rei vind: 6,1

[115] 3. Durch einen Vertrag.

Ich verkaufe eine Sache unter einer Bedingung, tradire sie aber sogleich, so geht das Eigenthum gleich mit Eintritt der Bedingung ipso jure auf den Käufer über oder ich behalte das Eigenthum, je nachdem die Conditio ist.

(Nro 35) L 41 pr eod. <D. 6,1>

Die Worte: sed et si bezeichnen keinen Gegensatz, sondern dieser Satz ist vielmehr eine species des vorigen. Die in diem addictio ist ein solcher besondrer Fall, der durch eine bestimmte Formel ausgedrückt wurde.

Aufgehobenes Recht des Ertheilens.

Resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum.

Es ist die Rede von dem dominium revocabile; während dies daurt hat der Eigenthümer Veräußerungen vorgenommen; jetzt tritt der Rückfall ein; gehen dann die veräußerten Rechte mit unter? d(. )h(.) wenn das Eigenthum verloren geht aus einem früher schon vorhandenen Grunde, der mit der Art des Erwerbs zusammenhängt, der also älter ist, als die in der Zwischenzeit darauf gelegten Rechte? Da gilt obiger Satz als allg(emeine) Regel, wo die Revocation sich auf die besondre Natur der Rechte gründet.

(Nro 36.) L 31 D. de pign: 20,1.

In den Fällen wo die Revocation sich gründen kann auf Gesetz, Testament oder Vertrag muß man besonders unterscheiden:

Gründet sich die Revocation auf Gesetz: hier muß man fragen: wie steht es mit der dos? als dem einzigen Beispiele. A hat auf seine dos Servituten gelegt, die Ehe wird aufgelößt, so soll das Eigenthum ipso jure auf die Frau zurückfallen. Hier würde die Frau nach obigem

(85) Cap. I. Dingliche Rechte ueberhaupt.

(obigem) Satz die Sachen, wo sie sie fände, vindiciren können. Hat Justinian dies gewollt? Dies ist eine rein [116] historische Frage. Justinian hat nicht mehr sagen wollen: als wenn die Ehe aufgelößt ist, so soll die Frau nicht blos wie bisher eine persönl(iche) Klage haben, sondern auch eine vindicatio, aber nur auf alle unveräußerten Sachen; dazwischen hat sie nur die Wahl. Die Gründe sind folg(ende): In:

L 30 Cod: de jure dotium <5,12>

ist gleich im Anfang keine Beding(un)g ausgedrückt: es heißt sie kann vindiciren, si tamen res extant: dies kann heißen: wenn die Sache physisch noch nicht untergegangen; dies wäre aber überflüssig zu sagen, oder: wenn die Sache noch im Vermögen des Mannes existirt. Dies Gesetz ist vom Jahr 529 (fünfhundertundneunundzwanzig); im Jahr 530 (fünfhundertunddreißig) gab Justinian ein neues Gesetz, die

l. u. Cod de rei ux: act. <5,13>

u(nd) da hat er das alte Verbot der Veräußerung des fundus dotalis nicht nur bestätigt, sondern auch auf jeden fundus provincialis ausgedehnt. Die älteste lex, welche Veräußerung des fundus italicus dotalis verbot, war die lex Julia.

Gründet sich die Revocation auf letzten Willen? Da gilt obiger Satz in seiner ganzen Ausdehnung. Im Augenblick der Revocation vernichten sich alle in der Zwischenzeit vorgenommenen Handlungen von selbst.

L 11 § 1 quemad: Serv: <D. 8,6>

L 12 § 2 familiae hercis. <D. 10,2>

Gründet sich die Revocation auf einen Vertrag? Hier wird die Anwendung schwierig. Ist man klar über die Absicht der Revocation ipso jure bei Eintritt der Bedingung, so muß jene Regel angewendet werden.

Läßt sich aber die Uebereinkunft denken, daß [117] in einem gewissen Fall u(nd) einer gewissen Zeit das Eigenthum wieder durch eine neue juristische Handlung auf mich zurückfallen soll? wie ist dann die Regel anzuwenden. Hier müssen die Veräusserungen der Zwischenzeit fortdauern und respectirt werden.

Ueber die Frage: ob sie das Eine oder das Andre gewollt haben, wird meist Zweifel entstehen. Wie soll sich der Richter hier helfen? Untersuchen, was die Partheien gewollt, ist der Theorie nach der richtige Weg und dies wollen die neuern Juristen. Sie sagen: man untersuche ob verba directa oder verba obliqua im Vertrage gebraucht sind. Im (ers)ten Falle sollen die Veräusserungen der Zwischenzeit nichtig seyn, im zweiten Falle aber gelten.

(86) Buch II. Dingliche Rechte

Die römischen Juristen schlugen einen practischen Weg ein. Wo die genaue Bestimmung fehlt, da sagen die Römer:

1. bei der in diem addictio praesumire man: es sind verba directa gebraucht

(Nro. 35) L 41 pr de rei vind. <D. 6,1>

cf L. 4 § 3 de in diem addict: <D. 18,2>

L 3. quib mod: pignus. <D. 20,6>

2. Bei den lex promissoria. (Der Verkauf wird durch nicht Zahlung nach einer gewissen Zeit rückgängig.) Hier wird wieder Resolutivbeding(un)g d(. )h(.) Nichtigkeit ipso jure angenommen. Der Vertrag soll nicht blos in personam sondern auch in rem wirken.

L 8 de lege promis: < >

L 3 Cod de pactis int: emt: <4,54>

3. Ne prostitueretur ancilla. Beim Verkauf einer Sclavinn. Das Eigenthum fällt auch hier ipso jure zurück.

L 56 D de cont: emt: <18,1>

L 1 Cod si mancipium.^a

4. Beim Vertrag über Wiederkauf /pactum de retro vendendo/. Hier nimmt man an, nicht Resolutivbeding(un)g [118] sondern als Vertrag, der blos in personam wirkt.

L 12 de praescr: verbis <D. 19,5>

L 2 Cod de pactis inter emt: <4,54>

Veräußerung durch den fiscus.

cf: Lehre vom Eigenthum bei traditio.

^a C. 4,56 oder C. 4,57

(87) Zweites Kapitel.

Vom Eigenthum.

Begriff des Eigenthums. - Rechte desselben.

Der Hauptgang der Geschichte des Eigenthums ist der: im ältesten Recht gabs nur Ein Eigenthum das vollständige ex jure quiritium; man mußte dies haben oder hatte keins. Die Erwerbarten desselben waren Mancipatio u(nd) in jure cessio. Bald entstand neben diesem quiritarischen Eigenthum ein in bonis, was nach jus gentium durch bloße traditio oder Occupatio p erworben werden konnte. So gabs ein duplex dominium. Der Unterschied zwischen beiden war nicht bedeutend, blos formell. Ausserdem hatte sich die Regel gebildet: kaufe ich eine Sache von einem Nichteigenthümer der die Usucapio noch nicht vollendet, so soll er doch dem (Drit)ten gegenüber so behandelt werden, als sei er Eigenthümer, als habe er die Usucapio vollendet. Dies war die bonae fidei possessio oder das Recht der publiciana in rem actio. So standen dominium ex jure quiritium, in bonis u bonae fidei possessio nebeneinander. Ulpian [119] nennt das erste nur dominium, Gajus die beiden ersten. Justinian vereinfachte nun die Sache; er schmolz das ex jure quiritium u(nd) in bonis zusammen, u(nd) sagte: es soll jetzt nur noch Ein dominium bestehen; daneben ließ er die bonae fidei possessio als Surrogat stehen.

Von Dominium im Sinne des justinianischen Rechts ist hier die Rede.

Zu Dominium gehört 1. Etwas positives, 2 Etwas negatives.

Das Recht einer unbeschränkten ausschließenden Einwirkung auf die Sache. Unbeschränkt, d(. )i(.) positiv; wir können die Sache ganz nach unsrer Willkühr gebrauchen, zerstören pp ausschließend d(. i: negativ, das Recht jeden andern von der Einwirkung auf meine Sache, ohne Rücksicht ob sie meine Einwirkung hemmt oder nicht, blos aus meiner Willkühr, zu verhindern.

Diese Definition ist wahr, solange das Eigenthum vollständig ist, also: dominium ist unumschränkte und ausschließende Einwirkung auf die Sache in der Regel d(. )h(.) solange keine Beschränkungen, jura

(88) Buch II. Dingliche Rechte

in re dabei in Betracht kommen. Dann ist noch das characteristische des Eigenthums u(nd) aller dingl(ichen) Recht(e): die Befugnisse müssen einen dinglichen Character haben d(. )h(.) beruhen auf dem unmittelbaren Verhältnisse der Person zur Sache, so d(a)ß sie gegen jeden Verletzer durch eine actio in rem geltend gemacht werden können. zB der Pächter hat blos kraft eines Contracts die Befugnisse, er hat immer nur die Contractsklage gegen den dominus, gegen jeden der ihn stört, hat er keine Klage.

Durch die persönl(iche) Uebereinkunft die beim Eigenthum stattfinden kann, wird der Begriff desselben nicht modifizirt. Das Recht auf die Sache bleibt dasselbe. [120]

Controverse. Die Neuern sagen: das Eigenthum bestehe aus der Proprietaet d(. )h(.) das Recht darüber zu verfügen d(. )h(.) das Recht die Substanz zu modifiziren, und das Recht der Veräußerung /das letzte gehört nicht in den Begriff des Eigenthums; und aus dem Benutzungsrecht d(. )h(.) das Recht Früchte aus der Sache zu ziehen; dies hat aber juristisch nichts besonderes, gehört also auch nicht zur Definition.

Im Allgemeinen:

Subject des Eigenthums.

Wer kann Eigenthümer seyn? Im ältesten Recht konnte nur der quiritarischer Eigenthümer seyn, der eine römische Ehe hatte; dann auch der Civis u(nd) latinus, der peregrinus nicht, nur in bonis. Nach justinianischem Recht kann nun der, welcher nicht rechtlos ist, Eigenthümer seyn.

Es können Einer oder mehrere Eigenthümer oder eine moralische Person Eigenthümer seyn. Mehrere Eigenthümer sind in solidum nicht möglich.

L 5 § 15 Commodati 13,6 <D.>

Sie müssen pro parte Eigenthümer seyn. Haben sie ungleichartige Rechte? im ältern Recht kam dies vor; der eine konnte das quiritarische Eigenthum haben, der andere das in bonis. Im justinianischen Recht war dies nicht möglich.

Controverse. Die Neueren setzen aber doch dominium plenum u(nd) minus plenum entgegen, das letzte sagen sie sei entw(eder): dominium directum oder utile. Dahin ziehen sie drei Fälle, die Emphyteusis u(nd)

(89) Cap. II. Vom Eigenthum.

Superficies, u(nd) dann noch das Lehen; beim letztern ists an sich ganz richtig, aber es gehört nicht hieher. Die beiden ersteren sind ganz gewöhnliche jura in re; der Eine ist vollständig Eigenthümer der andre Inhaber des jus in re. [121] So muß also jene Eintheilung des dominium directum u(nd) utile wegfallen.

Theilung des Eigenthums unter mehreren Personen mit gleichartigen Rechten, /condominium Eigenthum mehrerer an Einer Sache nach Theilen; die Römer nennen dies Communio.

L 1 § 7 de quaestionibus. 48,18. <D.>

Regeln für dies Miteigenthum:

a. Auf dies Verhältniß der Gemeinschaft, bezieht sich ein besonders Verhältniß der Obligationen; jeder Miteigenthümer hat die actio communi dividundo auf Aufhebung der Gemeinschaft.

b. Gegen fremde Personen kann jeder sein Recht für sich geltend machen in Ansehung seines Theils, unabhängig von den andern.

c Diese Unabhängigkeit zeigt sich auch bei der Veräußerung. Jeder kann seinen Theil an einen Dritten veräußern.

Cod. 4,52.

d. Bei Uneinigkeit geht die Negative vor. Widerspricht Einer so muß Alles unterbleiben.

L 28 commun: dividundo. 10,3. (D.)

L. 11. Si servitus. 8,5. <D.>

Objecte des Eigenthums:

Grundstücke. 1. Der Begriff des Eigenthums wird angewendet auf Grundstücke in der Ausdehnung, die oben der Sache selbst beigelegt ist, Grundstücke mit Allen integrirenden Theilen. Es kann nicht mal das Eigenthum willkührlich anders bestimmt werden. Wer Eigenthümer des Bodens, dem gehört auch das Haus, der Baum darauf. - Man ist nicht blos Eigenthümer der unbeweglichen Sache in ihrer juristischen [122] Ausdehnung; man ist auch Eigenthümer des Raumes über der Fläche. Practisch ist dies wichtig. Der Nachbar darf nicht in meinen Raum hinüberbauen pp.

L 21 § 2 quod vi 43,24. <D.>

L 22 § 4 eod.

L 21 de pignorat: act: 13,7. <D.>

2. Verhältniß des Grundeigenthümers zu seinem Nachbarn. Dies Verhältniß ist ein natürliches; ich kann auf meinem Boden aufwärts u(nd) abwärts vornehmen was ich will, solange ich nur nicht über die

(90) Buch II. Dingliche Rechte

Grenze hinüberschreite; es mag dies dem Nachbarn schaden oder nicht, ich handle nicht unrecht.

L 15 pr D. de serv: 8,1.

L 4,6,10 Cod de serv: 3,34.

oder ein positives künstlich modifizirtes Verhältniß, was nicht aus dem allg(emeinen): Princip des Eigenthums abgeleitet ist. Dahin gehört:

a. Kein Nachbar soll irgend eine künstl(iche) Anstalt treffen, wodurch der natürliche Ablauf des Regenwassers gehemmt wird.

L 1 § 13, § 23 de aqua et aquae pluviae <D. 39,3>

b. In Ansehung der Gebäude gab's manche Regeln, die im neuesten Recht verschwunden sind.

α. In der Stadt soll kein Haus hart an der Grenze sondern 2 1/2 Fuß davon gebaut werden.

ß. zwischen zwei Grundstücken soll ein Stück von 3 Fuß unbebaut bleiben.

Diese Regeln haben sich zu versch(iedenen) Zeiten verschieden gebildet,

γ. Auch eine Höhe der Häuser, die bald auf 60, bald 70 Fuß angegeben wird, war bestimmt

L 1 § 17, 5 § 9 de op: novi nunc: <D. 39,1>

L 1 Cod de aed: privatis 8,10

Brisonii selectae antiq. I. C. l, 2.[17]

Die Verbote sind in diesen Stellen nicht enthalten, sondern nur Hindeutungen [123] darauf.

Ausführliche Bestimmungen blos für Constantinopel über das Bauen auf der Grenze gab ein Constitutio von Xeno in

L 12 Cod de aedif: privatis. 8,10

Ausgedehnt wurde diese L 12 auf Alle Städte des Reichs in:

L 13 Cod de aedif: priv: 8,10

Jene L 12 Cod war aber zur Zeit der Glossatoren verloren, und es sind daher über das Bauen keine Verbote im recipirten Recht enthalten.

Rechtsmittel.

Im ältesten Recht gabs nur Ein Eigenthum, und dafür nur eine Klage, die Vindicatio; Später entstand für das in bonis u endlich

(91) Cap. II. Vom Eigenthum.

auch für die bonae fidei possessio eine neue Klage. Wie gestaltete sich dies im neuesten Recht Die Formel per sponsionem oder per sacramentum existirt im justinianischen Recht nicht mehr. Die petitoria formula Klage aus dem in bonis,

Gajus IV. § 91-95

wird in mehreren Stellen erwähnt. Der Name petitorium judicium kommt vor im:

L 36 D de rei vind. <6,1>

§ 4 Inst de interdictis <4,15>

Specialis actio, specialis in rem actio ist auch gewiß diese petitoria formula

L 1 pr § 1 L 73 pr D de rei vind. <6,1>

Das meiste in den Pandecten als Recht der rei vindicatio war gewiß ursprünglich das Recht der petitoria formula.

Aus der bonae fidei possessio entsprang die publiciana in rem actio die noch jetzt existirt.

Im justinianischen Recht hat sich die Sache also in Ansehung der Form vereinfacht. Es existiren zwei Rechtsmittel: die rei vindicatio u(nd) die publ: in rem actio. [124] Im Wesen kann das Eigenthum verletzt seyn

vollständig, so daß ein andrer den Besitz hat; da heißt die Klage rei vindicatio.

unvollständig, da können mehrere Arten möglich seyn. Die Klage heißt dann negatoria oder negativa actio; diese unvollständige Verletz(un)g mag nun bei dem wahren oder fingirten Eigenthum stattgefunden haben. Im letzten Fall ist die Klage publ. in R: act: neg:

Rei vindicatio:

Kläger.

Eigenthumsrecht in seiner Person. - Besitz in einer andern Person.

Ich kann ein reeles Stück vindiciren; dies hat bei Grundstücken nichts schwieriges. Der Begriff des Ganzen u(nd) Theils ist dabei etwas willkührliches. Die Römer sagen hier certum locum vindicare e fundo. Bei beweglichen Sachen. Im Ganzen kann ich mit Recht vindiciren obgleich ein Theil nicht mir gehört. Umgekehrt gehört ein Theil mir so kann ich nicht vindiciren, aber wohl fordern durch die actio ad exhibendum, daß die Trennung dieses Theils vorgenommen werde, um so nachher diesen Theil als für sich bestehende Sachen vindiciren zu können.

(92) Buch. II. Dingliche Rechte

(Nro 37) L 23 § 2 D: de rei vind, 6,1.

(38) L 23 § 5 eod. <D. 6,1>

(39) L 6 D ad exhib: 10,4.

Ist von Baumaterialien die Rede, so wird die Sache schwieriger. Das Eigenthum wird mir durch Einbauen nicht verloren, ich kann es geltend machen, sobald der Zufall das Gebäude zertrümmert, u(nd) so die Trennung vorgenommen wird. Die actio ad exhibendum kann ich aber nicht anstellen. Wohl aber Klagen auf Ersatz, [125] zB: die actio pigni (= tigni) juncti aufs doppelte, die actio furti pp.

N. 39. L 6 D inf: cit: <10,4>

L 7 § 10,12 de acq rer: dom: 41,1 <D.>

Einen idealen Theil kann ich auch vindiciren. Der dies will muß die Größe der Quote angeben können, wenn er nicht besondre Fälle anführen kann, die ihm dies für jetzt unmöglich machen.

L 73 pr L 6, 76 § 1 de rei vind, 6,1 <D.>

L 8 § 1 communi dividundo. 10,3 <D.>

Gaj. IV § 54

Eine Universitas von Sachen aber keine Universitas von Rechten, kann man vindiciren. z(. )B(.) eine Bibliothek, eine Viehherde kann man als Ganzes vindiciren.

L 1 § 3 de rei vind. 6,1. <D.>

Dagegen ein peculium, eine dos als Universitas kann man nicht vindiciren, nur die einzelnen Sachen daraus.

L 56 D. de rei vind. 6,1.

Beweis des Klägers.

Der Kläger muß Eigenthümer seyn, der Beklagte muß Besitzer seyn; diese beiden Stücke muß er beweisen, sonst verliert er den Prozeß.

Beweisen, d(a)ß er Eigenthümer sei d(. )h(.) er muß Thatsachen beweisen, woraus gefolgert werden kann, daß er (jetzt) Eigenthümer sei. Aus den Thatsachen die ich beweise, kann das jetzt unmöglich bewiesen werden.

Im allg(emeinen): gibt man die Nothwendigkeit des Beweises des gegenwärtigen Eigenthums auf; er muß nur beweisen, d(a)ß er einmal Eigenthümer gewesen; der Beklagte, wenn er die Behaupt(un)g [126] des gegenwärtigen Eigenthums negirt, so muß er dies beweisen. Die Neuern nennen dies falsch: Exceptio recentioris dominii.

Für diese praesumtio, d(a)ß er für Eigenthümer so lange gehalten wird, wenn er's Eigenthum für irgend eine Zeit bewies, bis der Beklagte das Gegentheil beweist, spricht

(93) Cap. II. Vom Eigenthum.

L 16 Cod de probat: 4,19.

Boetius ad Tit: de R: vind.

Kratzer Beweis des Eigenthums Wien 1810 8⁰⁰ [18]

Bei weitem die wichtigsten Erwerbe des Eigenthums beruhen auf einer Succession, da ist immer zu beweisen, d(a)ß der Vorgänger Eigenthümer gewesen u(nd) daß die gehörige Uebertragung zum Eigenthumserwerb auf mich geschehn sei. Bei Fällen wo keine Succession stattfindet zB bei [Successio] Usucapio, da ist der Beweis leicht.

Bei Successionen würde der Beweis des dominium auctoris hinaufgehen bis ins unendliche. Der Beweis würde schwierig u(nd) oft kaum möglich. Um diese Schwierigkeit zu heben gab der Praetor die publiciana in rem actio dem bonae fidei possessor womit der Beweis des dominium auctoris unnöthig ward. Es muß weiter bewiesen werden: Der Beklagte sei jetzt d(. )h(.) entw(eder) zur Zeit der litis contestatio oder zur Zeit des Urtheils, Besitzer.

L 27 § 1 de rei vind: 6,1 <D.>

Wie muß der Besitz beschaffen seyn? Jeder Besitz, auch der blos natürliche, die Detentio ohne animus possidendi reicht hin

(Nro 15.) L 9 D de rei vind: 6,1.

Darum kann ich gegen den Pächter oder gegen den dominus klagen. In den Fällen, wenn man die rei vind: gegen Miether oder Pächter anstellt, ist dieser verpflichtet [127] bei fundis anzugeben, d(a)ß er aus fremden Rechte besitze, dann sollen wir gegen den Auctor den Prozeß fortführen können.

L 2 Cod ubi in rem actio. 3.19.

Besitzen mehrere versch(iedene). Theile, so muß man gegen jeden die rei vind: für den Theil anstellen.

L 3 de rei vind. 6,1 <D.>

Läugnet der Beklagte, d(a)ß er Besitzer sei, so wird ihm während des Rechtsstreites der Besitz genommen u(nd) dem Kläger gegeben, wenn dieser auch nicht Eigenthümer ist: Eine Anwendung davon steht in:

(Nro 40) L 80 D: de rei vind 6,1.

Der Kläger muß natürlich beweisen, d(a)ß er Besitzer sei.

Zwei Ausnahmen davon gibts, wo man die rei vind: anstellen kann, ohne d(a)ß der Beklagtet[n] Besitzer ist, /er ist fictus possessor sagen die Neuern.

a. qui dolo desiit possidere. d(. )h(.) wenn er sich aus dolus des Besitzes entäußert hat.

(94) Buch II. Dingliche Rechte

L 27 § 3 de R: vind: 6,1. <D.>

L 131,157 § 1 de reg juris. 50,17 <D.>

Bei diesem dolus muß aber der Kläger sein Interesse haben, sonst gilt der Satz nicht.

L 95 § 9 de solution: 46,3. <D.>

L 13 § 14 de petit: heredit: 5,3. <D.>

b. Wenn der Nichtbesitzer den Kläger glauben macht, d(a)ß er Besitzer sei, absichtlich die Sache auf sich zieht.

(Nro 41) L 25 de R. Vind 6,1 <D.>

cf L 26. eod.

Leistungen des Beklagten:

In der Hauptsache - In den Nebenpuncten.

Zunächst wird der Satz ausgesprochen: Der Kläger sei Eigenthümer. Daraus folgt die Restitutio u(nd) noch manche persönliche Leistungen, Entschädigungen pp. Für alle diese Puncte gibt die litis [128] Contestatio die Entscheidung. Sie begründet eigentlich das obligatorische Verhältniß. Daher ists gleichgültig ob nach der litis Contestatio dem Beklagten der Besitz verlorengeht. - In der Regel ist die litis Contestatio das einzige factum von dem Alle Wirkungen ausgehen.

L 45 de R Vind. 6,1 <D.>

L 25 § 7 de hered: petit 5,3. <D.>

Die scheint von der Anstellung der Klage diese Wirkungen abhängig zu machen. Es können einzelne Wirkungen schon früher anfangen zB wenn durch die angestellte Klage der Beklagte schon überführt ist, u(nd) doch den Prozeß übernimmt z(. )B(.) in dem Fall wo der Besitzer dolo desiit possidere. Von einem solchen Fall spricht grade

L 25 § 7 cit.

Die Neuern sagen: Die litis contestatio mache den bonae fidei possessor zum malae fidei possessor. In manchen Fällen wird man's früher, in andern zufallig bei der litis contestatio, in andern Fällen endlich gar nicht; nicht mal durch's Urtheil; dies ist zB ungerecht oder er hält sich dennoch für possessor. Gewisse Wirkungen, die wenn die malae fidei possessio begründet werden kann, eintreten, treten bei der litis contestatio ein. Diese ist in mancher Beziehung gewissermaßen ein Surrogat der mala fides. Nur dies letztere ist's, was die Römer ausdrücken wollen.

(95) Cap. II. Vom Eigenthum.

Besondre Bestimmungen.

1. Vor Allem soll da wo's möglich ist, die vindicirte Sache in natura herausgegeben werde(n).

2. Ist durch den dolus der Beklagten dies unmöglich, so soll Entschädigung gegeben werden.

3. Dasselbe soll geschehen, wenn der Beklagte [129] liti se obtulit.

4. Wenn die Restitutio durch Culpa unmöglich ward, so soll in gewissen Fällen Entschädigung gegeben werden.

5. Wenn weder durch dolus noch Culpa die Restitutio unmöglich ward, so soll in der Regel keine Entschädigung stattfinden; davon positive Ausnahmen.

Ad. 1. (cf: Nro 42) L 68 de R:Vind: 6,1 <D.>

cf Gaj: IV. § 48.

Gajus sagt: solange die Formeln daurten (die nach den legis retiones [!] anfingen) wurde die Condemnatio immer auf eine Geldsumme gerichtet. Der judex durfte so nie sprechen auf Restitution der Sache; immer auf Zahl(un)g der Geldsumme. Nun war aber die alte formula petitoria (jetzt Rei vind) eine arbitraria actio. Hatte nun der Kläger lieber seine Sache wieder, so verfügte der arbiter ex officio (d(. )h(.) neben der Formel vor dem Urtheil) versuchsweise dem Beklagten, die Sache herauszugeben. That er dies nicht u(nd) der Kläger bestand auf Restitution, so nahm der arbiter officio suo dem Beklagten vor dem Urtheil die Sache u(nd) restituirte sie dem Kläger.

Im justinianischen Recht müssen die Stellen so gedacht werden: verordnet der judex die Restitution der Sache, der Beklagte thut dies nicht, so wird er condemnirt auf Restitution.

Wenn der Kläger GeldEntschädigung annehmen will, so ist dadurch der Prozeß beendigt. Es ist gleichsam ein Kauf geschehen durch eine aestimatio voluntaria.

(Nro. 43) L 46 D. de R. Vind: 6,1.

(44) L 47. eod: <D. 6,1>

Entweder kommt sie vor als Kaufgeld, da wo sie durch freie Uebereinkunft gegeben oder wegen Culpa des Beklagten nöthig wird. [130] oder sie kommt vor als Geldstrafe, da wo Restitution durch den dolus des Beklagten unmöglich ist.

cf L 63,21. de R. vind. 6,1. <D.>

Diese Restitution kann für sich allein entw(eder): unwirksam oder doch schädlich unsicher für den Kläger werden. z(. )B(.) der Besitzer hat Usucapion vollendet, veräußert pp. Hier mußte das Eigenthum

(96) Buch II. Dingliche Rechte

zurückübertragen u(nd) nebstdem Caution für etwaige Veräußerungen geleistet werden.

(Nro 45) L 18. eod. <D. 6,1>

Ad. 2. Hierhin gehört der erste Fall der ficta possessio, wo der possessor sich des Besitzes entäußert hat; hier kann er seines dolus wegen nicht restituiren. Aber auch kann er als verus possessor z(. )B(.) nach der litis contestatio durch Zerstörung der Sache pp durch seinen dolus die Restitution unmöglich gemacht haben.

In diesen Fällen muß der Beklagte Geldersatz leisten, dessen Höhe durch den Eid des Klägers bestimmt werden soll.

Nro 42. L 68 med: cit <D. 6,1>

Dieser Ersatz hat die Natur einer Strafe, nicht des Kaufgeldes, so d(a)ß der Beklagte nie aus seinem Besitz mehr Nutzen ziehen (L 70,63,69 de Rei Vind: <D. 6,1> kann.

Ad 3. Auch der qui dolo liti se obtulit muß Ersatz leisten, der bald vielleicht nur die Prozeßkosten, bald den ganzen Werth betragen wird. Ueberhaupt soll er den Werth ersetzen, um den ich durch seinen dolus gebracht worden bin.

L 45 de hered: pet: 5,3. <D.>

L 7 de R: vind 6,1. <D.>

Ad 4. Geschah die Culpa vor der litis Contestatio, so leistet der Beklagte keinen Ersatz. Fiel die [131] Culpa aber nach der litis Contestatio vor, so muß er Ersatz leisteten.

Es richtet sich dies nicht nach dem Unterschied des bonae oder malae fidei possessor.

Nro. 42 L 68 pro fin cit:

Diese aestimatio hat durchaus die Natur eines Kaufgeldes.

L 63 de R. vind: <D. 6,1>

(Nro. 46) L 36 pr. § 1 eod: <D. 6,1>

L.21,16 § 1 de R. Vind: 6,1. <D.>

Ad 5 Casus ist der Grund des Untergangs. Hier ist in der Regel der Beklagte zu nichts verbunden.

L 16 pr de R. Vind. <D. 6,1>

Ist der Beklagte reicher geworden, u(nd) der Kläger kann die Sache nicht wiedererlangen, so soll er das herausgeben, was er reicher geworden.

(97) Cap. II. Vom Eigenthum.

(Nro 47) L 23 D. de reb: cred: 12,1

cf (48) L 1 Cod de reb al: non alien: 4,51.

L 49 de negotiis gestis. <D. 3,5>

Das Rechtsmittel ist hier eine condictio sine causa oder eine actio negotiorum gestorum.

In den Nebenpuncten.

1. Herausgabe der Erweiterungen, Accessionen. 2. Ersatz für Verschlechterung der Sache.

Ad 1 Rem restituere cum omni causa. Dahin gehören vorzüglich die Früchte, auch die fructus civiles.

L 62 pr de R. vind: 6,1. <D.>

aber auch die Accessionen, die nicht den Namen der Früchte tragen. Einiges von diesen könnte selbstständiger Gegenstand einer rei vindicatio seyn, Andres hingegen nicht. zB die fructus percepti sind mein Eigenthum, wenn [132] der Acker mein Eigenthum ist. Ich kann den Acker cum omni causa, also mit den Früchten, aber auch jedes für sich vindiciren. — Hat der Besitzer aber Pachtgeld für den Acker eingenommen, so habe ich darauf keine eigne selbstständige Klage; hier kann ich nur auf den Acker cum omni causa die R: vind: richten; ebenso auf die verzehrten Früchte. Die fructus pendentes können auch nicht als omnis causa sondern nur als Theil des Ackers in Anspruch genommen werden.

Ueber die in der omnis causa enthaltenen Accessionen

(cf N 49) L 22 Cod: de rei vind 3,32

(50) § 2 Inst de off judicis, 4,17

Der bonae fidei possessor soll nur für die extantes fructus (vorräthigen Früchte) einstehen ante litem contestatam. Nach der litis contestatio soll der bonae fidei possessor dem malae fidei possessor gleich seyn und einstehen sowohl für die extantes fructus, für die consumti als auch percipiendi.

Ante litis contestationem fehlt es für den bonae fidei possessor an einem Rechtsgrund, aus dem er könnte obligirt werden. Die fructus extantes aber muß er herausgeben, weil ich darauf auch eine eigne rei vind(icario) richten könnte. In den Gesetzen ist aber an die fructus civiles nicht gedacht? Ohne Zweifel müssen diese von Anfang an so behandelt werden, wie die naturales vom Augenblick der Consumtion [133] an. Den fructus civiles können also auch nicht selbstständiger

(98) Buch II. Dingliche Rechte

Gegenstand einer rei vind(icatio) seyn: Sie stehen gleich den fructus naturales consumti.

Ueber die fructus extantes ist ein Satz zu merken, der als practisch unwichtig in den Stellen nicht vorkommt. Die Usucapion der geerndeten Frucht kann viel eher eintreten, als die Usucapio der Hauptsache. Dann können sie nicht mehr in der Omnis causa mitbegriffen seyn. Dieser Fall ist selten.

Der Malae fidei poss(essor) muß Alle Früchte in natura oder Geldwerth restituiren vor oder nach der litis contestatio.

Von der litis contestatio an ist auch für den bonae fidei poss(essor) ein obligirender Rechtsgrund entstanden, ein Quasicontractus.

Die fructus percipiendi werden beurtheilt nach der Person des Klägers; die Früchte die der Kläger hätte ziehen können, sollen erstattet werden.

L 62 § 1, L 20 de R. Vind: 6,1. <D.>

Es ist Natürlich: d(a)ß der bonae fidei poss(essor) die extantes herausgeben muß, d(a)ß der malae fidei possessor Alles herausgeben muß, daß der bonae fidei poss(essor) nach der litis cont(estatio) obligirt wird, Alles herauszugeben.

Eigen ists aber daß der bonae fidei poss:(essio) vor der litis cont(estatio) für nichts weiter steht, als die fructus extantes; auch wenn er reicher und ich der Eigenthümer dadurch ärmer geworden ist. Ist diese Ausnahme von der Regel absichtlich geschehen?

(cfNro) § 35 Inst, de rer: div: 2,1 [134]

Wegen Mühe und Kosten soll er auf die Früchte aus besondrer aequitas ein Recht haben. Dies sagt die Stelle; nimmt aber die extantes aus: von: et ideo — non potest. Streng genommen soll der bonae fidei possessor nicht belohnt werden; durch Herausgabe der Früchte wäre es möglich, daß er verarmte. Für die cultura et cura die er auf die Sache verwendet, sollte er nun verwenden?!

Controverse. placuit fructus quos percepit, ejus esse d(. )h(.) durch die perception soll er Eigenthümer werden, so wie fructus suos facit pp; sagen die Neuern. Damit wäre aber verknüpft: daß er auch den fructus extantes nicht herausgeben müsse. Vom Erwerb des Eigenthums ist hier gar nicht die Rede. Das ejus esse, suos facere geht nur auf einen ihm ausnahmsweise gewährten Reichthum. Dies ergibt sich auch aus

L 40 de acq rer. dom: 41,1 <D.>

fructus consumtos suos facit d(. )h(.) er erwirbt die Früchte im Augenblick der Consumtion. Consumtion zerstört jedes Eigenthum, kann also nicht Grund des Eigenthumserwerbes seyn. Eben so in

(99) Cap. II. Vom Eigenthum.

L 48 de acq rer. dom. 41,1. <D.>

fructus suos interim facit. Das suos facere geht in beiden Stellen auf Bereicherung.

Das Verhältniß des Reicherseyns ist auch bei der dos ausgedrückt: mulieris dos est d(. )h(.) die Frau ist um den Werth der dos reicher, obgleich sie nicht Eigenthümerinn ist:

Ad 2 Ersatz für die Deteriorationen.

Nach Umständen muß sich hiefür der Besitzer [135] Ersatz leisten, u(nd) zwar a. wenn der Kläger ein Interesse dabei hat.

L 27 § 2 de R. Vind: 6,1. <D.>

b. Der bonae fidei poss: braucht den Werth der Deterioration nur zu ersetzen, wenn sein dolus, der malae fidei poss: wenn seine Culpa den Grund enthält: Von der litis Contestatio an gelten beide gleich.

L 45 de R: Vind. 6,1 <D.>

Gegenforderungen des Beklagten.

Der Beklagte kann fordern, d(a)ß ihm vom Kläger Etwas herausgezahlt werde. Das Kaufgeld erhält er vom Kläger, als bonae fidei possessor nach römischem Recht nicht heraus.

L 23 Cod de R: Vind 3,32.

L 2 Cod de furtis 6,2.

Die Impensae in rem factae muß der Kläger ihm ersetzen. Man unterscheidet bonae u(nd) malae fidei possessor. In Ansehung der impensae necessariae stehen beide gleich. Necessarias impensas deducunt. Für die impensae voluptuariae gilt die Regel: tolluntur, non deducuntur. Sind sie trennbar, so können sie sie wegnehmen, sonst aber keinen Ersatz fordern.

Für die Utiles kann der bonae fidei possessor Ersatz fordern, der malae fidei possessor aber nur die Trennung, wo sie möglich ist.

L 5 Cod de rei vind: 3,32.

Beschränkung wegen der utiles beim bonae fidei possessor in

L 38 D: eod: 6,1

Ein Rechtsmittel auf diese Kosten hat der Beklagte nicht, wohl aber eine doli exceptio [136]

Was der bonae fidei possessor gewonnen, um das er reicher geworden, wird ihm gegen die Kosten aufgerechnet.

L 48 de R. Vind: 6,1 <D.>

Der Beklagte kann ferner fordern, daß ihm vom Kläger Caution geleistet werde.

(100) Buch II. Dingliche Rechte

Publiciana in rem actio.

Drei Hauptstellen:

(Nro 69) L 1 pr D de publ in R: act: 6,2.

Die Neuern sagten: wenn jemand das fordert was aus einer justa causa von einem Nichteigenthümer tradirt wird; von einem Nichteigenthümer, nach justinianischem Recht ist dies richtig, nach prätorischem aber nicht. Die publ(iciana) actio bezog sich da aufs bonitarische Eigenthum. Der Ausdruck non a domino paßt aber auf den quiritarischen Eigenthümer nicht, et non usucaptum kann nicht auf die näheren Bestimmungen der traditio gehen. Es soll vielmehr anzeigen, daß da wo er selbst usucapirt hat, er die publ(iciana) actio nicht bedürfe, sondern er die rei vind(icatio) hat.

Es muß das Edict so gelautet haben: si quis id quod traditur ex justa causa non a domino nondum usucaptum petet pp d(. )h(.) der Kläger wird nur gehört gegen einen Nichteigenthümer, wenn er noch nicht usucapirt hat, denn sonst kann er die rei vindicatio anstellen.

cf L.3. § 1 de publ: in rem: act: 6,2 <D.>

(Nro 68) § 4 Inst: de act: 4,6.

Gaj. IV. § 36.

Jemand hat etwas erworben, die Usucapio aber noch nicht vollendet, so soll sein Usucapionsbesitz ihm durch die publiciana actio geschützt werden.

Gilt dieser Schutz des Usucapionsbesitzes [137] sowohl für derivativen /Erwerb durch Succession/ als auch für originaeren Erwerb?

Eine originaere Erwerbart als Grund der publ(iciana) actio kommt nicht leicht vor. Ueberall deuten die Worte auf derivative Erwerbarten. Das practische Bedürfniß ging auch meist auf Fälle der derivativen Erwerbarten. Bei den originaeren war ja das dominium auctoris nicht zu erweisen.

Die publ: actio als Surrogat der Eigenthumsklage wurde bald auch ausgedehnt auf dingliche Rechte. Neben den Klagen aus diesen dingl(ichen) Rechten /ausser dem Pfandrecht/ gab's immer eine publiciana actio als Surrogat, die sogar auf provincialgrundstücke ausgedehnt ward.

L 12 § 2 de publ: in R: act. 6,2. <D.>

In allen practischen Beziehungen richtet sich die publ: actio ganz nach der rei vindicatio.

L 7 § 8 eod.

Der Kläger braucht freilich hier nur zu beweisen, daß er die Usucapio

(101) Cap. II. Vom Eigenthum.

angefangen habe. Bei der rei vindicatio kann ferner keine Collision stattfinden, hier kann aber das Recht der bonae fidei possessio sich in mehreren Personen finden, oder einer kann bonae fidei possessor, der andre wirklich dominus seyn. Da geht das dominium vor in diesem letzten Falle. Der dominus hat gegen die publ(iciana) actio die exceptio dominii.

L 16,17 D: eod

L 1 pr. eod.

Im ersten Falle wo mehrere bonae fidei possessores collidiren, da hielt sich früher der Prätor die besondre Entscheidung vor, nachher stellten die Juristen Regeln auf, die sich zu widersprechen scheinen. Man unterscheide: [138]

a. beide bonae fidei possessores haben denselben Auctor; hier geht der vor, dem zuerst tradirt worden.

L 9 § 4 de publ: 6,2 <D.>

L 31 § 2 de act: emti. 19,1. <D.>

b. Sie haben versch(iedene) Auctoren.

α. Hier ist einer von beiden Besitzer; da soll dieser vorgehen, also der Besitz entscheiden.

L 9 cit

L 14 D qui potiores. 20,4.

ß. Keiner von beiden ist Besitzer. Da soll der vorgehen, dem früher tradirt worden.

L 31 cit

Negatoria actio.

Sie setzt eine partielle Verletzung d(. )h(.) Verletzg durch etwas geringeres als fremden Besitz, Störung pp voraus. Sie heißt bald negatoria, bald negativa. Sie unterscheidet sich von der rei vindicatio blos in der factischen Gestalt der Verletzung. Sie gründet sich auf Eigenthum u(nd) ist gegeben zum Schutz des Eigenthums wie die rei vindicatio.(un)

(Nro 98) L 3 pr D: in med: si ususfr: 7,6.

Anwendung der negatoria actio.

Sie kann gerichtet seyn:

1. Gegen den der sich ein jus in re zuschreibt, der behauptet ein Recht der Verletzung zu haben. - Daher kommt die negatoria actio in den Pandecten in Tit(el) der Servituten vor. Sie ist aber gar keine

(102) Buch II. Dingliche Rechte

Servituten sondern eine wahre Eigenthumsklage. - Ob der andre im Besitz [139] dieser Beschränkung ist oder nicht, ist gleichgültig. Ich habe doch die Klage gegen ihn.

L 5 § 6 si ususfr: 7,6 <D.>

L 6 § 1 si servitus 8,5 <D.>

2. Die Klage gilt auch in solchen Fällen, wo der Gegner sich keine Servitut zuschreibt, wo eine solche gar nicht vorkommen kann.

L 11,8 § 5 L 14 § 1 L 17 pr D si servitus 8,5.

sondern wo er blos eine factische Störung meines Eigenthums sich erlaubt.

Zweck und Erfolg der Klage.

Der Kläger muß das Eigenthum beweisen, wo der Gegner dies in ihm läugnet. Da heißt der Spruch: Der Kläger sei Eigenthümer.

Wird über das Daseyn der Servitut gestritten, so hat der Richter zu sprechen, daß diese da sei oder nicht da sei.

Wird wegen Störung die Klage angestellt, so kann der Richter nach den Umständen versch(iedene): Verfügungen treffen, wodurch die Störung u(nd) der Schaden aufgehoben wird.

L 5 § 6 si ususfr. 7,6. <D.>

L 4 § 2 si servitus, 8,5. <D.>

Auch für die Zukunft kann hier etwas verfügt werden; der Richter kann dem Beklagten Caution auflegen, daß er sich künftig dieser Störung enthalten wolle.

L 12 si servitus. 8,5. <D.>

Erwerbung des Eigenthums.

Einleitung:

Es werden unterschieden: originaere u(nd) derivative Erwerbarten. (Letztere wo ich mein Eigenthum auf das Eigenthum eines andern gründe, sie sind verbunden mit einer Succession. Verlust in der Person des einen und Erwerb in der [140] Person des andern in einem Moment findet statt)

Originaere Erwerbart, wo keine Succession stattfindet.

Dann unterscheidet man weiter: Civile und naturale Erwerbungen. An den Unterschied zwischen quiritarischem u(nd) bonitarischen Eigenthum ist hier nicht gedacht, wie die Neuern meinten.

(103) Cap. II. Vom Eigenthum.

Civile Erwerbungen sind die welche aus dem jus civile entstanden und eine rein positive Form an sich tragen. Naturale Erwerbungen sind aus dem jus gentium entstanden, und haben jene Form nicht.

Nach dieser Erklärung paßt freilich meist das quiritarische Eigenthum mit der civilen, das bonitarische mit der naturalen Erwerbung zusammen. Die Traditio aber, die juris gentium war

frag(menta): vaticana § 47

erwarb sowohl quiritarisches als bonitarisches Eigenthum.

Erwerb durch ein zweiseitiges Geschäft. Traditio

Sie ist im justinianischen Recht die Einzige Art wie Eigenthum durch eine gewöhnliche Veräußerung übergeht. Daher ist sie hier viel bedeutender wie im alten Recht.

§ 40 Inst de acq: rer: divisione. 2,1.

Von den Personen.

Tradens u(nd) accipiens.

Tradens. Er muß selbst Eigenthümer seyn.

(Nro 52) L 20 pr D de acq rer. dom. 41,1.

inf: ad cum, qui accipit nihil transfert. Auch die Conditio usucapiendi überträgt er nicht; sie erzeugt sich nur in dem Empfanger. [141]

Von dieser Regel: daß keiner mehr Recht übertragen kann als er selbst hat, gibts wichtige Ausnahmen.

Ueberträgt einer mehrmals seine Sache, verkauft erst sein Eigenthum an A, erhält den Besitz [B] wieder, verkauft an B u s:w. so ist der Eigenthümer dem zuerst tradirt worden, denn er allein ist Eigenthümer.

L 15 Cod de R: vind. 3,32.

a. Der fiscus kann fremde Sachen mit Erfolg verkaufen u(nd) tradiren. In den ersten 4 Jahren hat dann der Eigenthümer nur eine persönl(iche) Klage gegen den fiscus auf Schadensersatz.

L 2,3 Cod. de quadrien: praescr: 7,37.

§ 14 Inst: de usucap: 2,6.

Dieser Satz hängt gewiß mit dem uralten Princip zusammen: jede Verleihung von Seiten des populus macht zum Eigenthümer.

Harro de re rustica II, 10.

L 2. Cod. de com: rer: alien: 4,52.

Cod: 10,4.

(104) Buch II. Dingliche Rechte

Ausgedehnt ist jene Ausnahme auch aufs Privatvermögen des Kaisers u(nd) der Kaiserinn.

b. Wenn durch die Umstände der tradition die Sache für den bisherigen Eigenthümer so gut wie untergeht, so daß er nicht mehr vindiciren kann. Im juristischen Sinne ist hier die Sache untergegangen.

L 78 de solut: 46,3. <D.>

c. Der Pfandgläubiger soll das Recht haben, obgleich er nicht Eigenthümer ist, mit Erfolg zu tradiren. Er hatte diesen Auftrag, falls der Debitor zur Zeit nicht zahlen sollte.

b u(nd) c sind scheinbar Ausnahmen. [142]

Der Tradens muß weiter fähig seyn, über sein Vermögen verfügen zu können.

Er braucht nicht selbst, sondern kann auch durch einen Stellvertreter tradiren, da die tradidio eine naturale Erwerbsart ist.

L 9 § 4 D de acq rer dom. 41,1

L41 § 1 D. de R: Vind: 6,1

Accipiens: Auch er kann selbst empfangen, oder durch einen Stellvertreter.

Soll durch einen Stellvertreter empfangen werden, so wird der Eigenthümer, den der Tradens dazu machen will.

L 59. De acq: rer dom. 41,1 <D.>

L7 Cod si quis alteri vel sibi 4,50

Die Traditio wird meist bewirkt durch irgend eine Gegenleistung; diese bestimmt aber nicht, wer Eigenthümer werden soll. In der Regel kommts nur auf die Absicht des Tradens an. Res non succedit in locum pretii et pretium in locum rei.

L 1,3,6,8,9 Cod si quis alteri v: sibi 4,50

L 6 Cod de R: Vind: 3,32

L 48 § 7 de furtis. 47,2 <D.>

Der Fall der letzten Stelle ist folg(ender): Gajus stiehlt dem Sejus ein Pferd u(nd) verkauft dieses Pferd, Sejus stiehlt dem Gajus das gelößte Kaufgeld ist er Dieb? Ja, alle Folgen des Diebstahls treten bei beiden ein.

Ausnahmen von jeder Regel.

a. Zur Sicherheit der Unmündigen. Der Vormund welcher für sich kauft u(nd) mit seines Mündels Geld bezahlt; da soll der Mündel die Wahl haben, ob er sich am Vormund wegen Herausgabe des Geldes halten wolle, oder ob er die von ihm [143] gekaufte Sache lieber als Eigenthum haben wolle.

(105) Cap. II Vom Eigenthum

L 2 quando ex facto tutoris 26,9. (D.)

L 3 Cod: arb: tutelae 5,51. b. Schenkung zwischen Ehegatten. Kauft der Mann mit dem ge¬schenkten Gelde u bezahlt, so soll die Frau Eigenthümerinn werden, wenn der Mann insolvent wird.

L 55 de donat. int. vir. et ux. 24,1. (D.) Controverse: Als Ausnahmen sollen noch gelten:

a. wenn der Mann mit Dotalgeld eine Sache kauft so wird diese Sache dadurch Dotal. - Es gilt dies aber nur sofern er in dieser Ab¬sicht kauft, auf das Eigenthum hat dies aber ohnehin keinen Ein¬fluß sondern nur auf die endliche Berechnung zwischen Mann u Frau.

b. Wenn mit Erbschaftsgeld etwas gekauft u bezahlt wird, so kommt das Eigenthum an die Erbschaft, u umgekehrt wenn Sachen aus der Erbschaft verkauft sind, so kommt das gelöste Geld in die Erbschaft. - Auch dies ist irrig - Es bezieht sich dies blos auf die Ue-bernahme der hereditatis petitio. Vom Eigenthum handelt es sich gar nicht.

cf:L 20 pr § 1,6,17, L 22 de hered: petitione 5,3. <D.> Von der justa causa.

Die Traditio um Eigenthum zu übertragen, muß in Verbindung ste¬hen mit einer justa causa.

Ulp 19,7

(Nro 59) L 31 pr de acq rer: dorn. 41,1. (D.) venditio aut aliqua justa causa. Verkauf oder irgend eine justa causa d:h: irgend eine andre ausser Verkauf /nicht als ob Verkauf keine ju¬sta causa sei/

Controverse. Die Neuern sagten: es muß eine Obligation vorherge¬gangen seyn, worauf die traditio folgen I muß. traditio kann nur [144] dann Eigenthum übertragen, wenn sie eine solutio ist. -

Die Obligatio braucht nicht klagbar zu seyn; auf ein pactum nu-dum kann traditio folgen.

L 45 de pactis 2,14. <D.> Es geben viele Fälle, wo gar keine Obligatio vorhergeht u doch Ei¬genthum durch traditio übergeht. zB bei einer unverabredeten Schenkung, beim Allmosengeben.

Ein Darlehen das gegeben wird, ist auch gültig, ohne daß ein Ver¬trag, eine Obligatio vorhergegangen war.

(106) Buch II. Dingliche Rechte

Die justa causa ist also das nicht, was die Neuern mit ihrem Begriffverbinden.

Die wahre Bedingung der Eigenthumsübertragung ist die: die

Traditio überträgt nur dann Eigenthum, wenn der Tradens diese Absicht

hat. /animus dominii transferendi/

§ 40 Inst de div: rerum. 2,1

Dort ist von justa causa nicht die Rede, wohl aber von animus dominii

transferendi, und dies ist die justa causa, aber nicht ganz

cf L 9, § 3 de acq rer dominio 41,1. (D.)

Jeder der die Absicht hat Eigenthum zu übertragen, kann dies wollen

in Beziehung auf eine schon bestehende Obligation, überhaupt

in Beziehung auf ein Rechtsverhältniß, was als Zweck der Traditio

zu denken ist, und dies Rechtsverhältniß ist die justa causa.

Justa causa ist der entferntere juristische Zweck, wodurch motivirt

wird die Eigenthumsübertragung.

L31prcit I

[145]

praecesserit ich muß früher wenigstens daran gedacht haben, früher

den donandi, obligandi animus gehabt haben.

Von der Besitzübertragung.

Traditio ist nichts anders als Besitzerwerb, begründet auf den Willen

des bisherigen Besitzers. Bloßer Wille ohne besondre Form kann

im römischen Recht kein Eigenthum übertragen.

(Nro 61) L 20 Cod. de pactis, 2,3.

Die besondre Form war nun im neueren Rechte traditio und Usucapio.

Traditio hat also zwei Theile: a. Apprehension, /Besitzerwerb/.

Hat einer schon wirklich Besitz, so kann ihm dieser Besitz angerechnet

werden als eine Traditio. /brevi manu facta traditio/

L 21 § 1. de acq rer. dorn 41,1 <D.)

b. Der Wille des bisherigen Besitzers.

L 5 de acq poss: 41,2. (D.)

L 33. eod.

L 1 § 5 de exe: rei venditae. 21,3 (D.)

In Einem Fall reicht die besondre Form der traditio zur Eigenthumsübertragung

nicht hin. Beim Kauf; da muß das Kaufgeld bezahlt

seyn oder Credit gestattet seyn; eher geht das Eigenthum nicht

über.

§ 41 Inst de div: rer. 2,1.

(107) Cap. II. Vom Eigenthum

L 19, 53 de contr: emtione 18,1. <D.)

Es scheint, der welcher tradiren solle, müsse bis dahin Besitzer

seyn. - Da sagt man wer Besitzer sei könne ohne traditio kein Eigenthum

übertragen.

Controverse. Sei er aber zufallig nicht Besitzer, so könne er doch

tradiren.

Wenk Dissert: de trad:a

Man wollte dadurch dem Eigenthümer der zufallig nicht Besitzer

sei, die Möglichkeit nicht I nehmen, Eigenthum durch traditio zu [146]

übertragen.

Nur der Besitzer kann nach römischem Recht tradiren; darauf

gehn die Ausdrücke: rem tradere, possessionem tradere, die ganz

gleich.

L 33 de acq poss: 41,2. <D.)

L 5 soluto matrimonio 24,3 (D.)

Es ist dies auch durch folg: Sätze anerkannt: ich vindicire gegen A

eine Sache, die dieser während des Prozesses verliert. Da erhalte ich

das Kaufgeld, u muß jenem dagegen meine Klage cediren, was nicht

nöthig, wenn ich als Nichtbesitzer ihm den Besitz übertragen könnte.

(Nro 43,44) L 46,47,21,63 de R. Vind: 6,1 <D.>

Weiter:

cf L 13 Cod de distract 8,28.

L 50 pr de R. Vind: 6,1 <D.>

L 5. Soluto matr: 24,3 <D.)

L 8 Cod de act. emti 4,49

Traditio heißt: Uebertragung des Besitzes /der wahren possessio/

durch den Willen des bisherigen Besitzers.

Oft heißt auch traditio die Uebertragung der blos körperlichen

Detentio, nicht des wahren Besitzes, zB: dem Miether.

L 20 Commodati 13,6 <D.)

L 1 § 36,37 Depositi 16,3. <D.)

L 31 locati. 19,2. <D.>

Wirkungen der Traditio.

Sind Alle Bedingungen vorhanden, so geht im Augenblick der traditio

Eigenthum über. Eine indirecte Wirkung ist die der Exceptio

Carolus Fridericus Christianus Wenck, De traditione inter possessionis et proprietatis

transferendae modum fluctuante, Leipzig 1809

(108) Buch II. Dingliche Rechte

[147] rei venditae ac traditae. Wie sie in unsern I Rechtsquellen vorkommt,

hat sie unstreitig etwas sehr räthselhaftes. Sollten die alten

Juristen etwas eine Exception genannt haben, was [eiefe] blos eine

Negation des Klaggrundes ist.

Es bezieht sich diese Exe: auf den Zustand des getheilten Eigenthums

während zweier Jahre, des quiritarischen u bonitarischen

Eigenthums. Das quiritarische war im Gegensatz zum bonitarischen

ein nudum dominium. Klagte der quiritarische nun gegen ihn u vindicirte,

so konnte man den bonitarischen Eigenthümer nur mit einer

Exceptio, u zwar der doli Exe: schützen. Verkaufte der quiritarische

Eigenthümer aber nun an einen Dritten gültig durch Mancipatio, u

dieser Dritte vindicirte nun gegen den bonitarischen Eigenthümer,

so reichte für diesen die Exe: doli nicht mehr, aber da hatte er die

Exe: rei venditae ac traditae.

Die Exe rei venditae ac traditae ist also das Schutzmittel des bonitarischen

Eigenthums in Collision mit dem nudum jus quiritium, wo

die Exe: doli nicht mehr gilt u aushilft.

(Nro 70) L 3 § 1 D. de Exe. rei vend: ac trad: 21,3.

Fälle der Anwendung im älteren Recht.

1. Hatte der Veräußerer zur Zeit der Veräußerung kein Eigenthum,

erwirbt dies aber nachher, entw: so daß er nachher Eigenthümer

wird, oder so, daß der Eigenthümer zugleich Veräußerer /zB: als

Erbe desselben/ wird.

Wurde hier stillschweigend das Recht ergänzt ohne eine wieder

[148]

holte Traditio? Beim bonitarischen I Eigenthümer läßt sich diese

stillschweigende Convalescenz annehmen, und er hatte die Exe: rei

venditae ac traditae.

(Nro 71) L 2. de Exe. rei. vend ac tr: <D. 21,3)

(72) L 72. de R. Vind 6,1 <D.>

(73) L 4 § 32 de doli Exe. 44,4. (D.)

cf. L 1 pr § 1. de Exe. R: vend: et trad 21,3 <D.)

L 17,73 de evictionibus. 21,2. <D.)

L 14 Cod. eod: 8,45

2. Der Veräußerer hatte wirklich Eigenthum zur Zeit der Veräußerung,

es fehlte aber blos an der Form etwas. Da war der zweite bonitarische

Eigenthümer u dieser hatte die Exe: rei: vend: et traditae.

L 1 § 2,3,4,5, de Exe R: vend: et tr. 21,3 <D.)

L 7 § 6 pro emtore 41,4. <D.>

Wie steht es im justinianischen Recht mit der Exe: rei venditae et

traditae? Der Unterschied zwischen quiritarischem u bonitarischem

(109) Cap. II. Vom Eigenthum

Eigenthum ist darin aufgehoben. Justinian hat zwar einen Titel de

Exe: rei vend: ac traditae in seine Pandecten aufgenommen, aber

nach dem Geiste der ganzen Sammlung hat sie durchaus ihre Wichtigkeit

verloren.

cf. Hasse pag 282.

Fruchterwerb des Pächters, Usufructuars. &c

Wird eine fruchttragende Sache vom Eigenthümer einem andern

überlassen, zum Zweck des Früchteziehen, wie u wann gewinnt dieser

die Früchte?

Durch das Hervorwachsen sind sie dem Grundeigenthümer, die

Trennung vom Boden hebt mein Eigenthum nicht auf, wohl aber

vom Augenblick der Apprehension des Pachters, Usufruc- I tuars [149]

an. Trennung u Apprehension wird oft zusammenfallen. Die Trennung

allein gibt dem Pächter u Usufructuar Eigenthum.

L 12 § 5 de usufr: 7,1 <D.>

L 25 § 1 de usuris 22,1. <D.)

L 13 quib mod: ususfr. 7,4. (D.)

Es ist dies nicht eine eigne Art des Eigenthumserwerbs, wie die

Neuern meinen, sondern eine Folge der Tradition. Indem ich erlaube

die Trennung vorzunehmen, erwirbt jener den Besitz kraft meines

Willens, also durch Tradition.

In Einem Falle gestaltet sich die Sache etwas anders bei der Emphyteusis

/dem ager vectigalis/. Der Emphyteuta erwirbt das Eigenthum

schon im Augenblick der Separation, ohne Rücksicht oft

die Apprehension geschehn ist oder nicht. Der Emphyteuta hat eine

wahre rei, corporis possessio nicht blos juris possessio.

Adjudicatio.

Der Name ist zweideutig: es kann heißen jede Handlung eines

Richters wodurch eine Sache einem andern zugesprochen wird.

Hierauf geht Adjudicatio als Erwerb des Eigenthums nicht, sondern

auf die Theilungsklagen. Das Urtheil des Theilungsrichters ist da

gemeint, wodurch Eigenthum unmittelbar selbst im alten Recht

ohne maneipatio pp durch den bloßen Ausspruch desjudex überging.

Schon in den XII Tafeln war dies Recht dem judex zuerkannt,

§ 7 Inst: de off: judicis 4,17.

aber nur da wenn der Prozeß vor einem judicium legitimum verhan

(110) Buch II. Dingliche Rechte

[150]

delt wurde. Im justinianischen Recht I fiel dieser letzte Unterschied

weg.

fragm: vatic: § 47.

Durch einseitige Handlungen des Erwerbenden.

Occupatio.

Besitzergreifung an einer herrnlosen Sache vorgenommen, in der

Absicht Eigenthümer zu werden.

L 3 pr de acq rer dorn 41,1. (D.)

§ 12 Inst eod 2,1

Res nullius cedit primo occupanti.

a. Jagd und Fischerei.

Nach welcher Regel soll das Eigenthum an Thieren erworben werden.

Das Grundeigenthum entscheidet hier nichts. Im römischen

Recht sind es herrnlose Sachen. Es gibt eine unbeschränkte Jagd u

Fischerei auch auf fremden Grundeigenthum, was ich freilich dadurch

verletze. Dasselbe gilt in Ansehung der Fische; fischt er in

Flüssen pp die in Privateigenthum sind, so verletzt er hier wieder

das Eigenthum..

§ 12,13 Inst eod

L 1 § 1,3 § 1,5,§ 1,55 eod 41,1 (D.)

b. Inventio.

Finden von Sachen die von jeher herrnlos waren oder von ihrem Ei

genthümer derelinquirt worden.

§ 18, 46-48 Inst

Pand. 41,7.

Res derelicta sind nicht eigentlich res nullius, sondern es wird dies

als Traditio angesehen an eine mir bisher noch unbekannte Person.

Sachen die bisher herrnlos sind, u doch wahrscheinlich nicht derelinquirt

sind, Schätze wo der Eigenthümer nicht mehr zu finden ist.

Im römischen Recht hat die Gesetzgebg darüber oft variirt. Die

[151]

neueste ist folg: man unterscheide I ob der Schatz in einem fremden

Grund und Boden gefunden wird oder nicht. Im letzten Falle

werde ich Eigenthümer.

In fremden Boden: da wird unterschieden: habe ich nach ihm gesucht,

so erwirbt allein der Grundherr Eigenthum. Habe ich ihn zufallig

gefunden, so erwerbe ich die Hälfte, die Hälfte der Grundherr.

(111) Cap. II. Vom Eigenthum

L 31 § 1 de acq rer: dorn: 41,1 <D.)

§ 39 Inst de div rer 2,1.

L 31,63 D. 41,1

Cod. 10.15

Cod. Theod: 10.18

c. Beute.

Alles was einem fremden Volk gehört, ist nur dann im Eigenthum,

wenn wir das Daseyn des Staates anerkannt haben. Sonst ist er u

Alle seine einzelnen Bürger rechtlos. Der Grund des ganzen Beuterechts

liegt nur einzig in der Rechtlosigkeit, der fremde Staat mag

nun Krieg mit den Römern führen oder nur in keinem foedus mit ihnen

stehen. Sind jene rechtlos, so ist das was ich für ihr Eigenthum

halte eigentlich herrnlos. Da unterscheide man: unbewegliche u bewegliche

Sachen. Bei Grundstücken fand kein Occupationsrecht der

einzelnen statt. Die bewegl Sachen erwarb jeder als herrnlose Sachen

nach den Regeln der Occupation. Die Beute als Folge der Rechtlosigkeit

konnte gegen Alle Einwohner desselben Staates u von jedem

Fremden auch nicht Soldaten gemacht werden. - Der Römer

der in Gefangenschaft gerieht, wurde ein herrnloser Sclave, servus

sine domino; ebenso werden die Sachen die in die Hände der Feinde

gerathen res nullius. Kehren vor beendigtem Kriege der Römer aus

der Gefangenschaft zu- I rück, so ist er postliminio reversus. Die [152]

Sclaverei ist dann aufgehoben. Eben so wenn die Sachen vor beendigtem

Kriege zurückgebracht werden, hören sie auf jure postliminii,

res nullius zu seyn.

Auch der Römer verliert das Eigenthum am Gefangenen, wenn er

vor beendigtem Kriege zum Feinde zurückkehrt.

Nach manchen historischen Zeugnissen und nach manchen Stellen

könnte es zweifelhaft werden: ob das Recht der Beute nicht

Recht des Staates sei, und dieser gewissermaßen die Soldaten damit

beschenke. Freilich macht die Republick die Beute durch ihre einzelnen

Krieger, die sich in Allem müssen brauchen lassen.

L 20 § 1 de captivis 49,15. <D.)

L 5 § 7 L 7 pr 51 § 1 de acq rer dorn 41,1. <D.)

d. Cultur verlassenen Landes.

Hat einer sein Grundstück nicht derelinquirt, so ists strenggenommen

in seinem Eigenthum wenn er's auch noch so lange unbebaut

liegen läßt. Es soll aber fingirt werden, daß ers, wenn er dasselbe

zwei Jahr unbebaut habe liegen lassen, habe derelinquiren wollen.

(112) Buch II. Dingliche Rechte

L 8 Cod. de omni agro deserto 11,58

Perron ad. Cod. Theod. p. 155.156.

Specißcatio.

Ein Stoff wird verarbeitet. Wie kann diese Verarbeitung im Eigenthum

Veränderungen hervorbringen? Die Verarbeitung ist entw.

das überwiegende oder nicht. Im letzten Falle kann von einer Aenderung

im Eigenthum nicht die Rede seyn.

Ueber den ersten Fall waren die römischen Juristen uneinige. Ei

[153]

nige sagten: Der Verarbeiter sei 1 Eigenthümer; andre der Herr

des Stoffs bleibe Eigenthümer. Justinian unterscheidet: Entw: hat

einer einen fremden Stoff allein bearbeitet; ist dann Wiederherstellung

in den frühern Stoff möglich, so soll kein Eigenthum übergehen,

oder diese Wiederherstellung ist nicht möglich; da geht Eigenthum

auf ihn über, oder Einer hat den fremden Stoff mit seinem

eignen gemischt und daraus verfertigt; da wird der Verarbeiter immer

Eigenthümer.

Entschädigungen sind davon unabhängig. Sie gehören in die

Lehre von den Obligationen.

§ 25 Inst de acq rer. dorn 2,1.

L 7 § 7 D: eod 41,1

L 78 § 4 de legatis. III. 32,1. <D.)

Die Römer haben den Ausdruck Specificatio nicht. Sie umschreiben:

species facta ab aliquo pp.

Auch durch fremde Handlungen kann dieser Eigenthumserwerb

stattfinden.

L 25, 27 § 1 de acq rer: dorn: 41,1 <D.>

Ist die Färbung der Oberfläche als eine so überwiegende Verarbeitung

zum Eigenthumserwerb anzusehen? Nein.

L. 26. § 3. de acq rer: dem, 41,1 <D.)

Wird aber durch die Färbung etwas ganz Neues hervorgebracht, und

sie ist nicht bloße Zierde, [aß] Die Schrift, das Mahlen

L 9 § 1. de acq rer: dorn: 41,1. (D.)

§ 33 Inst eod. 2,1.

Bei der Schrift wird nach dem römischen Recht der Schreiber nicht

Eigenthümer sondern der Eigenthümer des Papiers bleibt Eigenthümer.

Zur Ehre der schönen Kunst soll ausnahmsweise der Mahler Eigenthümer

der Farben, der Leinwand werden.

(113) Cap. II. Vom Eigenthum

L 9 § 2. de acq. rer: dorn. 41,1 (D.>

§ 34 Inst, eod 2,1 I

Ersitzung. /Usucapio/ [154]

Eigenthumserwerb durch fortgesetzten Besitz /Usucapio, früher auch

Usus, nie praescriptio/. Daher das rem praescribere, praescriptio acquisitiva

der Neuern ein falscher Ausdruck.

Geschichte der Usucapio.

Sie beginnt mit den XII Tafeln. Dort macht einjähriger Besitz der

beweglichen, zweijähriger Besitz der unbeweglichen Sachen (deren

Eigenthümer ich nicht von Anfang war) zum Eigenthümer. Durch

meine Usucapio kann ein anderer im Augenblick der Vollendung

Nichteigenthümer werden; ich usucapirte nämlich als bonae fidei

possessor eine fremde Sache. Ferner kann ich bisher die Sache in bonis

gehabt haben ohne das jus quiritium. Es ist dies Usucapion des

bonitarischen Eigenthümers an einer herrnlosen Sache.

Usucapion an einer fremden Sache, dazu bestimmt Eigenthum

auf den bonae fidei possessor zu übertragen, und Usucapio an einer

herrnlosen Sache, dazu bestimmt dem bonitarischen Eigenthümer

die Form zu ersetzen stehen sich entgegen.

In diesem letzten Falle zuweilen Usucapion die gewissermaßen in

einem fremden Eigenthum, dem nudum jus quiritium war.

Die Neuern sagen der Grund dieses Instituts ist die Ungewißheit

des Rechts aufzuheben, ne rerum dominia diu in incerto essent.

Dies kann aber blos der Erklärungsgrund für die Usucapion des

bonae fidei possessor seyn, nicht aber der allgemeine Grund, da

beim bonitarischen Eigenthümer von Anfang an nichts I ungewiß [155]

war.

Gaj II. § 41-44

pr Inst: de usucapionibus. (2,6)

L.l. de usurpationibus 41,3. (D.)

In der letzten Stelle ist der Grund generalisirt. Die Usucapio galt bei

res mancipi u nee maneipi und gab zugleich quiritarisches u bonitarisches

Eigenthum.

Gaj. II. § 41.

Etwas später kam zur Usucapio eine höchst wichtige Ergänzung

hinzu in der longi temporis praescriptio. Wer eine Sache 10 oder 20

Jahre besitzt, der soll zwar nicht Eigenthümer seyn, aber sich schüt

(114) Buch II. Dingliche Rechte

zen können durch die temporis exceptio. Sie paßte nur, wo die Usucapion

aus irgend einem Grund nicht statt fand.

Zur Zeit der Einführung der longi temporis praescriptio hatte sich

gewiß die usucapio schon mehr ausgebildet. Gewisse Qualitäten des

Besitzes wurden bei ihr erfordert, justus titulus und bona fides.

Auch die longi temporis praescr: erforderte diese Qualitäten.

Sie war hauptsächlich für zwei Fälle eingeführt:

a. Für alle Provinzialgrundstücke, die nicht im quiritarischen Eigenthum

seyn, also auch nicht usucapirt werden konnten. Hier war

die longi temporis praescriptio Supplement. Die längere Zeit war

hier wegen der größeren Entlegenheit, wobei man sein Recht nicht

so schnell geltend machen konnte, eingeführt.

b. Der peregrinus war usucapionsunfahig, weil er kein quiritarisches

Eigenthum besitzen konnte. Er bediente sich daher auch der

longi temporis praescriptio.

Zufallig kam später noch ein neues Supplement hinzu: nämlich

[156]

die allg: Klagenverjährung von 30 I Jahren, für alle Klagen welche

nicht schon eine bestimmte Zeit haben.

Justinian hat nun der ganzen Usucapion eine neue Gestalt gegeben:

L 8 Cod de praescr: XXX 7,39.

L 12 Cod de praescr longi temp: 7,33

L 11 Cod: de Usucap: transform: 7,31

1. Die longi temp: praescr: soll nicht mehr von der Usucapio getrennt,

sondern mit ihr ein Ganzes bilden. In allen Fällen wo longi

temp: praescr: erworben war, soll die Usucapio vollendet seyn. Es

machten innre Gründe dies nöthig, da der Unterschied zwischen dominium

ex jure quiritium und in bonis weggefallen war.

2. Bei beweglichen Sachen soll die Usucapion 3 Jahre dauern; bei

unbeweglichen war die Zeit der longi temp: praescr für die Usucapio

angenommen, 10 Jahre inter praesentes, 20 Jahre inter absentes.

Justinian hatte meist nur Provinzialgrundstücke in seinem Reich,

wofür nur die longi temp praescr: galt. Justinian generalisirte dies

Princip, so aber dß longi temp: praescr: jetzt Usucapion seyn sollte.

Die peregrini waren seit Caracalla's Const: die die Civitaet aufs

ganze Reich ausdehnte, weggefallen.

Die Mobilien konnte jetzt statt in einem in drei Jahren usucapirt

werden, dies daher um die Zeiträume der Usucapion zwischen Mobilien

und Immobilien sich näher zu bringen.

3. Wer keine Ansprüche auf Usucapion noch longi temp: praescr:

(115) Cap. II. Vom Eigenthum

machen konnte, und der sich also nur mit der 30jährigen praescr:

schützen konnte, der I soll auch jetzt, wenn ihm bona fides fehlt [157]

nur die praescriptio XXX annorum haben. Ist er aber bonae fidei

possessor u es fehlt ihm nur der justus titulus, so soll die 30jährige

Klagverjährung für ihn Usucapion geworden seyn.

Im Justinianischen Recht muß die ganze Beziehung der Usucapion

auf's bonitarische Eigenthum weggefallen seyn, und nur in Beziehung

auf den bonae fidei possessor konnte die Usucapio noch Anwendung

finden. Der Satz: ne rerum dominia diu in incerto essent

kann nur für die Usucapio, wie sie im justinianischen Recht angewendet

wird, gelten.

Merkwürdig ist

(Nro 61 a). L 8 pr § 1 Cod de praescr. XXX pp 7,39

Der Verfasser hat 2 Fälle im Auge gehabt:

1. Gegen den Eigenthümer will ich mich durch die praescr: longi

temporis oder durch die praescr: XXX annorum schützen.

2. Gegen die hypothecaria actio des Pfandgläubigers will ich als

Eigenthümer mich schützen mit der longi temp: praescr, oder nach

Umständen mit[*»] der praescr: XXX vel XL. annos:

Das initium von si quis - sancimus ist klar. Er sagt: dß der, welcher

longi temp: praescr: durch Besitz in gutem Glauben 10 oder 20

Jahre hindurch erworben, und nun den Besitz verliert, eine Klage

haben sollte, also longi temp: praescr: in eine Usucapion verwandelt

seyn soll. § 1 handelt von der 30jährigen Verjährung. Der welcher

die praescr: XXX v: XL. arm: erworben, soll wenn er aus dem Besitze

kommt, eine actio haben, also die praescr: in eine Usucapio verwandelt

seyn, wenn er sie bona fide solange besessen hat.

Bedingungen der regelmäßigen Usucapio

/ordinaria wobei nichts fehlt/.

Fähigkeit des Objects an sich selbst.

Eigenthumsfahig muß das Object seyn. Einige I sind aber ob[

158]

gleich an sich eigenthumsfahig, doch in Beziehung auf die Sache,

ohne Rücksicht auf die Qualität des Besitzers (res vitiosae der

Neuern) usucapionunfahig. So:

1. Res furtiva.

§.2,3.8 Inst de usucapionibus. 2.6

L 4,§ 6,10, L 49. D: eod. 41,3.

2. Res vi possessa d:i: ein mit Gewalt in Besitz genommenes Grundstückte].

(116) Buch II. Dingliche Rechte

§.2,7,8 Inst:

3. Die lex Julia repetundarum hat verboten an einen Prätor oder

Stadthalter etwas zu schenken; das so Geschenkte war sogar usucapionsunfahig.

L 8 de lege Julia repet: 48,11. <D.)

4. Wenn eine unbewegl Sache von einem malae f: possessor veräußert

wird ohne Vorwissen des Eigenthümers, so ist die Sache usucapionsunfahig

Nov: 119. C.7.

Controverse: 5. Die quinque pedes zwischen zwei benachbarten

Grundstücken sollen nicht usucapirt werden können.

Cic: de legibus I. 21

Dies ist nicht genau wahr, denn hätte ich die Hälfte des benachbarten

Ackers bona fide besessen und usucapirt, dann wäre die Grenze jetzt

als unnütz liegen geblieben. Das ist doch nicht möglich. Es kann also

nicht wie die andern Ausnahmen ein vitium rei inhaerens vorhanden

seyn. Nur in der erwähnten Stelle wird dieser Usucapionsunfahigkeit

erwähnt: „intra quinque pedes Usucapio fieri non potest" dies undeutlich

gesagte bezieht sich auf Grenzstreitentscheidungen vor einem arbitrarium

judicium wo der Prätor also nichts zu thun hatte. Dies arbitrium

soll nur gelten, wo nur Streit über die 5 Grenzfuß ist. Hiebei [159]

soll aber auch blos die Regel des Feldmessers gelten, und gar I keine

Usucapion zur Sprache kommen. Dies Alles gilt aber nur wo [ge*]

kein arbitrarium judicium stattfand, also der Streit ganz allein auf

die quinque pedes ging. Bei einer Controversia de loco /im Gegensatz

der Controversia de fine/ entschied allemal ein arbitrarium judicium.

/finis heißt allemal der Grenzzwischenraum. Später änderte sich dies

dahin: daß die ordinaria judicia abgeschafft wurden; dies arbitrium

über den finis blieb aber; ging aber endlich verloren u es entstand die

Regel: mag von einer Grenzstreitigkeit die Rede seyn entw: über finis

oder ganze Aecker so soll nie die Usucapio beachtet werden, sondern

Alles nach der Regel der Meßkunst entschieden werden:

L 4 Cod Theod: finium regundorum

cf L 5 Cod eod. 3,39.

Späterhin sollte nur bei kleinern Grenzstreitigkeiten die Usucapion

unbeachtet bleiben

L 5 Cod Theod eod.

Justinian hat entschieden: wenn zwischen Nachbarn Streit über die

Grenze entsteht, ohne Rücksicht auf die Größe des Objects, also ob

über finis oder den locus Streit ist, soll keine Usucapion und keine

(117) Cap. II. Vom Eigenthum

longi temporis praescriptio in Anwendung kommen, wohl aber soll

man sich berufen können auf die allg: 30jährige Klagverjährung.

(Nro. 62.) L 5 Cod. fin regund: 3,39

(Nro. 63) L 6 Cod eod. <3,39>

In Rücksicht des Eigenthümers.

1. Res publicae u fiscales. — Ursprüngl waren Alle Sachen im Eigenthum

des römischen Volks mit res publicae gemeint, u daran

sollte man durch Usucapion kein Eigenthum erwerben können.

L 9 D de usurp. 41,3

Später ging dies auf den fiscus über, und nun sollte man gegen diesen

nicht usucapiren können. I

§ 9. Inst, de usucapionibus, 2,6, [160]

L 18 D: eod. 41,3

L 2 Cod. Communia de usucap. 7,30.

oc. An Provinzialgrundstücken kann deswegen Usucapion nicht gelten,

weil sie nicht im quiritarischen Eigenthum seyn können.

Gaj. II. § 46.

ß. Res publicae civitatum sind der Usucapion entzogen, sagt:

L 9 D de usucapionibus. 41,3

Dagegen: (Nro 115): L 15 § 27 de damno infecto. 39,2.

Jene L 9 spricht von den Sachen, die im Gemeingebrauch der Bürger

der Stadt sind. Diese L 15 aber von den Sachen die wahrhaft im

Eigenthum der Stadt sind.

Paulus V. 2. § 4.

2. Usucapion der Pupillensachen ist gewissermaßen verboten. Im altern

Recht war dies nicht so; nur eine Frau unter Tutel ihrer Agnaten

sollte sicher seyn gegen die Usucapio ihres Vermögens:

Gajus II § 47

Daraus erklärt sich:

Cicero pro flacio I. 34,

— ad Atticum I. 5

Zu Justinians Zeit ist dies Verbot verschwunden; von einem Verbot

ist aber noch die Rede in:

L 48 D: de acq: rer: dorn: 41,1

L 10 pr quemadm: Servitus. 8,6 (D.)

L 9 Cod pro emtore 7,26.

Dies Verbot ist keineswegs ein allgemeines, sondern in den Fällen,

wo dem Vormund die Veräußerung der Pupillensachen verboten ist,

soll der Käufer nicht einmal usucapiren können.

(118) Buch II. Dingliche Rechte

[161]

Die Pupillensachen an sich sind der Usucapion I nicht entzogen,

aber eine Restitution hat er auch gegen die Usucapion.

3. Usucapion des fundus dotalis ist verboten.

L 16 de fundo dotali. 23,5. <D.)

4. Eine im Testament legirte vom Erben mala fide veräußerte Sache

ist der Usucapio entzogen.

L 3 § 3 Cod communia de legatis. 6,43.

Die Sicherheit einer bestimmten Person enthält in allen diesen Fällen

der Grund des Verbots, daher hört das Usucapionsverbot zu wirken

auf, sobald ein andrer Eigenthümer wird.

Justus titulus:

Im Allgemeinen:

Die Neuern sehen falsch diese Lehre als etwas für sich bestehendes

unabhängig von der Usucapio an.

titulus ist eine solche Entstehungsart des Besitzes wodurch unter

andern Umständen schon jetzt hätte Eigenthum gegeben seyn können,

[4&ß] aber jetzt aus einem besondern Hinderniß dies nicht geschehn

ist. Mit der bona fides steht dies in enger Verbindung: man

muß glauben Eigenthümer zu seyn und den Grund für diesen Glauben

angeben können. Man muß sich eine juristische Wirkung zuschreiben

die nicht vorhanden ist. Dies ist durchaus Bedingung der

Usucapio.

Derjenige der Usucapiren will, soll in Beziehung auf den Besitz einen

probablen Irrthum haben. Allgemein in Beziehung auf das ältere

Recht ist dies nicht ganz wahr.

Diese ganze Forderung des Titels u seiner Erklärung, des error

probabilis bezieht sich lediglich nur auf die Usucapio des bonae fidei

possessor und ist daher im justinianischen Recht allgemein anzunehmen.

I

[162]

Der titulus ist entw: singularis oder Universalis

Der titulus singularis ist entw: derivativ oder originaer.

1. Titulus singularis derivativus.

Der häufigste Fall ist hier der Kauf. Zweierlei Irrthümer sind hier

möglich. Der Irrthum kann sich beziehen: a auf das Recht des Auetors:

b. Auf die Natur der Handlung. Jener ist der Hauptfall der

Usucapion, das dominium auetoris fehlte; über dies kann ich füglich

im Irrthum seyn. Usucapion ist hier regelmäßig möglich.

Für diesen Fall ist ja auch die publ: actio noch bei unvollendeter

Usucapion eingeführt.

(119) Cap. II. Vom Eigenthum

Bezieht sich der Irrthum auf die Natur der Handlung, so kann der

Grund der Unvollständigkeit der Handlung wieder liegen in der persönlichen

Eigenschaft des Auetors; dieser Fall macht nach Umständen

die Usucapion möglich.

L 2 § 15,16 pro emtore 41,4 <D.)

Betrifft der Irrthum aber die Existenz der Handlung; ich glaube gekauft

zu haben, u dies ist nicht der Fall.

Nro 64. L 27 D: de usurp. 41,3.

§ 11 Inst. 2,6.

Nach diesen Stellen ist hier Usucapion ungültig. Andre Stellen sind

dagegen.

L 3,4 § 2 pro suo. 41,10 <D.>

Auch hier wirds darauf ankommen ob der Irrthum über die Existenz

der Handlung ein probabler ist oder nicht; also wird nach Umständen

Usucapion möglich seyn. Dafür spricht

Nro 65. L 11 D: pro emtore. 41,4

Irre ich über meine eignen Handlungen, I wird in der Regel der [163]

Irrthum ein nicht probabler seyn; Beim Irrthum über fremde Handigen

wohl.

L 4 pro legato 41,8 (D.)

Einzelne Titel:

L 5 § 1 pro suo 41,10. <D.)

Pro emtore usucapiren heißt auf den Grund eines Kaufs usucapiren.

Dig. 41,4

Cod. 7,26.

Pro donato, wenn ich glaube auf den Grund einer Schenkung Ei

genthümer zu seyn.

Dig. 41,6.

Cod. 7,27

Pro derelicto: Usucapion auf den Grund der quasi traditio, für welche

man den Uebergang der res derelicta vom derelinquens an den

reoecupans ansah.

Dig. 41,7.

Pro legato, wenn ich glaube die legirte Sache sei im Eigenthum des

legirenden gewesen.

Dig. 41,8

Pro dote. wenn der Ehemann den Geber für Eigenthümer hält.

Dig. 41,9.

Cod. 7,28.

Pro soluto. Zahlt der Schuldner mit fremden Gelde oder eine andre

(120) Buch II. Dingliche Rechte

Sache gibt er in solutum, so gründet sich darauf eine Usucapio pro

soluto.

L 46 D. de usucapionibus. 41,3

Pro judicato. War der Miteigenthümer nur scheinbar Miteigenthümer

und mir wird die Sache in judicio divisorio zuerkannt, so gründe

ich darauf den Usucapionsbesitz. I

[164]

L 17. Dig: eod:

L 3 § 1 de publ: act: 6,2. <D.>

Die Bezeichnung dieser Titel ist so gewählt, daß dabei[f] blos gesehen

ist auf die justa causa. Der Ausdruck ist nie auf die traditio sondern

immer auf die entfernter liegende Causa traditionis gerichtet.

2. titulus singularis originalis.

Derjenige welcher sein Eigenthum falschlich gründet auf einen originaeren

Erwerb, usucapirt pro suo:

Dig. 41,10.

Titulus Universalis: (pro herede)

Im justinianischen Recht kommt nur die Erbschaft als solcher vor.

Die Usucapio pro herede war im alten Recht von der übrigen Usucapio

verschieden; die Usucapio daurte im alten Recht nur Ein Jahr,

dann hatte er das jus heredis usucapirt, er war Erbe geworden. Später

sollte sich diese Usucapio nicht mehr aufs jus heredis sondern

aufs Eigenthum beziehen. Bona fides und titulus war gar nicht erforderlich,

fundi konnten in Einem Jahre usucapirt werden. Jeder

Römer konnte sich der Erbschaft bemächtigen. Man nannte dies improba

oder lucrativa possessio. Man stellte die Regel auf, um den

wahren Erben zu zwingen sich bald, wenigstens binnen Einem

Jahre zu erklären. Dem Effect nach hob Hadrian diese pro herede

Usucapio auf, indem er verordnete, den Erben dagegen zu restituiren.

Gaj II. § 52-58. I

[165]

Gajus verschweigt denjenigen Theil der pro herede Usucapio, der

sich durch Anwendung allg: Grundsätze von selbst macht.

Für den praetorischen Erben der blos bonitarischer Eigenthümer

ward, blos als bonorum possessor beerbte, bedurfte es einer Usucapion

u dies war die pro herede.

Dieser Fall war im justinianischen Recht verschwunden.

Controverse. Neuere sagen: jener habe nicht pro herede sondern

pro possessore usucapirt, dies auf die Titelüberschrift gründend, die

sich blos in der florentinischen Handschrift befindet nämlich pro

herede vel pro possessore.

(121) Cap. II. Vom Eigenthum

pro possessore besitzt der, welcher ohne allen vorgeschützten

Rechtsgrund durch Anmaßung den Besitz ergreift. Daher jene Ueberschrift

falsch.

Die Usucapio des bonorum possessor führt keinen andern Namen

als pro herede usucapio bis aufs justinianische Recht.

Die pro herede Usucapio existirt nun auch noch im justinianischen

Recht. Die Usucapio in dem Falle in dem sie bei dem singulaeren

Titel am meisten vorkam, ist hier zu verwerfen, nämlich wo der

Vorgänger in male fide war.

Ich müßte pro herede usucapiren, indem ich die Usucapio meines

Erblassers anfinge, die er aus Mangel des justus titulus, oder bona

fides nicht hätte anfangen können. Dies ist aber nicht möglich, indem

ich auch in die vitia des Erblassers succedire.

L 11 de divers: temp: praescr. 41a,3. (D.)

Eine pro herede usucapio kann im Falle des fehlenden dominii auctoris

gar nicht stattfinden.

L 4 Cod de praescr longi temp. 7,33.

L 4 Cod de usucap: pro herede, 7,29.

§ 12 Inst de usucap. 2,6

Eine Spur einer alten Controverse findet sich in

L 3 D: pro herede. 41,5.

Der Fall, wo das dominium auctoris unzweifelhaft, I aber ich mir [166]

aus Irrthum die Erbschaft zuschreibe, bleibt hier noch übrig. Hier

kann ich pro herede usucapiren je nachdem ich über eine fremde

Handlung oder Thatsache irre, also error probabilis vorhanden ist.

Dies ist der Einzige Fall der pro herede Usucapio im justinianischen

Recht

L 11 pr de hered. petit. 5,3. <D.)

L 33 § 1 de usurp. 41,3. <D.>

Bona fides.

Möllentin, Natur des guten Glaubens.b

Sie besteht in der irrigen Ansicht: man müsse glauben, man sei

Eigenthümer. - Bonam fidem habere est: ignorare rem esse alienam.

L 109 D. de verb: sign: 50,16

Wenn unter den bona fides eine positive Bedingung, eine Thatsache

verstanden wäre, so müßte der, welcher usucapiren wollte, bewei

a richtig: 44

b Möllenthiel, Karl August, Ueber die Natur des guten Glaubens, Erlangen 1820

(Sav. PB 1869).

(122) Buch II. Dingliche Rechte

sen, daß er beim Anfang der Usucapion den Glauben gehabt habe.

Betrachtet man aber den Begriff negativ, so wird so lange bona fides

angenommen, bis der Gegner das Gegentheil, die mala fides beweist.

L 30 Cod de eviction 8,45.

Controverse. Die Neuern sagen „deswegen müsse der Gegner beweisen,

wegen der praesumtion jeder sei ein redlicher Mann, quilibet

praesumitur bonus."

Bei allen Usucapionen soll die bona fides nur da seyn im Augenblick

wo der Besitz anfangt. Mala fides superveniens schadet nichts.

L 11 Cod de usucap transf: 7,31

Nur bei der Usucapio pro emtore ist bona fides im Augenblick des

Besitzes und des geschlossenen Kaufs nöthig.

L 2 pr pro emtore 41,4 (D.) I

[167]

L 7 § 17 de publ: 6,2. <D.)

Das canonische Recht hat bestimmt: Die bona fides müsse fortdauern

während der ganzen Usucapionszeit.

Cap 20 X de praescript.

Fortgesetzter Besitz.

Wodurch wird die Usucapio unterbrochen?

Usurpatio heißt die Handlung, wodurch die laufende Usucapio unterbrochen

wird.

Die stetige fortlaufende Dauer des Besitzes ist Bedingung der

Usucapio. Verliere ich einen Augenblick den Besitz auf irgend eine

Art, rechtmäßig oder unrechtmäßig durch Gewalt pp, so ist dadurch

meine Usucapion gestört.

Nro. 66) L 5 D. de usurp: 41,3.

Naturaliter steht hier nicht im Gegensatz von civiliter. adversus

drückt nur ein Verhältnis, gleichgültig ob zum Vortheil oder Nachtheil

aus. heißt also: im Verhältniß, in Beziehung.

Controverse Der Ausdruck: naturaliter hat die Neuern verleitet

zu glauben, daß durch Anstellung der Klage als civilen Usurpation

die Usucapio als unterbrochen angesehen werden müßte.

Durch Anstellung der Klage wird aber die Usucapio keineswegs

unterbrochen. Sobald es zur litis contestatio gekommen ist, bin ich

freilich sicher. Wird nun auch während des Prozesses vor dem Urtheil

die Usucapion vollendet, so soll der Richter so sprechen, wie er

zur Zeit der litis contestatio hätte sprechen müssen. Das Eigenthum

muß nun zurück übertragen werden.

(123) Cap. II. Vom Eigenthum

(Nro 45,) L 18 de rei vind: 6,1. <D.>

L 2 § 21 pro emtore 41,4. (D.)

Von diesem Satz machte Justinian eine Ausnahme: Der Prozeß soll

allerdings die Usucapio unterI

brechen, wenn der Eigenthümer [168]

den Besitz entdeckt, aber gehindert ist jetzt den Prozeß anzufangen,

so soll er vor gewissen höhern Behörden, oder vor drei Zeugen erklären,

daß er gewillt sei den Prozeß anzufangen. Dadurch soll die

Usucapion unterbrochen werden.

L 2 Cod: de annali exe: 7,40.

Accessio possessionis.

Darf ich zu meiner Besitzeszeit die Besitzeszeit meines Vorgängers

hinzurechnen.

§ 12,13 Inst de usucap <2,6>

L 14,15 de div: temp praescr: (D. 44,3)

L 13 de acq possess: (D. 41,2)

1. Wenn die Rede ist von einer UniversalSuccessio so galt die Accessio

in gewissem Sinne immer.

2. Wenn die Rede ist von einer SingularSuccessio so galt im altern

Recht die Accessio nicht, im Neueren Recht wohl.

Ad 1. Dies eigentlich keine Accessio possessionis sondern eine Successio

in usucapionem.

(Nro 67) L 30 D ex quib: causis majores 4,6.

Ad. 2. Nach altem Recht galt da die Regel: jeder der usucapiren will

muß selbst die Zeit hindurch besessen haben. Bei der kurzen Usucapionszeit

war die Accessio possessiones kein Bedürfnis.

Mit der longi temporis praescr: scheint man die Accessio possessionis

angewendet zu haben. Später scheint man auch bei der Usucapio

die Accessio angewendet zu haben.

§ 12,13 Inst de usucap. <2,6>

L 14 pr de div: temp: praescr: 44,3 (D.)

Justinian hat deutlich bestimmt, daß die Accessio bei der Usucapion

überall gelten solle.

L 11 Cod: de usucap transf: 7,31

Wer muß in bona fide gewesen seyn? I

Man muß hier unterscheiden zwischen der UniversalSuccession [169]

d:h: Successio in usucapionem; da muß der nur in bona fide gewesen

der zu usucapiren anfing.

Bei der Singular Successio d:h: der wahren Accessio possessionis;

hier müssen beide in bona fide gewesen. Der Besitz des Auetors muß

(124) Buch II. Dingliche Rechte

mit bona fide angefangen habn, und eben so mein, des Successors

Besitz.

§ 12 Inst de usucap: 2,6

L 13 inf: de acq: poss. <D. 41,2)

L 11. Cod. de usucap. transf. 7,31.

Ablauf der Zeit.

Bei beweglichen Sachen drei Jahre. Bei unbeweglichen Sachen zehn

u zwanzig Jahre. 10 Jahre inter praesentes, 20 Jahre inter absentes.

Die praesentia u absentia wird nach dem Domicilium der Personen,

nicht nach der Sache gerechnet. Praesentes sind die in Einer Provinz

wohnenden.

L 12 Cod de praescr longi temp. (7,33)

Haben die Personen während der Usucapionszeit ihren Wohnort

verändert? Indem man hier Alles auf Jahre der Abwesenheit oder

der Gegenwart reduzirt; wenn man vor beendigter Usucapio praesens

oder absens wird, so wird die noch fehlende Zeit halbirt oder

verdoppelt.

Nov. 119. Cap. 8.

Es gilt hier die Civilis computatio. In Ansehung der Usucapion gilt

das tempus continuum, nicht utile.

L 31 § 1 de usucap. <D. 41,3)

Ausserordentliche Ersitzung:

In manchen Fällen in denen bisher nur eine dreißigjährige Klagverjährung

eintrat, soll jetzt nach Justinian Usucapion eintreten.

1. Der juristische Besitz ist hier unerläßliche Bedingung..

[170] 2. Die vitia des Objects, die sonst die Usucapion un- I möglich

machen, kommen hier nicht in Betracht.

3 Der Titel ist hier nicht nöthig.

4 Bona fides ist durchaus erforderlich.

L 8 § 1 Cod de praesc. XXX. vel XL, 7,39

5 Ein ununterbrochener Besitz ist hier nöthig. Was aber von der

Accessio possessionis gesagt gilt auch hier.

6 Zur Vollendung der Usucapio ist Ablauf von 30 Jahren nöthig.

Wirkungen der Usucapion.

Eigenthum im strengsten Sinne wird dadurch erworben. Ueberall

wo ein Restitutionsgrund vorhanden, kann die Usucapion angefochten

werden. Insbesondre kann diese in integrum restitutio im Falle

der Abwesenheit angestellt werden. Der Eigenthümer kann gegen

(125) Cap. II. Vom Eigenthum

den Usucapienten durch die rei vindicatio oder die publ: in rem actio

verbunden mit der Restitutio klagen.

Einige halten die publiciana actio hier für eine besondre [a«f]

diese[»] Rescission[sgrund] [sieh] gründende Klage.

§ 3,5 Inst de act. <4,6>

L 35 pr de obl: et act: <D. 44,7)

Durch zufällige Umstände:

Erwerb durch Accessio.

Dahin gehört: Erzeugung aus meinem Eigenthum und Verbindung

mit meinem Eigenthum.

a. Erzeugung.

Jede Sache die aus meiner Sache entsteht, nach Gesetzen der organischen

I Natur wird durch ihre bloße Entstehung mein Eigen- [171]

thum. Dahin gehören die Früchte. Vom erstem Augenblick ihres

Entstehens bin ich Eigenthümer, nicht erst vom Augenblick der perceptio

oder Separatio an.

§ 19,37,32 Inst, de divis rerum. <2.1>

L 5 § 2 de rei vind. 6,1. <D.>

Fructus civiles muß man mit diesem Satz nicht in Verbindung bringen.

Der Zins wird nicht mein Eigenthum nach den Regeln der Accession,

der Fruchterzeugung, sondern nach den Regeln der Tradition.

Der Eigenthümer ist Eigenthümer ohne Rücksicht darauf, ob

er Schuld an der Erzeugung oder ob er selbst reparirt oder percipirt

hat; darüber ist kein Zweifel.

b. Verbindung mit unserm Eigenthum.

Es gibt beschränkte Fälle, in denen durch Verbindung mit meiner

Sache die fremde verbundene mein wird.

1. Verbindung einer unbewegl Sache mit einer unbeweglichen.

L 7 § 1-6 D de acq rer dorn. 41,1.

§ 20-24 Inst eod 2,1.

a. Alluvio.

Wenn durch Flußwasser allmählig meinem Grundstück Land [otüek]

angespült wird. Dies soll mein gehören.

b. Vis fluminis.

Wenn ein Landstück meinem Grundstück angetrieben wird, so er

(126) Buch II. Dingliche Rechte

werbe ich daran Eigenthum, wenn dessen Bäume pp in mein Land

hinein Wurzel geschlagen haben.

c. Ein Fluß verläßt sein Bett.

Die Anschießenden werden hier stillschweigend Eigenthümer des

freigewordenen Landes. Das neue Bett, wodurch er fließt wird res

publica. I

[172] d. Insula in flumine nata.

Diese wird Eigenthum jener, welche ans Ufer schießende Stücke

eigenthümlich besitzen.

Gewohnlich theilt man den ganzen Fluß durch eine Linie, und

theilt darnach rechts u links zu. Dies ist falsch. Liegt die Insel in der

Mitte, so ist sie communis. Liegt sie einem Ufer näher, so gehört sie

dem näher liegenden.

L 7 § 3, L 56 pr de acq rer dorn: 41,1 <D.>

Alle diese Arten Eigenthum zu erwerben, gelten nur für solche Veränderungen

die durch Flußwasser bewirkt werden.

L 7 § 3, L 12 pr eod:

Dann sollen sie nur gelten bei agri oder occupatorii nicht aber bei

agri limitati.

(de acq rer dorn L 16,56) pr) L 1 § 6,7 de fluminibus 43,12. <D.)

Die Neuern sagen: Dies gelte nur für die Grundstücke welche natürliche

Grenzen hätten.

Diese Regel bezieht sich auf die besondre Art wie die Colonien gebildet

wurden; ihnen wurde feierlich Alles zugemessen, ihr Grund

hieß ager limitatus; daher ist unter ager occupatorius der ager municipalis

gemeint. - Im justinianischen Recht ist dieser Unterschied

weggefallen.

2. Verbindung einer beweglichen Sache mit einer unbeweglichen.

Tritt mit meinem Grundstück eine fremde bewegliche Sache [*»]in

Meine organische Verbindung, so werde ich von diesem Augenblick

an Eigenthümer.

L 7 § 13,26 § 2 de acq rer dorn. <D. 41,1)

Nur im Fall einer wahrhaft organischen Verbindung ist der Erwerb

[173]

des Eigenthums zu behaupten. I Baut daher einer auf meinem Boden

so erwerbe ich kein Eigenthum, jener bleibt Eigenthümer aber

die Ausübung seines Eigenthums ist ihm für den Augenblick suspendirt;

er kann nicht vindiciren bis etwa die Sache zusammenfallt;

dann kann er sie, wenn er nicht Entschädigung erhielt, vindiciren.

(127) Cap. II. Vom Eigenthum

3. Verbindung zweier beweglichen Sachen:

a. Der Form nach: (Adjunctio)

Ist da Trennung möglich, so entsteht nie Eigenthum. Ist die Trennung

unmöglich so gilt die Regel Accessorium sequitur principale.

Der Eigenthümer der Hauptsache erwirbt das Eigenthum der Nebensache.

Die Hauptsache richtet sich nicht nach dem höhern

Werth, sondern sie ist das, was an sich dem Ganzen am ähnlichsten

ist, an Gestalt am nächsten kommt.

§ 26,32 Inst: 2,1

L 23 § 15 de R: Vind 6,1. <D.)

b. Dem Stoffe nach.

1. Ist diese Verbindung oder Vermischung wieder aufzuheben, so

soll kein Eigenthum übergehen, sondern jeder der einzelnen Eigenthümer

soll die Trennung fordern können.

2. Ist die Trennung unmöglich, so geht Eigenthum über d:h: die

einzelnen Eigenthümer werden Miteigenthümer; es entsteht communio

pro indiviso und die Quoten eines jeden sollen nach Verhältniß

der Quantität u Qualität seines Eigenthums bestimmt werden.

L 12 § 1 L 7 § 8,9 D. de acq. R. dorn. <D. 41,1) I

L 3 § 2, L 4 D. de R. Vind. 6,1. [174]

§27Insth.T.

c. Ist die Verbindung vor sich gegangen, dß sie weder der Form noch

dem Stoff nach verbunden sind, aber die Separation des privativen

Eigenthums eines jeden nicht möglich ist; Eigenthum soll hier nicht

übergehen. Dem Effect nach entsteht aber eine communio pro indiviso,

weil sie sonst nie auseinander kommen könnten. Jeder kann

nur seine Quote zurücknehmen.

§ 28 Inst. eod.

Unsre Juristen sagen im Fall der stoffmäßigen Verbindung, heißt

das ganze Verhältniß Confusio; im letzteren Falle Commixtio. Die

Römer unterscheiden hier nicht genau.

Fruchterwerb des bonaefideipossessor.

Diese Lehre ist immer sehr bestritten gewesen. Klar und unbestritten

in dieser Lehre, was in den Quellen liegt ist folgendes:

Ein andrer besitzt bona fide einen Acker woran ich Eigenthümer

bin; ich werde Eigenthümer der Früchte vom Augenblick des ersten

Hervorwachsens an u sie bleiben mein, wenn sie auch separirt, percipirt

pp sind. So würde es sich verhalten ohne Rücksicht auf den

(128) Buch II. Dingliche Rechte

bonae fidei possessor. Vindicire ich mein Eigenthum und die Früchte

sind noch vorhanden (fructus extantes) so muß er diese herausge

ben. Die fructus consumti aber braucht er nicht zu ersetzen, auch

[175] wenn I er reicher dadurch geworden.

Controverse. Einige sagen nun: Im Augenblick der Separatio habe

der bonae fidei possessor Eigenthum an den Früchten erworben, er

müsse aber doch obschon er Eigenthümer geworden, dem vindicirenden

GrundEigenthümer die Früchte herausgeben. Dagegen zeige

sich bei den fructus consumti recht, daß er sie erworben habe.

Controverse Andre dagegen meinen: In Beziehg aufs Eigenthum

sei durch den bonae fidei possessor nach allg: Grundsätzen nichts

geändert. Der bonae fidei possessor habe an den Früchten die bonae

fidei possessio, und daher auch darauf die publiciana; der Eigenthümer

bleibe Eigenthümer der Früchte u habe die rei vindicatio darauf,

auch gegen den bonae fidei possessor, daher dieser auch die

fructus extantes dem vindicirenden Grundeigenthümer herausgeben

muß. Hat der bonae fidei possessor die Früchte usucapirt, so hört

dadurch des Grundeigenthümers Eigenthum an den Früchten auf.

Hat der bonae fidei possessor die Früchte consumirt, so hört dadurch

auch das Eigenthum daran auf, und hier ist nun das besondre,

daß er das lucrum, das wie viel er reicher geworden, auch nicht

herauszugeben braucht.

Practisch sind diese Meinungen nicht wichtig; im ersten Falle

wird der bonae fidei possessor die fructus extantes nicht usucapiren

können, weil er durch Separation ja Eigenthümer geworden seyn

soll; Also Usucapio deshalb nicht mehr stattfinden kann. Die Usuca

[176]

pion dieser Früchte wird übrigens selten vorkommen, da die I fructus

selten solange unverändert bleiben werden, und meist früher

schon consumirt seyn werden.

Die zweite Meinung ist die richtigere. Soviel steht fest: der bonae

fidei possessor muß die fructus extantes herausgeben, die fructus

consumti aber nicht, auch nicht in Bezug darauf quo locupletior factus

est.

Auch nach den Stellen scheint diese zweite Meinung die richtigere

zu seyn.

(Nro 51) § 35. Inst, de div: rer: 2,1.

fructus ejus esse, fructus suos facit geht gar nicht auf Eigenthum,

nur auf den Gewinn.

L 40 inf. de acq: rer: dorn. (D. 41,1)

fructus consumtos suos facit; er macht die Früchte zu den seinen,

(129) Cap. II. Vom Eigenthum

wenn er sie consumirt. Suos facit für sich allein kann also nicht auf

Erwerb des Eigenthums gehen, da vom Gewinn nur in Bezug auf

Consumtion die Rede ist.

L 48 pr. eod:

fructus suos interim facit, einstweilen macht [«*] er die Früchte zu

den seinen, wenn er sie percipirt.

Savigny vom Besitz § 22, a.a

Gegen diese Meinung scheinen zu sprechen:

L 25 § 1 de usuris. 22,1 <D.)

Ist der ersten Meinung günstig

L 48 pr de acq rer dorn. (D. 41,1)

loco domini pene est heißt es hier.

Die römischen Juristen haben sich wahrscheinl selbst nicht klar

gedacht, was unter suos facere zu verstehen sei. Streit scheint aber

dennoch unter den römischen Juristen darüber nicht gewesen zu

seyn.

Bezieht sich diese Begünstigung des I bonae fidei possessor auf [177]

Alle Früchte?

Controverse Einige sagen: sie gehn blos auf die fructus industriales,

nicht aber die naturales. Man verstand die Stelle

§ 35 Inst, de div rer. 2,1

falsch. Cultura et cura ist hier die allg: Sorge für die Sache überhaupt.

Ausdrücklich sagt dies:

L 48 pr de acq rer. dorn. (D. 41,1)

AufAlle Früchte erstreckt sich demnach diese Begünstigung.

Versäumte Zoll-Entrichtung:

Wird Zoll verfahren, so soll das Eigenthum der Waaren stillschweigend

u unmittelbar an den fiscus fallen.

L 14. D de vect: et. comm: 39,4

Die Vindication des fiscus soll sich hier in 5 Jahren verjähren.

L 2 Cod. eod 4,61.

Commissum heißt eine solche zur Strafe der Zolldefraudation verfallene

Waare.

v. Savigny, Friedrich Carl, Recht des Besitzes, 4. Aufl., Giessen 1822

(130) Buch II. Dingliche Rechte

Versäumte Erstattung der Reparaturkosten.

Hat ein baufälliges Haus mehrere Eigenthümer, und einer baut, so

soll dieser Eigenthümer des Ganzen werden, wenn die Miteigenthümer

binnen 4 Monaten ihm die Kosten nicht erstatten.

L 4 Cod. 8,10

L 52 § 10 Dig. 17,2.

Zweite Ehe.

Was der eine Gatte durch die Freigebigkeit des andern verstorbenen

Gatten erhielt, verliert er durch zweite Ehe zu Gunsten der Kin-I

[178] der erster Ehe.

Verlust des Eigenthums.

a. Durch den Erwerb eines andern, b. ohne diesen.

Ad. a. In allen Fällen wo einer Eigenthümer wird, muß, wenn bisher

einer Eigenthum an der Sache hatte, dies Eigenthum in diesem

Augenblick aufhören.

Ad.b.

1. Mit dem Willen des Eigenthümers.

oc. Eine mir gehörige Sache entlasse ich aus meinem Besitz, in der

Absicht nicht mehr Eigenthümer seyn zu wollen. Derelictio. Sie ist

grade das umgekehrte der Occupatio.

2. Ohne den Willen des Eigenthümers.

oc. Durch Untergang des Objects. Dies letztere muß wahrhaft zerstört

nicht etwa nur eine andre Form angenommen haben.

Juristisch geht das Object unter, daß die Sache in ein solches

räumliches Verhältniß kommt, daß ich mein Eigenthum daran nicht

mehr beibehalten u verfolgen kann. zB durch Vermischung meines

Geldes pp.

L 78 de solution 46,3 <D.)

§ 2. Inst de usufr: 2,4

ß. Wilde Thiere die ich eingefangen, und die nun ihre Freiheit wieder

erlangen: dadurch ist mir daran das Eigenthum verloren.

y. Verlust durch Beute § 12 Inst. 2,1. Dadurch hört die Sache auf

[179] mein Eigenthum zu seyn; sie wird herrnlos. I

5. Eine Sache die bisher in meinem Eigenthum war, wird res extra

commercium. Dadurch verliere ich das Eigenthum.

(131)

DRITTES KAPITEL

VON DEN SERVITUTEN.

Die älteste und wichtigste Klasse der jura in re bilden die Servituten.

Allgemeine Grundsätze.

Begriff und Eintheilungen.

Die Servituten als jura in re sind Modifikationen oder Beschränkungen

des Eigenthums, welche als selbstständige Rechte anerkannt

sind.

Ist die Servitut gerichtet gegen den positiven Theil des Eigenthums

die unbeschränkte Willkühr, so wird die Servitut selbst auf

etwas negatives ein Unterlassen gerichtet seyn. Ist die Servitus gerichtet

gegen den negativen Theil des Eigenthums, das Recht jeden

auszuschließen, so wird die Servitus selbst auf etwas positives, ein

Recht zum handeln, gehen.

Jene sind Servitutes in non faciendo, diese in patiendo consistentes,

Negative und affirmative Servituten.

Servitutes in faciendo consistentes, wo der Eigenthümer etwas

thun soll, erkennt das römische Recht nicht an. Schon durch den

aufgestellten Begriff der jura in re ist die Möglichkeit einer solchen

Servitus in faciendo ausgeschlossen. Dies ist ja keine Beschränkung

seines Grundeigenthums I

(Nro 74) L 15 § 1D. de serv: 8,1. [180]

Durch Vertrag kann ich so etwas mit meinem Grundnachbarn ausmachen,

daß er mir jährlichs so viel Tage auf meinem Boden arbeite,

oder eine Summe Geldes zahle. Diese Last haftet aber auf der Person,

nicht auf dem Grundeigenthum des Schuldners. Das letztere ist

nach römischem Recht nie durch eine Obligation zu erreichen.

Das deutsche Recht nimmt aber eine solche Obligation als gültig

und zwar in großer Ausdehnung an. Dies nennt man nun Servitutes

in faciendo consistentes.

(132)

Buch II. Dingliche Rechte

Die Servitutes sind als selbstständige Rechte anerkannt d:h: sie

haben vollkommen dieselbe dingliche Natur wie das Eigenthum; jeder

Fremde muß sie absolut anerkennen.

Nicht blos der Eigenthümer muß die Servitut anerkennen, die er

constituirt hat, sondern auch alle Universal und SingularSuccessoren,

auch der welcher das Eigenthum erworben ohne alle Successio

durch Usucapio.

L 17 § 2 de usufr. 7,1 <D.)

L 19 quib. mod: ususfr: 7,4. (D.)

L 23 § 2 de Serv: praed rust: 8,3. <D.>

Das römische Recht hat den Servituten enge Grenzen gesteckt und

sie sehr beschränkt. Gewisse Rechte sollen nur als persönliche gelten

und nicht auf das Grundeigenthum gelegt werden; sie sollen nur

obligatorisch nicht dinglich wirken.

Die Servituten werden betrachtet als Ausnahmen von der reinen

[181]

Regel des Eigenthums; I Sie werden im römischen Recht nur geduldet,

wenn sie dem Eigenthum nicht mehr entziehen als nach dem

Bedürfniß des Verkehrs nöthig ist. Sie sollen das Eigenthum nicht

zu sehr beschränken. Deswegen ist zB: der Ususfructus nur auf die

Lebensdauer des Usufructuars beschränkt.

L 3 § 2 de usufr: 7,1 <D.>

Ueberall wo eine Servitut wahrgenommen wird, muß irgend ein

Zeitpunct gedacht werden, wo das Eigenthum noch rein und vollkommen

bestand.

§ 1 Inst de usufr: 2,4.

L 5 § 9 de op: novi: nunc: 39,1 <D.)

Folge davon ist: dß eine Servitut nur bestehen kann durch den Gegensatz

zweier Personen; der Berechtigte muß dem Eigenthümer gegenüber

stehen u kann mit ihm nicht Eine Person seyn.

Alle diese Bestimmungen betreffen Servitutes als jura in re?

Was ist der gemeinsame Character der Servituten? Servitutes

sind diejenigen jura in re, welche das alte jus civile als möglich annahm.

Jus in re u Servitus war damals identisch.

Eintheilung.

Es gibt zwei Klassen von Servituten. Die Verschiedenheit besteht in

der des berechtigten Subjects.

L 1 de serv: 8,1. <D.)

Das berechtigte Subject kann seyn: Ein Individuum, eine Person im

(133) Cap. III. Von den Servituten.

natürl Sinne, womit die Servitut unzertrennlich verbunden ist. Als

berechtigtes Subject wird ein Grundstück d:h: der jedesmalige

Eigenthümer angesehen. I Jene heißen: Servitutes personales, per[

182]

sonarum in personam, diese Servitutes rerum, in rem.

L 1 de serv: 8,1 <D.>

L 8 § 3 de liberat: legata 34,3. <D.>

L 12 de annuis legatis. 33,1 (D.)

Bei den Neuern reales. — Jene Ausdrücke sind nicht die gewöhnlichsten

bei den Alten. Bei den personales brauchen sie den Namen Servitutes

gewöhnlich nicht, sondern gewöhnlich sprechen sie von der

umfassendsten Servitut, dem Ususfructus und handeln darunter Alles

ab. - Servitutes rerum brauchen sie auch nur selten, und sagen

hier entw: Servitutes schlechtweg oder jura praediorum.

Wir sagen: persönliche und praedialServituten. Die Servitus ohne

Zusatz oder auch jure constituta entspricht ganz dem dominium ex

jure quiritium. Daneben wurdet»] ohne Namen eine Servitus ex jure

gentium angenommen; wir können es nennen bonitarische Servitut;

eben so kommt eine bonae fidei possessio bei den Servituten vor. Im

justinianischen Recht fiel die bonitarische Servitut mit der ursprüngl

Servitut zusammen.

Vom Besitz der Servituten.

Neben den Servituten gibts eine juris quasi possessio; bloße Ausübung

der Servituten gibt auch schon gewisse Rechte und Ansprüche.

Hier kommt an einer u derselben Sache ein wahrer Eigenthumsbesitz,

possessio und ein Servitutenbesitz eine quasi possessio oft in

Betracht. zB: A I ist Eigenthümer eines Landguts, B hat den Usus[

183]

fructus; B hat die quasi possessio ususfructus, A die rei oder corporis

possessio. Da haben nun die Neuern sich verleiten lassen zu glauben,

zwei Personen hätten denselben Besitz an Einer Sache. Der

wahre Besitz corporis, rei possessio steht der quasi possessio gegenüber.

Die Quasi possessio hat auch 2 Folgen wie die wahre possessio.

Durch sie kann begründet seyn: a. Anspruch auf Interdicte b: Erwerb

der Servituten durch fortgesetzten Besitz, Usucapio.

Beim Erwerb des Servitutenbesitzes, der quasi possessio gehört

auch das animo et corpore possidere und zwar folgendermaßen:

(134) Buch II. Dingliche Rechte

Bei den persönlichen Servituten gehört dieselbe Handlung zur Apprehension,

wie bei dem wahren Besitz.

Bei den PraedialServituten ist zu unterscheiden:

a. Einige sind so beschaffen, daß ihre Ausübung geschieht durch

unabhängige selbstständige Handlung zB das Recht über meinen

Acker zu fahren, reiten pp. Dadurch übt er sein Eigenthum an seinem

Acker nicht unmittelbar aus.

b. Andre können nicht anders ausgeübt werden, als vermittelst

des Besitzes der eignen Sache. zB. Einer hat das Recht einen Balken

auf meiner Mauer ruhen zu lassen; dies ist eine Ausdehnung seines

Hausbesitzes nach meiner Seite hin.

Ad a Die Apprehension liegt hier darin, wenn ich die Handlung

einmal ausübe, aber in Beziehg auf die Intention d:h: auf unser be

[184] hauptetes I Recht.

Nro 75. L 20 de serv: 8,1. <D.)

Wenn ich ein jus viae kaufe was kann ich fordern? Labeo glaubt dß

hier keine Traditio möglich, daher der Käufer eine Cautio fordern

könne[»]. Javolenus sagt dagegen, die einmalige Ausübung sei so

gut wie traditio; daher habe er auch die Interdicte.

(Nro 76) L 1 § 6 de itinere actuq priv, 43,19. <D.)

(Nro 77) L 7 eod: <D. 43,19)

L 22,25 quemadm: Servitus. 8,6. <D.)

Ad b. Der Besitz der Servituten ist blos eine Modification des Besitzes

der Hauptsache. Diese sind. 1. affirmative. 2. negative.

1. affirmative: setzen insgesammt eine fortdauernde Anstalt voraus,

und man erwirbt die Quasi possessio gleich durch die Gründung

dieser Anstalt.

(Nro 78) L 20 pr D. de S:P.U. 8,2.

2. Negative; zB wie erwirbt man die Quasi possessio des jus altius

non tollendi. Wenn der andre versucht hat, höher zu bauen, ich's ihm

verbiete, er dem Verbot Folge leistet, so besitze ich ganz gewiß.

Controverse. Wie kann ich anders den Besitz erwerben? Hier sagen

einige durch eine bloße symbolische Handlung, indem der andre

scheinbar zu bauen anfangt, ich's ihm nun verbiete u er absteht, so

soll ich den Besitz erworben haben. Andre dagegen sagen: Schon das

Unterlassen des andern setze in den Besitz, so zB das Nichthöherbauen.

Dies ist ganz unwahrscheinlich, weil dann jeder ungeheuer

viele Servituten besäße.

Die richtige Ansicht ist folgende: Nicht der blos zufällige factische

[185] Genuß ist [nicht] I hinreichend zum Besitz, sondern er muß in ei

(135) Cap. III. Von den Servituten.

nem sichtbaren Zusammenhang stehen mit einem behaupteten

Recht. Der Genuß des Vortheils muß einen juristischen Character

angenommen haben zB: der Nachbar muß meinem Verbot gehorchen

oder er muß wenn ich einen Vertrag mit ihm geschlossen, unmittelbar

nach dem Vertrag unterlassen haben, höher zu bauen. Es wird

also: Die Quasi possessio einer negativen praedialServitut erworben:

a. wo das Nichtthun sich auf einen Rechtstitel gründet, b. wo der

Versuch wirklich unterbrochen wurde.

Die beiden Klassen der Servituten unterscheiden sich dadurch,

daß unter den Praedialservituten eine große Anzahl von Rechten,

deren immer neue entstehen können, vorkommen; bei den PersonalServituten

aber nur gewisse individuelle Rechte, die ganz bestimmt

abgegrenzt sind, vorkommen.

Von den Personal-Servituten.

Eigentlich gibts deren nur 2. Ususfructus und Usus.

Ususfructus.

Ususfructus est jus re aliena utendi fruendi salva rerum substantia.

L 1, de usufr: < >

pr. I: ' a T. (2,4)

Utendi, fruendi. Uti heißt gebrauchen ohne etwas zu erwerben, frui

geht auf den Erwerb der Früchte. Salva rei substantia kann heißen:

donec substantia rei salva sit also so lange die Sache nicht untergegangen.

Dies ist aber theils ein überflüssiger Zusatz, theils auch

nicht wahr, denn wenn auch Substantia noch salva est u der

Usufructuar stirbt, so hört I der Ususfructus dann auf. [186]

Salva rerum substantia kann sich auch auf das uti frui, den

Fruchtgenuß beziehen, der ohne Nachtheil und Veränderung der

Substanz geschehen soll. Ususfructus ist das einzige theilbare Recht

unter allen Servituten.

L 1 § 9 ad L: falcidiam 35,2. <D.)

L 5 de usufr. 7,1 <D.>

Man kann ihn theilweise erwerben u verlieren.

wohl: h

(136) Buch II. Dingliche Rechte

Gegenstand des Ususfructus.

Er läßt sich nur auf solche Gegenstände anwenden, woran sich ein

Gebrauch ohne Zerstörung der Substanz denken läßt.

Rechte des Usufructuars.

Er darf uti, gebrauchen, u frui Früchte ziehen u zwar omnes fructus,

civile u naturale Früchte gehören ihm.

L 7 pr: de usufr: 7,1 <D.)

Jedoch soll er uti frui boni viri arbitratu.

L 9 pr, 13 pr eod.

d:h: wie ein guter Hausvater; hier ist gemeint wie ein guter Hausvater

die eigne Sache behandeln würde.

Rechte in Beziehg auf Häuser: Er kann sie selbst bewohnen oder

sie bewohnen [««] lassen, vermiethen pp

bei landwirthschaftl Gegenständen kann er selbst die naturalen

Früchte ziehen oder sie auch verpachten pp.

Die Bäume darf er nur hauen welche zum hauen bestimmt sind,

aber nach forstmäßiger Regel. I

[187] L 13 § 4, L 9 § 7 L 18 eod.

frag: vat: § 70, 71.

Der Ertrag der Bergwerke, Steinbrüche, der Jagd u Fischerei gehören

bei einem Landgute dem Usufructuar.

Rechte desselben in Beziehg auf Sclaven. Der Usufructuar kann

uti also den Sclaven zu seinen Diensten brauchen, dann erwirbt er

auch durch sie: a. was ex re sua i:e: usufructuarii, b. was ex operis

servi hervorgebracht wird d:h: auch das, was er wenn er ihn vermiethet,

erhält. - Was dem Sclaven geschenkt wird, pp erwirbt der

Eigenthümer, nicht der Usufructuar.

L 21 de usufr 7,1 <D.)

§ 41. per quas personas. 2,9.

fr. vat: § 71,72.

Die natürlichen und civilen Früchte der Thiere erwirbt der Usufructuar

auch.

§37In:dediv:rer:2.1.

Läßt sich der Ususfructus auch an einem Ganzen Vermögen denken?

Nach dem was bis jetzt gesagt ist heißt dies nur: er hat den Ususfructus

an Allen einzelnen Gegenständen die sich im Vermögen befinden.

Der Usufructuar kann diese Rechte selbst genießen oder einen andern

genießen lassen.

(137) Cap. III. Von den Servituten.

Eine Veräußerung des Usufructus ist nicht denkbar als persönl

Servitut, u doch kommt ein Verkauf vor in:

L 12 § 2 de usufr: 7,1. <D.)

fr: vat. §. 41.

Der Verkauf bezieht sich aber hier nur auf den Genuß des Ususfructus,

der Usufructuar bleibt derselbe und das Ende des Ususfructus

bleibt von ihm abhängig. I

Rechte in Ansehung der Disposition. [188]

Von keiner Seite soll etwas geschehen, wodurch die Substanz der Sache

wesentlich verändert wird. Dies darf der Proprietär gegen den

Willen des Usufructuars nicht; der Usufructuar darf dies aber auch

nicht.

Ueber Häuser:

cf: L 7 § 1 L 13 § 7 de usufr: 7,1 <D.)

Der Usufructuar soll nicht mal einen Bau vornehmen, wodurch das

Haus besser wird. Dies wohl daher: weil sich das Besserwerden

nicht absolut bestimmen läßt; es hängt dies von individuellen Beziehungen

von Geschmack und Bedürfniß ab.

L 13 § 7 cit de usufr: <D. 7,1)

cf L 7 § 3, L 8 eod

Zur Verzierung oder Erhaltung der Sache darf er Alles vornehmen.

Ueber landwirtschaftl Grundstücke.

Der Usufructuar darf Alles thun, was zum ordentlichen regelmäßigen

Landbau gehört.

L 7 § 3. de usufr: <D. 7,1)

Darf er auch die gewöhnl Art der Benutzung des Grundstücks ganz

verändern u verlassen. zB: Grundstücke, die bisher zum Landbau

dienten, in Steinbrüche verwandeln &c.

(Nro 87) L 13 § 5 eod: <D. 7,1>

Feuerbach civilist Versuche I. Nro 4.a

Die Emendation des letzteren ist nicht nöthig, und hängt nicht mit

der Stelle zusammen.

Vielmehr ist in (Nro 87) die Ansicht ausgesprochen, daß der

Usufructuar eine solche Veränderung mit dem Grundstück vorneh-

Feuerbach, Paul Johann Anselm, Civilistische Versuche, Th. 1, Giessen 1803 (Sav.

PB 1158)

(138) Buch II. Dingliche Rechte

[189] men könne, wenn dasselbe I besser dadurch wird. Bei Grundstücken

hänge das Besserwerden aber immer von dem höheren Geldertrage

den Einkünften ab, und hier sei auf solche persönliche Beziehungen

nicht Rücksicht zu nehmen. Bei Häusern ist dies aber gewiß

der Fall; der Mehrertrag macht diese für den Eigenthümer nicht besser.

Dies ist hier nur nach seinem persönl Bedürfniß anzunehmen.

Die Rechte des Proprietars in Bezug auf Veräußerung Verpfandung

pp bleiben dieselben. Er darf alle Rechte ausüben die den vollständigen

Genuß des Ususfructus nicht hindern.

L 2 Cod h Tit:

Der Usufructuar darf den Genuß des Ususfructus an einen andern

übertragen.

Der Eigenthümer kann seinen fundus nur mit Einwilligung des

Usufructuars zu einem locus religiosus machen.

L 17. de usufr: 7,1 <D.>

PraedialServituten kann der Proprietär [ohne Willen] nicht [des

UoufructuQro] der Usufructuar aber gar nicht constituiren. - Solche

PraedialServituten die den Ususfructus gar nicht berühren, kann

der Proprietär einseitig constituiren zB einem andern das jus altius

non tollendi.

Selbst mit Einwilligung beider Theile können keine PraedialServituten

die den Ususfructus berühren, constituirt werden.

(Nro 88) L 15 § 7 de usufr: <D. 7,1)

(89) L 16. eod <D. 7,1)

Einige laßen statt ne quidem, equidem, oder statt consentiente consciente

in

(Nro 88) <D. 7,1)

Die folg: Stelle steht aber unmittelbar mit der vorigen in Verbindung.

cf L 17 pr de usufr. <D. 7,1)

[190]

Dies ist ausnahmsweise hier religionis favore gestattet. I Man

fürchtete vielleicht, daß weil der Proprietär das Eigenthum nicht

voll hat, und der Usufructuar nur seine Lebenszeit hindurch Genuß

hat, deswegen mit beider Einwilligung leichtsinnig eine Menge Servituten

constituirt werden könnten.

Verbindlichkeiten desselben.

Jeder Ususfructus ist verbunden mit einer Obligation von Seiten des

Usufructuars: a darauf daß er die Sache während des Ususfructus

als guter Hausvater behandeln wolle

(139) Cap. III. Von den Servituten.

L 9 pr L 13 pr § 2 de usufr. 7,1. <D.)

b: daß er bei Beendigung des Ususfructus die Sache in gutem Zustande,

wie er sie erhalten, restituiren wolle.

Bei Häusern muß er gewöhnl Reparaturen vornehmen, dagegen

ist das Haus zusammengestür[%]zt oder abgebrannt, so ist er nicht

schuldig dasselbe wieder aufzubauen, also große Reparaturen vornehmen,

braucht er nicht.

L 7 § 2 eod.

Bei landwirtschaftl Grundstücken muß er das Land in gutem Bau

erhalten; Bäume beisetzen wo es nöthig pp

In der Regel muß er Alle Grundabgaben abtragen.

L 7 § 2,27 § 3 eod.

Bei Thieren muß er solche unterhalten; hat er eine Heerde als Universitas

in usufructu, so muß er dieselbe vollständig erhalten.

L 68-70 eod.

Der Usufructuar muß die Sache unversehrt zuI

rückgeben; ist die [191]

Sache untergegangen oder schlechter geworden, so haftet er für

Culpa levis, lata und Dolus, nicht aber für Casus.

Vom Quasiususfructus.

Er entstand durch ein Seit: es solle auch ein Ususfructus an den Sachen

stattfinden, deren Gebrauch in der Zerstörung bestehe!»].

Dig 7,5

In diesem Falle geht wahrhaft Eigenthum über d:h: indem einer

übernimmt in einer gewissen Zeit eine gleiche Quantität zurückzugeben.

Dies Verhältniß ist nicht anders als ein Darlehen ohne Zinsen.

Der Zinsgenuß ist eigentlich der Zweck des ganzen Geschäfts.

Das Seit beruhte auf der Bestimmung der lex Julia et Papia Poppaea;

sie bestirnte daß der überlebende Ehegatte an einem Drittheil

des Vermögens den ususfructus haben sollte. Um diese Bestimmung

nun allg: anwendbar zu machen, da wenn der Nachlaß nur in Geldvermögen

bestand, daran kein Ususfructus stattfinden konnte, da

nach dem Begriff desselben die Sache durch den Gebrauch nicht untergehen

oder zerstört werden durfte, verordnete das Senatusconsult,

daß auch an solchen zerstörbaren Sachen, also an Geld, ein

Ususfructus sollte gedacht werden können. Diesen nannte es Quasi

ususfructus. Für uns hatte schon zu Justinians Zeit die lex Julia

keine Gültigkeit mehr, also hat der Quasi ususfructus seine alte Bedeutung

verloren. I Die Proprietaet geht hier wirklich auf den [192]

Usufructuar über; die Dauer war die Lebenszeit.

(140) Buch II. Dingliche Rechte

L 1, L 2 § 1 L 7, L 3 de usufr: ear: rer. 7,5. <D.)

Durch dies Institut wurde in einem ganz andern Sinne wie eben,

Ususfructus am ganzen Vermögen möglich.

Wie stehts mit diesem Institut im justinianischen Recht, wo die

lex Julia nicht mehr existirte? In mehreren Fällen war es eingeführt,

daß einer an einem Ganzen Vermögen Ususfructus haben

sollte; dazu war der Begriff jenes Quasiususfructus hier nöthig. Ferner

erhielt er sich bei Legaten.

Usus.

Diese Lehre ist bestritten. Der bloße Name scheint die eine Hälfte

des ususfructus zu umfassen. Das bloße jus utendi soll nur gegeben

werden, das Gebrauchen der Sache ohne Zerstörung, nicht aber das

Früchteziehen /frui./

(Nro 91) L 1 § 1 D de usu 7,8

(92) L 2 pr D. eod: <7,8>

In diesem Begriff des Usus liegt:

1. Etwas ganz persönliches, eigner Gebrauch der Sache; der Usus

an sich kann daher auch nicht mal dem Gebrauch nach einem andern

überlassen werden.

§ 1,2,3. Inst eod. 2,5

Der Gebrauch ist aber doch auf jene Personen auszudehnen, die

durch Familienverhältnisse mit dem Usuar verbunden sind.

L 2,3,4,6. de usu, 7,8 <D.) I

[193]

2. Weil der Usus etwas persönliches ist, läßt er sich seiner Natur

nach nicht theilen; ideale Theile sind nicht möglich.

L 19 D. de usu 7,8.

Controverse. Die Neuern sind von diesem natürl Begriff abgewichen,

besonders wegen folg: Stellen:

(Nro 93) L 22 pr D eod. <7,8>

(94) L 5 § 2 D de usufr ear rer. 7,5

Es gibt: A. Gegenstände, an welchen ein eigentlicher Usus sine

fructu vollständig möglich ist. B. Gegenstände, woran gar kein Usus

möglich ist. C. Gemischte Gegenstände, wo theilweise der Usus möglich

ist, theilweise nicht.

AdA Ist unser Begriff ganz anzuwenden.

Ad. B. Wenn hier dennoch ein Usus zugesagt wäre, was ist darunter

zu verstehen? Ein uti sine fructu ist nicht möglich. Ein Testament

hinterläßt einem den Usus eines Landes, Waldes wie ist dies

(141) Cap. III. Von den Servituten.

zu interpretiren? Der Testator hat gewiß nicht sagen wollen, ich will

ihm gar nichts hinterlassen, sondern ihm das hinterlassen, was dem

Usus am nächsten kommt, den Ususfructus. So sind

L 22, cit

L 5 § 2 D cit

zu erklären.

Ad C. Bei Gebäuden. Da gehört zum Usus das Recht das Haus zu

bewohnen mit der Familie. Ist das Haus zu groß für ihn so nimmt

man an, die Theile die er nicht bewohnen kann darf er vermiethen.

L2§lL4pr . I

Bei einem Landgute. Die Gebäude kann er bewohnen. Die Wiesen, [194]

Felder pp nicht gebrauchen? Von den Früchten nun soll er so viel

nehmen dürfen, als er in seiner Haushaltung verbrauchen kann.

L 10 § 4,12 § 1, L 15 pr de usu. 7,8 <D.)

Bei einem Sclaven. Den Sclaven zu eignen Diensten gebrauchen

durfte der Usuar; nicht aber Miethe von seinen Diensten ziehen.

L 12,§ 5,6 de usu 7,8 <D.>

Bei Arbeitsthieren. Sie dürfen wir für uns arbeiten lassen, aber sie

nicht zur Arbeit vermiethen.

L 12 § 4,5. eod.

Bei NichtArbeitsthieren. Diese werden blos zum Fruchterwerb gehalten.

Ist daher einem zB eine Heerde Schaafe hinterlassen, so soll

der Usuar erst den Dünger von ihnen ziehen, dann aber auch etwas

weniges Milch von ihnen nehmen.

L 12 § 2 de usu 7,8 (D.)

§ 4 Inst: eod. 2,5

Neben jedem Usus findet sich genau die doppelte Obligatio, wie

beim ususfructus.

L 13. § 2 de usufr: 7,1 <D.>

L 22 § 2 de usu. 7,8 <D.)

Auch gelten alle Bestimmungen in Beziehung auf das Einwirken auf

die Substanz der Sache.

L 23. eod.

Controverse. Die Ansicht der Neuern ist folg: Ususfructus I ist das [195]

Recht: Alle Früchte zu sich zu nehmen. Der Usus das Recht die Sache

zu gebrauchen und die nothdürftigen Früchte zum Unterhalt

des Usuars zu ziehen. Dazu paßt aber nicht: 1 Die Miethe welche der

[Pachter] Usuar ziehen kann von den Theilen eines Hauses die er

mit seiner Familie nicht bewohnen kann. 2. Die Früchte, deren er

bei einem Landgute so[»] viel nehmen darf, als für den Haushalt sei

(142) Buch II. Dingliche Rechte

ner Familie und seiner Gäste nöthig sind. Gäste gehören aber nicht

zur dringenden Nothdurft.

Bei den Römern kam dies Institut besonders bei Testamenten vor;

der Usus ist im römischen Recht nicht juristisch technisch fixiert,

daher fand es in Deutschland keine Anwendung. Das Gebrauchsrecht,

wie man ihn nennen wollte, umfaßt auch das Verhältniß des

Miethers Pächters. Für den Ususfructus haben wir einen technischen

bezeichnenden Ausdruck: Nießbrauch.

Habitatio.

Das Recht an einem bestimmten Hause wird im Testamente zugestanden.

Früher nahm man die Habitatio als etwas beschränkteres

als den Ususfructus an, nach der neuern Ansicht nahm man an, der

reine Ususfructus sei darunter zu verstehen — Ferner

L 13 Cod de usufr 3,33.

§ 5 Inst: de usu et habit: 2,5

zum Vortheil des Inhabers sollen einige juristische Eigenthümlichkeiten

Anders bestimmt seyn, wie beim Ususfructus.

Die Habitatio soll fortdauern ohngeachtet der Capitis deminutio.

Dies Recht der Habitatio soll fortdauern, auch wenn es eine Zeitlang

[196] nicht I ausgeübt wird. Beim Ususfructus war dies Anders. Non

utendo perit ususfructus.

(Nro 95) L 10 D. de cap. min: 4,5.

L 10 pr: de habitatione3 7,8 <D.>

L 1 § 9 ad L falcidiam 35,2. <D.)

Der Satz in Nro 95 inf ist sehr dunkel. Streng genommen ist die Habitatio

ein mehr factisches, nicht so wie Eigenthum Ususfructus und

Usus ein Rechtsverhältniß. Es wird für das Bedürfniß eines Menschen

factisch, nicht so durch Dazwischenkunft eines Rechts in seiner

Person, seiner Willkühr gesorgt. Legate sollen so factisch behandelt

werden.

Operae / Operae servorum /.

Ist einem im Testament Operae servorum hinterlassen? Auch dies

sieht man als etwas mehr factisches als juristisches an [daher], daher

es auch unabhängig gemacht ist von Cap: deminutio u non usus.

L 2. de operis serv: 7,7. (D.)

L 2 de usu legato. 33,2. <D.)

a de usu et habitatione

(143) Cap. III. Von den Servituten.

Später haben die Römer angenommen: Das Recht der operae soll

fortdauern bis zum Tode des Sclaven, also auch auf die Erben des Inhabers

übergehen, daher der Begriff von persönlichen Servituten

ganz weggeffallen ist.

L 1 § 9 ad L: falcidiam 35,2. <D.)

Die Operae der Thiere meinen die Römer hier auch.

L 5 § 3, usufr: quemod: caveat: 7,9. (D.)

Realservituten:

Jura praediorum, Servitutes schlechthin. Das berechtigte Subject ist

ein Grundstück d:h: der jedesmalige Eigenthümer desselben hat das

I Recht. [197]

Dies Recht geht gegen ein Grundstück. Das berechtigte Grundstück

heißt: praedium dominans, das beschwerte praedium serviens,

dies ist römischer Ausdruck, jenes nicht.

L 140 de verb: obl: 45,1 <D.)

L 8 pr § 1 de act emti. 19,1 <D.)

Wie kann ein Grundstück solcher fortwährender ewiger Last unterworfen

werden in Bezug auf das benachbarte Grundstück.

Dies ist mögl unter folg: Bedingungen:

1. Im alten Recht. Beide Grundstücke müssen unbedingt im

Eigenthum d:h: im quiritarischen Eigenthum seyn. In neuerer Zeit

nahm man an: Auch wo kein Eigenthum stattfindet soll ein Analogon

der Servituten stattfinden.

L 1 § 1 communia praed: 8,4 (D.)

L 3 pr de usufr: 7,1 <D.)

Eine Servitut ist jetzt nur möglich an den Eigenthumsfähigen

Grundstücken.

L 4 commun: praed: 8,4. (D.)

Gegen eine res religiosa, eine res communis ist eine Servitut nicht

möglich.

(Nro 81) L 13 pr D: Com: praed: 8,4.

2. Die Servitut soll dem herrschenden Grundstück nützlich seyn.

utilis esse debet praedio dominanti. Den Neuern machte hier

(Nro 82) L 8 pr D de serv 8,1

viel zu schaffen. Es

wird in diesen Fällen allerdings ein gewisser

Vortheil erreicht, aber nur rein persönliche Vortheile, die ich eben so

genießen I könnte, wenn ich nicht Eigenthümer des benachbarten [198]

Grundstücks wäre.

(144) Buch II. Dingliche Rechte

fundo utilis heißt also: Der Vortheil soll zunächst zuwachsen dem

Grundstück und mittelbar durch dies der Person.

L.4,5,6. de serv: praed: rust. 8,3 (D.)

3. Die Servitut muß stattfinden zwischen benachbarten Grundstücken

d:h: sie müssen in einer solchen Nähe liegen, daß die Servitut

ausgeübt u genossen werden kann. Also ist dies nicht so zu verstehen,

daß sie affines seyn müssen. Wird der Genuß durch weite

Entfernung pp unmöglich, so ist die Servitut so lange suspendirt bis

das Hinderniß wegfallt.

L 4 § 8, L 5,6 pr si servitus 8,5 <D.>

L 7 § 1 de serv: praed rust 8,3 <D.>

L 7 § 1 communia praed. 8,4 (D.)

4. Die Servitut muß haben eine causa perpetua

L 28 de serv praed urb: 8,2. <D.)

d:h: nicht in sofern sie ununterbrochen ausgeübt wird, sondern es

bezieht sich dies auf die Servituten, deren Besitz unmittelbar verbunden

ist mit dem Besitz der Hauptsache, nicht auf die Servituten

die durch selbstständige Handlungen ausgeübt werden. zB bei der

des Tropfenfalls.

5. Die Servitut soll nicht beschränkt werden können durch Bedingungen

u Zeitbestimmungen. Man erwirbt jede Servitut troz der

[199]

ausgesprochenen Bedingungen absolut und auf ewige I Zeit, doch

wird der Vertrag darüber durch eine exeptio doli oder facti aufrecht

gehalten.

L 4 pr de serv 8,1 (D.)

L 4 de usufr 7,1 <D.)

L 1 § 3 quando dies 7,3. (D.)

Hier ist eine solche Beschränkung nur persönlich möglich. Beim

Ususfructus ist sie auch dinglich möglich. Darüber war früher

Streit.

fr: vat. § 48-50

Die Praedialservituten werden eingetheilt in: jura praediorum rusticorum

u urbanorum.

Praedium urbanum heißt hier: ein mit einem Gebäude versehenes

Grundstück

Praedium rusticum ein Grundstück ohne Gebäude

L 1 pr D. Comm: praed: 8,4.

§ 1 Inst de serv: 2,3

Servitus praedii urbani oder rustici heißt die Servitus, wobei das

praedium dominans ein urbanum oder ein rusticum ist.

(145) Cap. III. Von den Servituten. 145

§ 1 Inst de serv. 2,3

L 1 § 1 communia praed (D..8,4)

Im alten Recht: waren die Serv: praed: rust: mancipi, die praed: urban:

nee mancipi

Ulp. 19,1.

Im justinianischen Recht ist der einzige Unterschied: Die praed:

rust. Serv: können verpfändet werden, die Serv: praed: urb: nicht.

L 11, § 3, L 12 de pign. 20,1 <D.)

Servitutes praediorum urbanorum.

1. Einige Servituten darauf, dß man sein Gebäude in den Raum des

andern hinein erweitern I darf. [200]

a so, dß ein Balken pp ruhen darf in der Wand des Nachbars,

a. so, daß der Nachbar die Mauer worauf der Balken ruht noch ausbessern

muß; dies ist jus oneris ferendi ß. oder nicht, jus tigni immittendi

b. so, daß mein Balken blos in seinem Räume schwebt, ohne Unterstützung,

jus projiciendi protegendi.

L8§2,L6§2s i serv: 8,5 <D.)

L 33, 2. de serv: pr: urb: 8,2 <D.>

Bei dem jus oneris ferendi ist das facere nicht die Hauptsache sondern

blos ein Accessorium des pati.

Als Servitut ist nicht zulässig, daß ein ganzer Hügel über meinem

Boden gebaut werde.

L 17 communia praed. 8,4. (D.)

c. Ein einzelnes Stockwerk auf das Haus meines Nachbarn zu

se[l]tzen, ist als Servitut zulässig.

L 47 de damno infecto. 39,2 (D.>

2. Einer muß etwas aufnehmen aus des Nachbars Haus, was ihn eigentlich

beschwert.

a. jus stillicidii, servitus stillicidii avertendi, reeipiendi. Das Recht

was mir zusteht den Tropfenfall von mir abzuwenden, die Pflicht des

Nachbarn ihn aufzunehmen

b. jus fluminis. Das Recht der Dachrinnen.

L 20 § 2-6 de serv: urb. 8,2. <D.)

c. jus stillicidii non reeipiendi avertendi

L 2 D de serv: praed urb: 8,2

d. Servitus cloacae, das Recht einer Ableitung I durch des Nach[

201]

bars Boden.

(146) Buch II. Dingliche Rechte

3. Die sich auf Luft und Aussicht beziehen:

a. Das jus altius non tollendi.

L 2 de serv pr: urb: 8,2 <D.>

Gibt's auch eine Servitut darauf, daß ein Nachbar auf einen Theil

seines Bodens gar nicht baue? ein jus omnino non tollendi. Es ist

dies zulässig, schon weil für das jus altius non tollendi kein Maaß

angegeben ist.

L 20 pr de serv: pr: rust 8,3 <D.)

b. Servitus ne luminibus officiatur.

c. Servitus, ne prospectui officiatur; auch jus prospiciendi.

L 4,15,16 de serv praed urb. 8,2. <D.)

§ 2 Inst de actionibus. 4,6

Gajus. IV. §.3.

d. Servitus luminum - (Viel bestritten)

(cfNro84) L 4 D. de serv: pr: urb 8,2 <D.>

Diese Servitus ist gleich mit der Servitus fenestrae.

Westgoth: Gaj. II, 1 § 3.

Steht zwischen meinem u des Nachbars Gebäude eine gemeinschaftl

Wand, so darf keiner ein Fenster brechen. Muß der Nachbar nun

dulden daß ich ein Fenster breche, so ist dies eine Servitus fenestrae,

eben so wenn die Wand nur sein Eigenthum ist, und er lumina

nostra excipere debet, d:h: dulden muß, daß ich Fenster breche.

cf L 40 de serv: praed: urb: 8,2. <D.)

Der Grund des Zweifels liegt in der Aufzählung der Servituten bei

Gajus loc: cit.

Er spricht von einer Servitus fenestrae, dann von einer Servitus lu

[202] minum; die Terminologie war aber I schwankend, und für Eine Servitus

konnten verschiedene Namen vorkommen.

Paulus nimmt Servitus luminum für das, was Gajus servitus fenestrae

nennt, und Gajus nennt in der angeführten Stelle Servitus luminum,

was sonst Servitus, ne luminibus officiatur genannt wird.

Feuerbach übersetzt in

L 4 D. de serv: pr. urb: 8,2 <D.)

ut vicinus lumina nostra excipiat, der Nachbar müsse die uns beschwerlichen

Sonnenstrahlen aufnehmen, abwenden. - Servitus luminum

ist also nach ihm Schattendienstbarkeit.

e. Servitus altius tollendi d:h: das Recht auf eignem Boden über

eine gewisse Grenze hinauszubauen

L 2 de serv: pr: urb: 8,2 <D.)

L 2 pr de serv pr: rust 8,3. <D.)

(147) Cap. III. Von den Servituten.

Gajus IV. § 3.

fr: vat. § 53

Nach dem reinen Begriff des Eigenthums habe ich das Recht als Eigenthümer

so hoch zu bauen, als ich will; wie kann dies Recht Gegenstand

einer Servitut seyn? Bei dem jus stillicidii non recipiendi

entsteht dieselbe Frage:

Die Möglichkeit solcher Fälle konnte in ganz versch: Fällen vorkommen.

Polizeil Verordnungen beschränkten zB: allg: das Recht so hoch zu

bauen als man will auf eine Grenze. Nun habe ich mit allen meinen

Nachbarn die dabei interessirt sind, einen Vertrag I geschlossen [203]

etwa 10 Fuß höher zu bauen, als nach der polizeil Bestimmung erlaubt

ist. Dies ist Servitus altius tollendi. - Ferner wenn eine Servitus

altius non tollendi bestand; nun wieder entkräftet werden soll,

so kann dies durch Aufhebung der Servitut, aber auch durch Bestellung

einer Gegenservitut geschehn; dies muß da geschehen, wo die

Servitut nur zum Theil entkräftet werden soll.

Beim jus stillicidii non recipiendi gilt die letzte Ansicht. Eine vorige

Servitus stillicidii recipiendi soll zum Theil beschränkt werden.

Der Tropfenfall soll zB: von 5 Fuß auf nur 2 Fuß gesetzt werden. Für

die 3 Fuß muß nun eine Servitus stillicidii non recipiendi bestellt

werden.

Servitutes praediorum rusticorum.

1. Wegegerechtigkeiten

a. iter, b. actus, c. via. hiemit sind 3 versch: Grade solcher Wegegerechtigkeiten

gemeint.

a. iter dazu gehört, gehen, reiten.

b. actus. gehen, reiten, fahren, Viehtreiben

c Via, gehen, reiten, fahren, Viehtreiben, Steine u Balken schleifen,

u hastam erectam ferre.

Eine Neue Ansicht ist neuerdings aufgestellt worden: Ursprüngl

gab's nur iter und actus; dafür sprechen auch die Verbalausdrücke:

ire, agere. Häufig nun wurde in Testamenten einem eine Servitus itineris,

actus zugestanden. Nun geschah's wohl, dß man dies auch

unter dem Namen via that. Via war immer ein öffentlicher Weg.

Hier interpretirte man: man hat ihm das jus agendi geben wollen u

noch etwas mehr. Unter hastam rectam ferre ist dann gewiß verstanden:

man darf fahren I mit einem wohlbeladenen Wagen. Die [204]

(148) Buch II. Dingliche Rechte

Via war als öffentlicher Weg nach ihrer Breite schon in den XII

Tafeln bestimmt. 8 Fuß Breite grade aus, 16 Fuß bei Biegungen.

Diese Bestimmung nahm man nun später mit hinüber in die Servituten.

L 1 pr, L 7 pr, L 12 de serv: pr: rust 8,3. <D.)

L 8. D. eod

Varro de lingua latina VI.a

Aehnliche Servituten sind: zu schiffen über den Teich, See des Nachbarn,

zu dreschen auf seinem Boden, pp.

2. Leitung und Benutzung des Wassers.

a. Servitus aquaeductus. Darin liegt a. das jus aquae, das Recht

des Nachbars Wassers uns zuzueignen, ß. jus itineris, das Recht,

das Wasser über den Boden des Nachbarn auf unsern Boden zu leiten.

Beides zusammen macht das jus aquaeductus aus

b. Servitus aquaehaustus: Das Recht Wasser auf dem Boden des

Nachbarn zu haben, also zugleich über seinen Boden gehen.

Diese beiden Servituten sind nur denkbar bei einem stets fließenden

Wasser, denn sonst würde die causa perpetua fehlen.

L.4 § 5,6 de aqua quotidiana. 43,20. (D.)

Dann muß das Wasser a capite i: e: aborigine geholt werden. Das

Recht kann nur gegen den Eigenthümer gehen, drum zB: ists nicht

möglich bei einem Flusse.

L 9 de serv: pr: rust 8,3 <D.>

L 2 communia praed. 8,4 (D.)

3. Benutzung der Früchte und Mineralien.

[205] Das Recht solche dadurch zu unserm Eigenthum I zu machen.

a. Jus pascendi. Weidegerechtigkeit

L 1 § 1, L 3 pr L 4 de serv: pr: rust. 8,3. (D.)

Nach unserer Praxis bei weitem die wichtigste Servitut; bei den Römern

kam sie selten vor.

b. Das Recht Holz zu fallen, so weit die Servitut fundo utilis ist.

c. Das Recht Steine zu brechen, Sand zu holen.

Alles nur so weit dies fundo utilis ist, u kein persönlicher Vortheil

dadurch erreicht wird.

Varro M. Terentius, De lingua latina qui supersunt, Berolini 1826 (Sav. PB 2929).

(149) Cap. III. Von den Servituten.

Rechtsmittel

Confessoria actio.

Diese ist die Klage für Alle verschiedenartigen Servituten; die Klage

des Servitutberechtigten, gegen den welchen ihn in irgend einer Art

verletzt.

§ 2 Inst de act 4,6.

L 2 pr si serv: 8,5. <D.>

Bei Allen Klagen muß man trennen Person des Klägers u Person des

Beklagten, petitor u possessor bei den actiones in rem. Auch bei der

rei vindicatio kommen diese Ausdrücke vor, und da ist possessor in

doppelter Rücksicht wahr, theils weil der Beklagte wirkl possessor

seyn muß, theils weil possessor der generische Stamm für Alle actiones

in rem ist. Bei der Confessoria ist es nicht so; man kann sie auch

gegen den stellen, der blos wörtlich sich das Recht anmaßt. - Es

steht hier in der Willkühr der Partheien, wenn sie wollen Kläger zu

werden, je nachdem der Eigenthümer zuerst die negatoria actio oder

der Servitutberechtigte die Confessoria actio zuerst anstellt. In den

meisten Fällen wird jeder sein Interesse dabei haben nicht Kläger

sondern Beklagter zu werden. Wie kann er dies I bewirken? Ist [206]

man nur im Besitz, so muß der andre schon als Kläger auftreten.

Bei den Klagen aus Obligationen kann diese Frage nicht vorkommen,

eben so nicht bei der rei vindicatio, der publ. in R. actio.

L 5 § 6 si ususfr: 7,6 <D.)

§ 2 Inst de act: 4,6

(Nro 96) L 6 § 1 D. si serv: 8,5

possessor heißt in der letzten Stelle Beklagter. - Diese Stelle ist genommen

aus Ulpian, Lib XVII ad Edictum; daraus ist auch:

L 5 § 6 si ususfr cit

und. Nro 97 L 8 § 3 eod 8,5 <D.)

genommen, wo possessor eben so vorkommt. — Statt eum muß eundem

gelesen werden und esse hat in jener Stelle den Begriff von esse

posse.

Nimmt man hier possessor als juristischen Besitzer so geht aus

der Stelle hervor: Der Gegner erhält eine Quasi possessio dadurch,

daß ich zufallig nicht höher bauen. Dadurch wäre jeder im Besitz

unzähliger Servituten, wovon oben.

(150)

Buch II. Dingliche Rechte

Bedingungen:

in der Person des Klägers. Er muß behaupten und beweisen, daß er

Servitutinhaber sei. - Bei den praedialServituten ist dies zusammengesetzter;

das berechtigte Subject ist der fundus. Hier zerfallt

die Behauptung in zwei Stücke: a. Daseyn der Servitut zum besten

des fundus. b. Eigenthum am fundus in meiner Person.

L 2 § 1. si serv: 8,5. <D.)

Die Confessoria actio ist als actio utilis auch dem Emphyteuta, Superficiar

und Pfandgläubiger gegeben.

L 16 de serv: 8,1 <D.>

L 3 § 3 de op: novi: nund: 39,1. (D.)

Der Person des Beklagten. Er muß in irgend einer Art die Servitut

[207]

stören; I die Störung wird auf die ausgedehnste Weise gedacht.

Einzelne Ausübungen der Servituten werden gestört, oder blos behauptet

man habe ein Recht zu stören,

L 1 pr, 5 § 1,6 si ususfr: 7,6 <D.>

da kann schon die Confessoria actio angestellt werden. Ebenso bei

Praedialservituten.

L 4 § 5 L 9 pr: L 10 § 1 si serv: 8,5. <D.>

Zweck und Wirkungen der Klage.

A. Der Ausspruch, die Servitut sei in der Person des Klägers vorhanden.

L 8 § 4 si serv: 8,5 <D.>

Alle übrigen Folgen ergeben sich hieraus von selbst, entw: Restitutio

der Sache, Schadensersatz, und Cautionen.

L 5 § 8,4,6 si ususfr. 7,6. <D.>

L 60 pr de usufr: 7,1 <D.)

L 4,6 § 6 si serv: 8,5 <D.)

Beweis.

Wer eine Thatsache behauptet muß beweisen, (affirmans probat)

daraus ergibt sich:

Der Kläger muß beweisen das Daseyn der Servitut. Bei den persönl

Servituten ist dieser einfach.

Bei den praedialServituten muß er beweisen: a. daß der fundus

die Servitut habe, b daß er Eigenthümer des fundus sei.

(151) Cap. III. Von den Servituten.

Bei der Negatoria actio muß der Kläger zuerst sein Eigenthum beweisen

/dies wird meist nicht bestritten werden/. Klagt der andre

confessorisch, so brauche ich als Beklagter nicht Eigenthum zu beweisen.

- Ferner muß bei der negatoria actio, wenn der andre zB gegen

mein Eigenthum den Ususfructus setzt, dieser letztere als affirmans

die Existenz des Ususfructus beweisen. I

In Beziehung auf das Daseyn der Servitut macht es also keinen [208]

Unterschied, ob der eine negatorisch, der andre confessorisch klagt.

Ein Schein dagegen ist der Name negatoria actio, als ob der Kläger

die Nichtexistenz positiv behaupte und also auch beweisen müsse.

(Nro 98) L 3 pr D si ususfr. 7,6. <D.)

Die Klage ist in der That gerichtet auf ein dem Kläger zustehendes

Recht; es ist also eigentlich nichts als eine Eigenthumsklage, auf

den Theil den man das jus prohibendi nennen kann.

Der Kläger behauptet: ich bin Eigenthümer der Beklagte gibt's zu,

sagt aber ich habe ein dein Eigenthum beschränkendes Recht; dies

ist also das Verhältniß der Exceptio, und diese muß der Beklagte beweisen.

Der Unterschied liegt blos in der processualischen Form; gäbe es

blos eine rei vindicatio, so würde man sagen müssen, wie beim

Pfandrecht, der Beklagte schützt eine Exceptio servitutis &c entgegen.

Das Wesen ist ganz dasselbe und der Name Exceptio kommt

nur nicht wegen der negatoria actio vor.

L 7 pr Usufructuar: quemad: caveat. 7,9. (D.)

Jeder also, der eine Servitut behauptet, muß sie beweisen, ohne Unterschied

ob er mit der confessoria klagt, oder mit der negatoria verklagt

wird.

Controverse. Die Neuern sagen: wegen der praesumtio pro libertate

d:h der praesumtio dß das Eigenthum frei sei, müsse der welcher

ein beschränkendes Recht, eine Servitut behauptet, beweisen.

Falsch, denn nach I der allgemeinsten Beweistheorie ist hier der [209]

behauptende Servitutinhaber zu beweisen verpflichtet, affirmans

probat.

Controverse. Die Neuern sagen weiter: Der Besitz befreit den Beklagten

von der Beweislast in Betreff des Erwerbs der Servitut. Die

praesumtio pro libertate werde hier von der praesumtio pro possessore

überwunden.

Es ist hier dieselbe Analogie wie beim Pfandgläubiger, da das Verhältniß

des Eigenthümers zum Pfandgläubiger dasselbe ist, wie das

des Eigenthümers zum Usufructuar pp Der Pfandgläubiger muß

(152) Buch II. Dingliche Rechte

aber, wenn die rei vindicatio gegen ihn angestellt wird, sein Pfand

recht beweisen, obschon er im Besitz ist.

L 10 Cod de pign: act. 4,24

L 1 Cod si pignoris conventio 8,33.

Dasselbe muß daher behauptet werden, wenn der Eigenthümer die

actio negatoria gegen einen anstellt, der eine Servitut für sich behauptet,

und im Besitz derselben ist, dieser behauptende Servitut

Inhaber trotz seines Besitzes den Beweis über sein Recht führen

muß.

In (Nro 99) L 15 D. de op: novi nunc: 39,1.

haben die Neuern gesagt: de jure suo probare heiße Allen Beweis

übernehmen der im Prozesse vorkommt, also auch dß der Gegner die

Servitut nicht habe.

De jure suo probare heißt die Klage aus seinem Eigenthum, also

das Recht was man sich selbst zuschreibt beweisen; so wie in

(Nro 98) L 3 pr D: si ususfr: (7,6)

das: de suo jure agere ausschlieslich von der Behauptung des Eigenthums

gebraucht ist.

Negatoria actio.

[210]

Sie ist eine Eigenthumsklage, wobei das allg: über I sie auch vorgekommen.

Ueber ihren Beweis ist aber beim Beweis der Confessoria

gesprochen worden.

Caution bei den Personalservituten.

Mit dem Ususfructus ist verbunden eine Obligatio des Usufructuars

auf bescheidenen Gebrauch der Sache; dafür muß der Usufructuar

zur Sicherheit des Eigenthümers Caution durch Bürgen stellen

Dig. 7,9.

L 13 pr de usufr: 7,1 (D.)

Diese Caution ist allg: vorgeschrieben für jeden Ususfructus u Usus,

und sie ist vorzüglich beim Quasiususfructus, wo das Object zerstört

wird. Da ist sie also die einzige Sicherheit, da das Eigenthum untergeht,

also in der Natur des Rechts keine Sicherheit mehr liegt.

Die Caution kann vom Eigenthümer erlassen werden. Der Testator

ist aber nicht befugt, die Caution zu erlassen.

L 7 Cod ut in poss: 6,53.

Nach der lex Julia durfte der Testator nicht proprietaet hinterlas

(153) Cap. III. Von den Servituten.

sen; durch Leistung der Caution wurde verhindert, daß nicht die zugegebene

Bestellung des ususfructus der Proprietät fast oder ganz

gleich komme. Dies also dem Grundsatz der Lex Julia ganz angemessen

ließ Justinian als Inconsequenz in seinem Recht stehen.

Errichtung der Servituten

Vertrag und Tradition

Das Eigenthum kann erworben werden daß es I jetzt erst an derSache anfangt, oder so daß es durch eine Hand in die andre geht. Jener

Fall ist bei den Servituten der einzige. Mit Erwerbung der Servitut

wird dieselbe auch erst erzeugt. Die Servituten sind ja entw: unzertrennlich

mit einer Person oder einem fundus verbunden.

[2li]

Wie kann eine Servitut errichtet werden? Entw: gründet sich die

Servitut auf freien Willen des Eigenthümers, Veräußerung (dieser

kann auch als letzter Wille ausgesprochen seyn) oder auf eine gesetzliche

Vorschrift zB Adjudicatio, Ersitzung

Freier Wille des Eigenthümers unabhängig von Testament.

Vertrag und Tradition.

Im Vertrag muß nun die Absicht auf eine Servitut hervorgehen.

L 10 Cod de usufr: 3,33.

Controverse. „Vertrag allein ohne Tradition kann keine Servitut hervorbringen.

Besitzübertragung gehört mit dazu" Dies ist allg: Meinung

aber gewiß falsch. Bloßer Vertrag kann gewiß eine Servitut

hervorbringen.

Was hier von einer Servitut gilt, gilt auch von der andern.

L 3 § 3 D de usufr: 7,1

L 5 de servitutibus 8,1. (D.)

Vor Justinian gabs eine allg: Form wodurch eine Servitut entstehen

konnte, die in jure Cessio. Sie konnte gebraucht werden auf 2erlei

Art: so indem ich das Eigenthum an einen Andern übertrage und

m ir die Servitut vorbehalte, deducitur Servitus oder indem ich die

Servitut auf Anstellung der Confessoria actio einräume, transfertur

Servitus. I

Ulp. 19 § 11Gaj. II § 29, 33.

fr: vat. § 45,47.

[212]

(154) Buch II. Dingliche Rechte

Auch die Mancipatio konnte unmittelbar Servituten hervorbringen

bei den jura praed: rusticorum, aber auch indirect um den Ususfructus

zu gründen, indem ich das Eigenthum einer Sache mancipire

und mir den Ususfructus vorbehalte. Also wieder deducitur Ususfructus.

Ulp. 19,1.

Gajus. II § 29-33.

frag. vat. 47,80.

Neben den Servituten gabs auch eine Servitutis bonae fidei possessio,

und etwas was dem bonitarischen Eigenthum möglich war; so

waren keine Servituten an Provinzialgrundstücken möglich aber ein

Analogon davon.

In welcher Form wurde die bonae fidei possessio der Servituten

erworben? Hier wendete man die Theorie der publiciana actio beim

Eigenthum auf die Servituten an, u sagte wie dort: bonae fidei possessio

kann durch Traditio erworben werden.

(Nro 101) L 1 pr D quib: mod ususfr. 7,4.

(102) L 3 pr D de usufr: 7,1.

Worin besteht die Traditio bei den Servituten?

(Nro 75) L 20. de serv: 8,1. <D.)

Wie wurde die bonitarische Servitut aber erworben? zB: 2 Nachbarn

von Provinzialgrundstücken wollen einen Aquaeduct als Servitut bestellen.

Man wandte hier die in jure Cessio ohne ihre positiven Bestandtheile

[weg] an, und da blieb nichts übrig als die bloße Form

des Vertrags. Dasselbe geschah nicht blos an Provinzialgrund[

213]

stücken, auch in Italien in folg: I Fällen, wenn ein Superficiar oder

Emphyteuta seinem Nachbarn eine Servitut bestellen wollte.

(Nro 102) L 1 pr D cit 7,4.

(101) L3prDcit7,l.

Omnium praediorum d:h: nicht blos an [Prov] italischen sondern

auch an Provinzialgrundstücken. In Nro 101 inf. proinde traditus

usufr: geht auf bonae fidei possessio

Zu Justinians Zeit nun konnte man sagen: bloßer Vertrag tritt an

die Stelle der Mancipatio oder in jure Cessio, oder auch Traditio tritt

an die Stelle. Das natürlichste war, weil fast Alles in seinem Reich

Provinzialgrundstücke waren, bloßen Vertrag an die Stelle treten zu

lassen. Justinian that dies nun auch in

(Nro 103) § 4 I: de serv: 11,3

(104) § 11: de usufr 11,4

Nur von pactio u Stipulatio ist in diesen Stellen geredet, kein Wort

(155) Cap. III. Von den Servituten.

aber von Traditio, auch sind fast dieselben Worte der Nro 102 u 101

gebraucht.

Die Praedialservituten sind viel wichtiger als die persönlichen;

alle wichtigen Gegenstände an welchen Servituten bestellt werden

konnten, waren Provinzialgrundstücke, daran konnten bisher durch

bloßen Vertrag immer Servituten bestellt werden, und es war natürlich

u consequent dies jetzt überhaupt für alle Servituten anzunehmen.

Die Errichtung der Servituten im justinianischen Recht geschieht

durch bloßen Vertrag ohne Traditio. Insofern an einer Servitut die

bonae fidei possessio erworben werden u die publ: actio begründet

werden sollte, mußte zum Vertrag die Traditio hinzukommen. Dies

blieb im justinianischen Recht stehen.

Nro (100). L 11 § 1 D de publ: 6,2.

(101) L 1 pr D quib mod: ususfr. 7,4. I

Eine Servitut zu erwerben geben es im justinianischen Recht jetzt [2141

zwei Wege:

a. Bloßer Vertrag, wenn der Autor das dominium hat. b. Vertrag

und Tradition, wenn dem Autor das dominium fehlt.

(Nro 105) L 25 § 72 D. si usufr. 7,1.

Traditio u Stipulatio sind hier disjunctiv, für Fälle versch Art verbunden.

Daß das also was früher geltendes Recht war, generalisirt worden

ist, beweist vollkommen:

Gajus II. § 31.

Gegen diese ganze Behauptung ist die einzige bedeutende Stelle:

(Nro 148) L 3 pr D. de obl: et act: 44,7.

Der Irrthum der Neuern ging vorzügl daraus hervor dß man

glaubte: jedes dingliche Recht müsse erworben werden durch einen

Titel u einen modus acquirendi, dann daß die Traditio in manchen

Fällen /dies sind die der bonae fidei possessio wie wir gesehen/ genannt

wird, und endlich durch die

L 3 pr D. cit.

Zur Zeit als Paulus die Stelle schrieb konnten auch bloße Verträge

keine Servitut begründen, sondern es mußte noch hinzukommen:

Mancipatio u in jure cessio.

Im justinianischen Recht müssen wir Obligatio nicht für Vertrag

nehmen, sondern unter Obligatio verstehen: Das Wesen einer Obligatio

besteht nicht darin &c, sondern daß ein anderer uns|>]er

Schuldner sei. In: Nro (105) cit in steht inf: omnia fructuario wofür

(156) Buch II. Dingliche Rechte

omni d:h: einem jeden fructuarius, gelesen werden muß.

[215]

Schmidtlein de serv: per pactum instituendio Göttingen 1823 800 a

Adjucatio.

Dadurch kann Eigenthum durch bloßes Zusprechen ohne Traditio in

den Theilungsklagen erworben werden. Eben so kann diese Adjucatio

Servituten jure constituiren.

L 6 § 1 de usufr. 7,1. <D.>

L 22 § 2 familiae herisk: 10,2. <D.)

frag. Vat. § 47-49.

Ersitzung der Servituten.

Sie kann in versch: Sinne auf Servituten angewendet werden. Gar

kein Bedenken hat sie: wenn das praedium dominans durch Usucapio

erworben wird; da erwerbe ich die Servitut als Accession mit.

(Nro 107) L 10 § 1 de usurp. 41,3. (D.)

Das longo tempore capi steht überall bei fundis, im justinianischen

Recht. Ueberflüssig veränderte man Usucapio, u usucapere überall

in longo tempore capi. - Nusquam geht auf den Gegensatz der italischen

u Provinzialgrundstücke Nirgends d:h weder an italischen

noch Provinzialgrundstücken.

Eine Errichtung der Servituten durch Ersitzung hat irgendeinmal

gegolten, wann, in welcher Form wissen wir nicht, wohl aber dß eine

lex Scribonia sie aufgehoben.

(Nro 106) L 4 § 29 D de usurp. 41,3.

Die Usucapio der Servituten an Grundstücken ist unmöglich.

Nro (107) L 10 § 1 cit. 41,3.

L 14 pr D de servitutibus 8,1.

L 43 D. de acq rer. dorn. 41,1.

Der Grund in L 14 cit, welcher eben derselbe Paulus der L 3 pr D cit

erwähnt, ist falsch. I

[216]

Es gab zu der klassischen Zeit ein Surrogat der servitutum Usucapio,

longo tempore, 10 oder 20 annorum possessio, non vi clam

precario.

(Nro 108) L 10 pr D: si serv. 8,5.

a

Eduardus Josephus Schmidtlein, De servitutibus per pactum constituendis, Gottingae

1823

(157) Cap. III. Von den Servituten.

(109) L 1 Cod de serv: 3,34.

Vetus forma in Nro 109 ist: das polizeiliche Gesetz.

(110). L 2 Cod eod. <3,34>

exemplo rer: immobilium, nach derselben Rechtsregel, durch welche|>]

bei fundis (hier Provinzialgrundstücke) die longi temporis

praescriptio erworben wird.

Bedingungen.

1. Ein Anfang des Besitzes ohne vitium, d:h: nee vi, nee clam, nee

precario. 2. Ein Fortlauf des Besitzes per longum tempus, 10 Jahre

inter praesentes, 20 Jahre inter absentes. Ein andrer Rechtstitel

wird nicht erfordert, als der negative, daß der Besitzer ohne eines

der drei vitia den Besitz erworben habe. Das longum tempus bewirkte

beim Eigenthum praescriptio, hier eine wahre utilis actio.

Wenn die alten Juristen also sagen: es gebe keine Usucapio servitutum,

so heißt dies: keine wahre Usucapio von zwei Jahren.

L 5 § 3 de itinere. 43,19. <D.)

Justinian hat dies Institut stehen lassen. Davon ist vorübergehend

die Rede in

L 12 Cod de praescr. longi temp 7,33

Von der Zeit ist schon geredet; ein Titel als Anfang des Besitzes ist

nicht nöthig.

Controverse Die meisten Juristen sagen: diese Lehre gelte für die

Servitutes continuas, die stetig ausgeübt werden, nicht für die Servitutes

discontinuas dh: die man blos in jedem Augenblick ausübt. I [217]

Im letzten Falle gelte eine unvordenkliche Zeit. Ferner sagen sie: die

longa possessio gelte nur wenn ein positiver Titel vorhanden; fehle

dieser so gelte die praescriptio XXX annorum, und fehle auch die

bona fides, so gelte nur die unvordenkliche Zeit.

Wie ist die longa possessio auf die Servituten anzuwenden?

1. Bei persönl Servituten ist dies nicht schwierig, sie werden

natürlich am seltensten durch Usucapio erworben, und hier gilt zur

Usucapio die Regel von 10 u 20j ährigem Besitz.

L 12 Cod cit.

2. Dieselbe Regel gilt für die Praedialservituten die in unabhängigen

Handlungen bestehen.

3. Für die Praedialservituten, die nicht in unabhängigen Handlungen

bestehen, sondern deren Besitz abhängt vom Besitz der

Hauptsache. Diese sind theils affirmative, theils negative.

(158) Buch II. Dingliche Rechte

affirmative, hier ist gar keine Schwierigkeit und Besitz von 10 u

20 Jahren erwirbt hier die Servitut.

negative. Da ist der Anfang des Besitzes a. entweder ein Verbot,

b oder ein positiver Rechtstitel.

Ad.a Durch ein solches Verbot als etwas eigenmächtiges kann ich

den Besitz nicht anfangen, also die Servitut nicht erwerben.

Ad b wohl kann ich die Servitut erwerben, wenn mein Besitz mit

einem positiven Rechtstitel angefangen hat. Darauf kann sich eine

longa possessio gründen.

Bei diesen negativen Servituten also ist zum Erwerb der longa

[218]

possessio allerdings ein positiver I Rechtstitel aber auch nur hier

nöthig. Mit der longa possessio vermengten unsre Juristen die

vetustas, welche von den römischen Juristen bei Wasserleitungen

vorzügl erwähnt wird, die wenn sie seit Menschengedenken bestanden,

auch fortbestehen sollen.

Controverse Die Neuern sagten nun: für die Servitutes continuae

gelte die longa possessio, bei den Servitutes discontinuae die Vetustas.

Vetustas ist aber ein Institut, welches einen öffentlichen, landespolizeilichen

Zweck hat. Es geht auf eine Entwässerungsanstalt; die

Aecker, Wege sollen mit Graben versehen werden zur Ableitung des

Wassers. Zu solchen Anstalten waren Magistraturen beordert. Hat

nun seit Menschengedenken eine solche Anstalt bestanden, so soll

dies so gut seyn, als ob sie rechtmäßig von dem gehörigen Magistratus

gegründet worden.

L 1 § 23 L 2 pr § 3,7,8 L 26 de aqua pulvia 39,3 <D.)

Dies Institut gab auch durch eine sehr willkührliche Abstraction

Veranlassung zu der Lehre der immemorialis praescriptio.

Besondere Fälle beim Ususfructus.

Dieser entsteht oft durch eine allgemeine Rechtsregel.

1 Der Vater hat einen Ususfructus am peculium ad ventitium or

dinarium.

2. Der Vater der sein Kind emancipirt, hat an der Hälfte seines

Vermögens den Ususfructus. I

[219]

3. Wenn ein Ehegatte stirbt und der Ueberlebende wieder heirathet,

so verliert er an dem was jener ihm schenkte die Proprietaet

u hält nur den Ususfructus.

4. Wenn ein Ehegatte stirbt, der überlebende Ehegatte aber arm

ist, so soll er ein Stück der Erbschaft erhalten, und insofern er mit

(159) Cap. III. Von den Servituten.

eignen Kindern concurrirt nicht die Proprietaet, nur den Ususfructus

erhalten.

Aufhebung der Servituten:

Entsagung.

So wie durch Vertrag die Servituten begründet, können sie durch

solchen auch wieder aufgehoben werden. Dies geschah im alten

Recht durch in jure Cessio oder Mancipatio, im neuern Recht durch

simplen Vertrag.

Der Inhaber der Servitut kann diese an einen Dritten nicht ver

äußeren, das Recht bleibt immer bei ihm; nihil agitur ea cessione.

Gaj: II § 30

§ 3 Inst, de usufr., 2,4.

Die L 66 D de jure dotium 23,3.

scheint dagegen zu seyn: sie sagt: cedire ich meinen Ususfructus einem

andern als Eigenthümer, so soll der Ususfructus dadurch ganz

untergehen. Dieses besondre Recht kann nur im alten Recht als

Folge der in jure Cessio gegolten haben; im justinianischen Recht

also keine Anwendung finden.

Confusio. Consolidatio.

Servitut ist Beschränkung des Eigenthums. Wird daher der Inhaber

der Servitut Eigenthümer, so hört die Servitut von diesem Augenblick

auf, da ich I mein eignes Recht nicht beschränken kann. Für [220]

diesen Fall kommt Confusio u Consolidatio vor.

L 4 Usufr: quemad: caveat. 7,9. (D.)

§ 3 Inst de usufr: 2,4.

oder der Eigenthümer wird Inhaber der Servitut confunditur Servitus.

Es gilt dies auch für die Praedialservituten

LID . quemad: Serv: 8,6

L 30 D de serv praed: urb: 8,2

Da der Ususfructus theilbar ist, so kann bei ihm auch eine partielle

Confusio oder Consolidatio stattfinden.

(160) Buch II. Dingliche Rechte

Nichtgebrauch.

Hier hat mancher Schwierigkeit. Servituten hören auf daß der Inha

ber eine Zeitlang unterläßt sie zu gebrauchen, non utendo pereunt

Servitutes.

Zeit des Nichtgebrauchs. Nach altem Recht bei beweglichen Sachen

Ein Jahr, bei unbeweglichen zwei Jahr.

Justinian änderte dies so: die Servitut soll aufhören durch Nichtgebrauch

in 10 und 20 Jahren, ohne Unterschied der bewegl oder

unbewegl Sachen. Eine Ausnahme komt bei den Servitutes praediorum

urbanorum vor; hier soll etwas eintreten, was die Alten nannten:

libertatis Usucapio d:h: der Gegner soll hier die Sache besitzen.

Die alten Juristen behandelten diese Lehre als etwas ganz bekanntes,

was keiner besondern Rechtfertigung bedürfe. Sie haben

diese Lehre also als Folge der alten Usucapionslehre betrachtet.

L 17 § 2 de usufr, 7,1. <D.) I

[221] Kann der Eigenthümer gegen den Usufructuar usucapiren, d:h:

durch Anwendung des Usucapionsprincips seine Sache von der Servitut

frei machen? Dem Eigenthümer fehlt ein einzelnes Stück im

Eigenthum, die Beschränkung, welche theils gegen das bloß[e] positive,

theils gegen das negative im Eigenthum geht, das bloße Nichtgebrauchen

der Servitut, der bloße Nichtbesitz ist hinreichend zur

libertatis Usucapio. - Es war hier nach der Ansicht der alten Juristen,

nur eine partielle Usucapion.

Für die Zeiträume im alten Recht

cf. Paulus I, 17 § 1,2

id III, 6. § 30

fragvat:§89

Const 13 Cod de serv: Const 16 § 1 Cod de usufr,

Justinian hat sich nicht am Princip der Usucapionslehre beim Eigenthum

gehalten; er stellte allg: 10 u 20 Jahre auf, statt dies nur

bei unbewegl Sachen festzustellen, und bei [«»]beweglichen 3 Jahre

anzunehmen.

(Nro. 113) L 16 § 1 Cod de usufr. 3,33.

(114). L 13 Cod de serv: 3,34.

In (113) inf: nisi talis exceptio &c &c heißt; wenn er aber unterlassen

hat, 10 u 20 Jahre zu gebrauchen; d:h: statt daß bisher 1 u 2 Jahre

hinreichten, sollen jetzt 10 u 20 Jahre nöthig seyn. Weiter hat Justinian

nichts sagen wollen, und hier nicht alle Bedingungen der longi

temporis praescriptio erfordern wollen.

(161) Cap. III. Von den Servituten.

cf(114) <C. 3,34)

Dort heißt Non Usus soll nach wie vor allg: Bedingung des Verlustes

der Servituten seyn, aber in 10 u 20 nicht in 1 u 2 Jahren. I

In gewissen Fällen soll der Non Usus nicht hinreichen, sondern es [222]

soll noch eine libertatis Usucapio hinzukommen; dies bei den jura

praediorum urbanorum.

(Nro 79) L 6 D. de Serv: praed: urb: 8,2.

cf. L7,32, Deod.

L 17 Communia praed. 8,4. (D.)

L 18 § 2 quemadm: Servitus 8,6. <D.>

Die übrigen Servituten gehen also unter durch bloßen Nichtgebrauch,

auch wenn der Gegner nicht besitzt.

(Nro 80), L 32 § 1 de serv: praed urb. 8,2 (D.)

Auch wenn der non usus durch Gewaltthätigkeit herbeigeführt ist,

geht die Servitut unter.

L 4 § 27 de usurpat. 41,3 <D.>

Bei der libertatis Usucapio ist dies nicht so:

cf L 17,32 de serv: praed urb: 8,2. <D.)

Die Servitutes praediorum urbanorum sind fast alle negative; eigentlich

wollten die alten Juristen etwas behaupten von den negativen

Servituten in deren Character es liegt, daß der Gegner etwas

thun. Sie bestimmten dies aber für die Servitutes praed: urbanorum,

was allerdings etwas willkührlich aussieht.

Der Non Usus soll gar nichts ausmachen bei der Habitatio u

opera.

Untergang des Objects.

Wenn die Sache vernichtet wird, auch juristisch res extra commercium

wird, so hört die Servitut daran auf.

L 23,24 quib mod: serv:a 7,4. <D.)

Eine bloße Veränderung macht nichts aus.

L 20 § 2 de serv: praed: urb: 8,2. <D.)

Bei den persönl Servituten hört dieselbe auf I rei mutatione, wenn [223]

die Gestalt der Sache verändert wird, zb: ein Haus stürzt ein, so

hört der Ususfructus solange auf, bis der Eigenthümer wieder ein

Haus baut - So lange die Sache eine andre Gestalt hat, ist der Ususfructus

suspendirt.

D- 7,4 hat den Titel quibus modis usus fructus vel usus amittitur

(162) Buch II. Dingliche Rechte

L 5 § 2, § 3 quib mod: ususfr. 7,4.

L 7 § 2 de usufr. 7,1 <D.>

§ 3 Inst de usufr 2,4

Untergang des Subjects.

Bei PraedialServituten.

Das Subject ist hier der fundus; hört dies physisch auf, oder wird es

eine res extra commercium. so hört auch die Servitut auf.

Bei PersonalServituten.

1. Durch den natürlichen Tod des Inhabers.

L 3 § 3 quib: mod: ususfr: 7,4 <D.>

Ist der Inhaber eine juristische Person; da hört die Servitut auf,

wenn die Corporation aufhört. An die Stelle des Todes ist übrigens

hier eine 100jährige Dauer gesetzt.

L 21 quib: mod: ususfr. 7,4 (D.)

L 56 de usufr: 7,1 <D.)

Die Operae gehen auch auf die Erben über.

2. Durch Capitis deminutio des Inhabers; nach altem Recht durch

jede Capitis deminutio. Nach justinianischem Recht blos durch Capitis

deminutio maxima u media.

Paulus III, 6 § 29

L 16 § 2 Cod de usufr 3,33.

Die Capitis deminutio soll nicht [da] die Habitatio und die Operae

zerstören. I

(163)

VIERTES KAPITEL.

[224]

VON DER EMPHYTEUSIS UND SUPERFICIES.

Zwei jura in re, die eine große innre Verwandschaft haben. Unter

Emphyteusis oder jus in agro vectigali ist zu verstehen: ein Pachtrecht

an einem fruchttragenden Grundstück, welches Pachtrecht auf

die Erben übergehen soll. Unter Superficies: ein Miethrecht an einem

Gebäude, welches Miethrecht auf die Erben übergehen soll.

Es sind dies reine jura in re. Dasselbe Verhältniß, wie zwischen

dominium und den Servituten ist auch hier vorhanden. Nur sind

diese jura in re nicht mehr so geringfügig in Verhältniß zum Eigenthum,

sie sind ausgedehnter wie die Servituten; das Recht des

Eigenthums bleibt blos noch ein Schein. Man war dem Wesen nach

von dem alten Begriff und dem Verhältniß der jura in re zum dominium

abgegangen, hatte aber die Form und den alten Namen beibehalten.

/Ueber den Irrthum der Neuern, die hier zwischen dominium

directum und utile unterscheiden, ist schon früher gesprochen/

Savigny Recht des Besitzes IV Ausgabe § 12 a, 22[;]a, 24a

Von der Emphyteusis

Ursprüngl verstand man darunter diejenigen Pachtgüter, die gegeben

waren vom römischen I Staat, von Municipien, Priestercolle- [225]

gien, kurz von juristischen Personen. In der Regel wird eine Pachtung

die ausgeht von juristischen Personen eine längere Dauer

haben, als die von Privatpersonen. Man ließ die Erben meist in dem

Pacht, und machte die Pachtung endlich erblich und legte ihr die

Natur eines dinglichen Rechts bei.

Goesius scriptores rei agricult. 7,98.b

L 1,3,4. si ager vectigalis. 6,3. (D.)

L 15 § 26 de damno inf: 39,2. <D.)

*

v. Savigny, Friedrich Carl, Recht des Besitzes, 4. Aufl., Giessen 1822

Wohl Goesius, Wilhelmus, Rei agrariae Auetores legesque variae, Amstelredani

1674 (Sav. PB 2907).

(164) Buch II. Dingliche Rechte

Dies Recht auf den ager vectigalis schloß sich an an das Institut des

alten ager publicus. In den Provinzen kommt der Name Emphyteusis

vor für fiscalische Güter die so in Pachtung gegeben wurden.

L 1 Cod de jure emphyteutico. 4,66

§ 3 Inst de locatione 3,25

Nach justinianischem Recht soll das jus in agro vectigali und die

Emphyteusis gleichbedeutend seyn; daher heißt es in den Pand: si

ager vectigalis i:e: emphyteuticarius petatur.

cf. L 15 § 1 qui satisdare 2,8 <D.)

Wenn ein Privateigentümer ein solches Recht an seinen Gütern einem

andern überläßt, so soll dies auch ganz dieselbe Natur eines

dinglichen Rechts haben.

L 71 § 5,6 de legatis I 30,1. <D.)

Unter den alten Juristen war Streit, ob der Contract hierüber ein

Kaufcontract oder Pachtcontract sei.

Gaj. III. § 145

Er sei keiner von beiden, sondern liege in der Mitte zwischen beiden,

entschied:

L 1 Cod de jure emph: 4,66.

Superficies.

heißt Alles was mit dem Boden zusammenhängt, aber über die

Oberfläche des Bodens hervorragt, also ein Baum, Haus. I

[226]

L 13 pr de serv praed rust. 8,3 <D.)

Die Superficies ist nothwendig in demselben Eigenthum wie der Boden

selbst. - An einem solchen Wohngebäude kann ein dingliches

Recht durch Verpachtung gegeben werden, dies ist das jus in superficie.

L 1 pr § 1,3 de superficiebus 43,18. <D.)

Dies Institut ist nie etwas anders als eine Emphyteusis, wenn von

wirtschaftlichen Grundstücken die Rede ist; nie etwas anders als

Superficies, wenn von Wohngebäuden die Rede ist.

Controverse Die Neuern bezweifelten dies, und sagten auch

Wohngebäude könnten Gegenstand einer Emphyteusis seyn. Dafür

führten sie an:

(Nro 115) L 15 § 26,27 D. de damno inf: 30a,2

a richtig: 39

(165) Cap. IV. Emphyteusis und Superficies.

Praedium als Gegensatz von aedes kommt nicht als Grundstück vor,

sondern ist ein generischer Ausdruck. Statt aedibus ist hier vectigalibus

sei: praediis zu lesen, von wirtschaftlichen Grundstücken ist

hier die Rede.

Wegen Superficies, daß dies sich nicht allein auf Wohngebäude beziehe

führten sie an:

L 13 de serv: praed: rust: 8,3. (D.)

Richtig als Kunstausdruck. Aber der Prätor hat nur für aedes superficiariae

eine Klage gegeben.

Rechte der Inhaber dieser Institute.

Alle Rechte des Usufructuars haben sie, und noch etwas mehr.

1. Jeder derselben hat ein jus in re; kein dominium.

2. Der Superficiarius hat eine juris quasi possessio I

Der Emphyteuta hat dagegen einen wahren Besitz; Eigenthums- [227]

besitz. Dies daher, weil die ganze Lehre sich am ager publicus ausgebildet

hat.

L 3 § 7 uti possidetis 43,17 <D.)

cf. Savigny, Besitz IV Ausgabe pag 247.a

3. Ueber die Substanz haben die Inhaber freiere Verfügung als der

Usufructuar; sie dürfen dieselbe nur nicht verschlimmern. Dies erklärt

sich aus der längern Dauer, der Erblichkeit des Rechts.

4. Die Inhaber haben das Recht Alle Früchte zu erwerben sowohl

naturale als Civile. Bei der Superficies lassen sich nur civile Früchte

denken. Bei der Emphyteusis beide. Der Emphyteuta wird Eigenthümer

der Früchte durch bloße separatio.

5. Die Inhaber können ihr jus in re wirklich veräußeren,

§ 3 Inst de locatione, 3,25

L 1 § 7 de superficiebus. 43,18 (D.)

in der Regel auch erwerben,

§ 3 Inst cit

L 10 familiae heriscundae 10,2. (D.)

Eine willkührl Beschränkung kann dieser Erblichkeit hinzugefügt

werden.

Die Emphyteusen woran die Kirche Eigenthum habe, sollen auf 2

Successionsfalle u zwar auf Descendenten eingeschränkt seyn

Nov. 7, Cap 3

v. Savigny, Friedrich Carl, Recht des Besitzes, 4. Aufl., Giessen 1822

(166) Buch II. Dingliche Rechte

Es blieb dies aber nur für die Kirchen in Constantinopel bestehen,

für alle übrigen ward es aufgehoben

Nov. 120, Cap. 1,6. I

[2281 6. Auch eine partielle Veräußerung ist in der Regel erlaubt; Bestellung

einer Servitut, eines Pfandrechts.

Verpflichtungen der Inhaber.

Sie ist speziell vertragsmäßig und der Willkühr der Partheien unterworfen;

der Emphyteuta muß einen Canon, der Superficiar ein Solarium

abtragen.

Die Verpflichtung als guter Hausvater zu verwalten, ist hier wegen

der längeren Dauer der Rechte ausgedehnter, wie beim Ususfructus.

§ 3 Inst, de locatione 3,25,

L 1 Cod de jure emph 4,66.

Rechte, die beim Eigenthümer bleiben.

Er behält Eigenthum und als Schutz die rei vindicatio

L 1 § 1-4 de superficiebus. 43,18. (D.>

§ 3 Inst de locat 3,25.

Der Genuß dieses Eigenthums ist zunächst ganz ausgeschlossen; der

Eigenthümer hat Anspruch auf Canon u Solarium, und Hoffnung

auf einstigen Rückfall, Wiederverbindung dieser Rechte mit seinem

Eigenthum.

Der Canon hat die Natur eines Pachtgeldes; er muß aber bleiben,

wie er einmal im Vertrag bestimmt ist. Nachlaß gilt in der Regel

nicht.

L 15 § 4 locati 19,2. <D.)

spricht von Remission. Diese Stelle rührt aus einer Zeit, wo man den

Erbpachtvertrag noch als einen bloßen Pachtcontract ansah.

Veräußerung der Emphyteuse.

[2291 Im allgem: ist sie so frei wie die der Superficies. I Soll sie aber geschehn

durch einen Verkauf, so soll dies dem Eigenthümer zuvor an

(167) Cap. IV. Emphyteusis und Superficies.

gezeigt werden; er soll dann ein Vorkaufsrecht haben, aber nur auf

zwei Monate; hat er sich dann nicht erklärt, so soll man an den Dritten

verkaufen können.

L 3 Cod de jure emphyt. 4,66.

Bei jeder Veräußerung soll der Eigenthümer von dem neuen Emphyteuta,

wenn nichts besonderes darüber im Vertrag ausgemacht,

ein laudemium fordern können, welches zwei Prozent des Grundwerths

betragen soll.

L 3 Cod. cit

Von den Klagen.

Der Eigenthümer hat die rei vindicatio; bei der Superficies die possessorischen

Interdicte. Ausserdem Contractsklagen gegen den Emphyteuta

und Superficiarius.

Der Inhaber hat in beiden Fällen eine in rem actio; entw: die actio

vectigalis oder die actio superficiaria. Neben jeder dieser Klagen

steht eine publiciana actio.

L 12 § 2,3 de publiciana 6,2. <D.)

In beiden Fällen hat er ferner possessorische Rechtsmittel.

L 1 § 5 de vi 43 [»], 16 <D.)

L 1 pr § 2 de superficiebus. 43,18 (D.)

Entstehung und Untergang dieser Rechte.

Controverse Nach den Neuern entstehen sie regelmäßig durch einen

Vertrag mit dem Eigenthümer, verbunden mit einer Tradition.

Dieser Satz hat hier weniger Grund für sich als bei den Servituten;

diese Rechte sind ja noch viel freier u weniger streng, als bei

den Servituten - In den Stellen ist auch ganz allein von Vertrag die

Rede. I

L 1 § 1 si ager vectigalis 6,3 (D.) [230]

L 1 § 3 de superficiebus, 43,18. (D.)

Jene Meinung hat hier eine doppelte Veranlassung: einmal: es sei

für alle jura in re Tradition möglich; dann diese Rechte seien Arten

des Eigenthums, also natürlich ohne Tradition, durch bloßen Vertrag

wie jenes nicht zu erwerben.

Controverse. Können diese Rechte durch Usucapion entstehen?

(168) Buch II. Dingliche Rechte

Die Neuern meinen ja: weil Eigenthum ja der Usucapion unterworfen

sei; dann weil Usucapion ein allgemeines Erwerbmittel sei für

Alle dinglichen Rechte überhaupt.

Daß die Usucapio auf diese beiden Institute gar keine Anwendung

findet, sagt ganz klar:

(Nro 115) L 15 § 26,27 D de damno infecto 39,2.

Der Fall ist der: wenn das Haus pp eines Emphyteuta Gefahr droht

dem Nachbarn, so kann er sich an die municipes und den Emphyteuta

wenden. Thut er's beim Emphyteuta, so erfolgt wenn es

nutzlos, keine missio in possessionem, da sagt Ulpian, könne er nie

usucapiren, weil der Emphyteuta nicht dominus. Dem Nachbarn soll

gleich das Recht der Emphyteuse gegeben werden. Eine Klagverjährung

kann blos auf diese Rechte angewendet werden. A ist Eigenthümer,

B hat das Recht der Emphyteusis, C besitzt dies Recht als

falscher Emphyteuta; er veräußert dies Recht an D; dieser erhält

nun, wenn er 30 Jahre im Besitz bleibt, gegen die Klage des wahren

Emphyteuta A eine exceptio. Oder A ist Eigenthümer B besitzt dies

Eigenthum und bestellt daran ein Recht der Emphyteusis an C.

[231]

Wenn I hier C als Emphyteuta 30 Jahre besitzt, so hat er gegen

den wahren Eigenthümer A eine exceptio.

Aufhebung dieser Rechte.

1 Durch Confusio, indem sie mit dem Eigenthum zusammenfallen.

2. Durch Vertrag. Eine einseitige Erklärung ist hier durchaus nicht

zulässig.

L 3 Cod de fundis patrimonia 11,61.

3. Können diese Rechte untergehen durch Verjährung, durch non

usus oder libertatis Usucapio? Inconsequent wäre dies nicht gewesen,

aber in den Quellen kommts nicht vor. Indirect durch Klagverjährung

können diese Rechte untergehen.

4. Durch Zerstörung des Objects, entw: physisch oder juristisch.

Durch eine partielle Zerstörung hört die Emphyteusis nicht auf. Bei

der Superficies kommen versch: Arten vor den Vertrag zu schließen:

a die Superficies soll gehen auf das jetzt stehende Gebäude b auf jedes

künftig auch neu entstehende Gebäude. Es ist hier immer nach

der Absicht die dem Vertrag zu Grunde liegt, zu entscheiden.

L 39 § 2 de damno infecto 39,2. <D.)

(169) Cap. IV. Emphyteusis und Superficies.

Untergang der Emphyteuse allein:

1. Wenn der Erbpächter das Gut schlecht baut. Gilt nicht allgemein,

sondern nur wo die Kirche Eigenthümerinn ist.

Nov: 120. Cap. 8.

2. Wenn der Emphyteuta drei volle Jahre versäumt den Canon und

die öffentlichen Abgaben zu zahlen.

L 2 Cod de jure emph. 4,66 I

Bei Kirchen sollen zwei Jahre hinreichen

[232]

Nov: 120. Cap. 8.

3. Zeigt der Emphyteuta den Verkauf dem Eigenthümer nicht an, so

verfallt zur Strafe sein Recht dem Eigenthümer.

L 3 Cod de jure emph: 4,66.

In den Rechtsquellen im Codex ist häufig von den Colonaten die

Rede; auch sie waren gewissermaßen Erbpachtsgüter, auch von ihnen

wurde ein Canon bezahlt, der einmal bestimmt nicht erhöht

werden durfte. Die Colonarii waren aber noch nebst dem erblich

Leibeignen; also kam noch ein persönliches Verhältniß hinzu, wodurch

sich dies Recht ganz wesentlich von der Emphyteusis unterscheidet.

(170)

FÜNFTES KAPITEL

VOM PFANDRECHTE.

Allg: Natur des Pfandrechts.

In Allen Instituten die sich hierauf beziehen ist der gemeinsame

Zweck: für eine persönliche Verbindlichkeit soll eine größere Sicher

heit hervorgebracht werden, als die ist, welche mir die Person selbst

[233] und ihr Vermögen ge- I währt. Diese

Mittel einer höheren Sicherheit können bestehen: 1. Dadurch,

daß man andre Personen mit hineinzöge; Bürgschaft, fidejussio.

2. Indem man sich die Erfüllung der Verbindlichkeit sichert

durch unmittelbare Verknüpfung einer Schuld mit einer oder mehreren

Sachen. Man nennt dies auch Realcredit; Pfandrecht im allgemeinsten

Sinne.

Wie in welcher Form und durch welche Rechtsmittel ist ein solcher

Realcredit hervorzubringen? In Rom geschah dies in ältester

Zeit auf 2erlei Art:

a. Durch fiducia d:h: dadurch, daß das Eigenthum gleich auf den

Creditor übertragen wurde. So wird der bisherige Eigenthümer verfügungsunfahig.

Diese Eigenthumsübertragung geschah durch eine

Mancipatio oder in jure Cessio mit der Verabredung, daß das Eigenthum

zurückübertragen werde, wenn die Sicherheit nicht mehr

nöthig sei. Gewöhnlich überließ der Creditor dem Eigenthümer den

Genuß der Sache, entw: in einem besondern Vertrag, oder blos precario

Gaj II § 59,60 III, § 201.

Paulus II Tit 13.

b. Pignus, Ein künstlicheres Institut. Dem Creditor wurde der Besitz

übertragen. In wiefern gewährt diese Besitzübertragung Sicherheit?

Dadurch wird die Traditio verhindert; aber nicht alle Arten

von Veräußerungen, zB Mancipatio an fundis nicht. - Zugleich I

[234] wurde dem Creditor erlaubt, wenn nicht gehörig geleistet wurde, die

[A] Sache zu verkaufen, um sich aus dem gelösten Geld bezahlt zu

machen.

Zu diesem Institute kam ein drittes hinzu womit wir es jetzt zu

thun haben. Der Praetor stellte in seinem Edicte den Satz auf: wenn

(171) Cap. V. Vom Pfandrechte.

ein unförmlicher Pfandvertrag geschlossen ist, so werde ich daraus

eine in rem actio geben. Einem unfeierlichen Vertrag wurde dadurch

eine ähnliche Wirkung beigelegt, wie sie bisher nur die fiducia hatte.

Es war dies also die Gründung eines neuen jus in re. — Dies Institut

war ursprüngl nur für Einen Fall eingeführt; dafür daß, wenn der

Verpächter mit seinem Pächter einen solchen unfeierlichen Vertrag

schließt, nun der Verpächter gegen jeden daraus eine in rem actio

haben sollte, die Serviana actio. Allmählig dehnte man dies Institut

auf jeden unfeierlichen Vertrag aus, der zwischen Debitor und Cre

ditor so war geschlossen worden.

§ 7 Inst de actionibus 4,6

(Nro 116) L 1 Cod de precar: 8,9.

Die Klage für das so erweiterte Institut war eine utilis serviana actio.

Die Folgen dieses Instituts waren sehr wichtig: Es mußte nun

auch angenommen werden, daß für gewisse Fälle ein solcher unfeierlicher

Contract geschlossen, wenn dies auch nicht I wirklich der [235]

Fall war, er wurde als abgeschlossen fingirt; man nahm also an ein

pignus tacite contractum. - Ferner konnte nur ein solcher Vertrag

auf ein Ganzes Vermögen gehen. Die fiducia ging nur auf einzelne

Vermögensstücke.

Man hatte jetzt die Wahl sich entw: der fiducia oder des prätorischen

Pfandrechts zu bedienen. Zur Zeit als die förmlichen Erwerbarten

verschwanden, verschwand auch die fiducia, und im justinianischen

Recht haben wir nur dies prätorische Pfandrecht. Das alte

pignus war jetzt nur noch eine Modification dieses prätorischen

Pfandrechts; willkührlich konnte zuweilen der Besitz übertragen

seyn.

Begriff und Hauptarten des Pfandrechts.

Das Pfandrecht ist ein jus in re, dazu bestimmt die Erfüllung einer

Obligation zu sichern. Es ist ein jus in re d:h: ein unabhängiges

selbstständiges Verhältniß der Person zur Sache, von jedem Dritten

anzuerkennen.

L 19 pr. de damno inf. 39,2. <D.)

L 30 de noxal: act. 9,4 <D.>

Die Fortdauer des Pfandrechts ist unabhängig von der Fortdauer

und dem Schicksal des Eigenthums. Das Pfandrecht daurt gegen

den neuen Eigenthümer eben so ungestört fort.

L 18 § 2 de pignor: act. 13,7. <D.)

L 8 § 15 quib mod: pignus. 20,6 <D.)

(172) Buch II. Dingliche Rechte

Von allen Veräußerungen u übrigen Veränderungen der Person des

Eigenthümers so durch Usucapio ist das Pfandrecht unabhängig.

(Nroll8) L 44 § 5 D de usurpat. 41,3. I

[236] Der Jurist vergleicht dies prätorische Pfandrecht hier mit der fiducia.

Sie ging nothwendig durch jede fremde Usucapio unter, usucapi

. usucapione ne perimi non potest. Dies prätorische Pfandrecht

ist nicht eine Art des Eigenthums

L 7 Cod de pignoribus. 8,14

Die Erfüllung einer Obligatio - darum ist das Pfandrecht ein accessorisches

und in diesem Sinne kein selbstständiges Recht[e]. Es beschränkt

sich blos auf die Sicherheit eines andern Rechts.

Man könnte sich nun denken: Die Schuld würde von der Person

weggenommen und auf die Sache übertragen. Dies ist nie die Ansicht

des römischen Rechts. Die Person und ihr Vermögen ist immer

Schuldner, und das Pfandrecht blos ein accessorisches Recht.

L 1 Cod de pignoribus 8,14

L 28. D. de rebus creditis 12,1

zu sichern - Zwei Stücke sind im Pfandrecht enthalten, die auf diesen

Zweck gehen: a ein jus possedendi, d:h. sich den Besitz von jedem

Dritten durch eine actio in rem zu verschaffen, b. Das Recht

die Sache zu verkaufen, und sich mit dem gelösten Grelde bezahlt zu

machen.

Kunstausdrücke:

Pignus, Hypotheca. Zuweilen werden diese Ausdrücke völlig gleich

gebraucht. Pignus heißt oft, wenn nicht blos der Vertrag geschlossen,

sondern auch noch der Besitz übertragen ist, also Faustpfand.

L 5 § 1 de pign: 20,1. <D.) I

[237] L 9 § 2 de pign: act. 13,7 (D.)

L 238 § 2 de verb signif: 50,16 <D.>

Dann kommen noch vor: rem obligare, nectere, supponere, res nexa,

res supposita.

Verhältniß dieses Instituts zum Eigenthum u andern jura in re

Neben dem Eigenthum bildete sich später ein bonitarisches Eigenthum

und eine bonae fidei possessio. Neben den Servituten fanden

wir etwas ähnliches. Bei unserm Institut steht nichts bonitarisches

zur Seite; es war selbst ex jure gentium entstanden.

Steht ihm etwas was der bonae fidei possessio ähnlich ist, zur

Seite? Bei dem Eigenthum ist es gleichgültig, in welcher Art mein

(173) Cap. V. Vom Pfandrechte.

Vorgänger besaß; die bonae fidei possessio entsteht in meiner Person

im Augenblick meines Besitzerwerbes, wenn bona fides bei mir vorhanden

u ich ex justa causa erwerbe. So Stands bei dem Ususfructus

u andern Servituten, so bei der Emphyteusis u Superficies.

Bei dem Pfandrecht gibt es keine bonae fidei possessio; eine pignoris

bonae fidei possessio gibt es nicht. Hat der, welcher verpfändet

kein Eigenthum, so entsteht kein Pfandrecht, keine publiciana in

rem actio.

Hat aber der, welcher verpfändet zwar kein Eigenthum aber bonae

fidei possessio, Anspruch auf die publiciana actio, so erhalte ich

soweit ein Pfandrecht, als sein Anspruch aus der bonae fidei possessio

reicht; d:h: ich erhalte soweit die Serviana actio als jener die publiciana

actio würde erhalten haben.

(Nroll9) L 18 D. de pign: 20,1 I

(Nro. 120) L 29 D de pign: act: 13,7. [238]

(Nro 121) L 14 D. qui potior: 20,4.

(126) L 21 § 1 D de pign. 20,1.

Hatte der Schuldner aber gar kein Recht, so erhält der Pfandgläubiger

gewiß auch keins.

Bedingungen des Pfandrechts:

eine Forderung.

Das Pfandrecht ist ein blos accessorisches Recht; das andre Recht,

worauf es sich beziehen kann muß also da seyn. Es ist'gleichgültig

ob die Obligatio eine gegenwärtige oder künftige sei; das Pfandrecht

fangt dann an, wo die Schuld zu existiren anfängt.

L 5 pr D. de pignoribus 20,1.

Auch für einen Theil einer Schuld kann ein Pfand bestellt werden.

eine fähige Sache.

Die Sache muß vor Allem in commercio seyn. An res extra comraer

cium ist kein Pfand gültig.

L 9 § 1 de pign. 20,1 <D.)

L 1 § 2 quae res pign. 20,3. <D.)

Die Sache muß im Eigenthum des Verpfänders, in bonis Debitoris

seyn. Verpfändung an einer fremden Sache gibt kein Recht.

L 3 pr 15 § 1 de pign: 20,1. <D.)

(174) Buch II. Dingliche Rechte

Das fremde Eigenthum an der verpfändeten Sache schadet nicht,

wenn der Eigenthümer einwilligt, ob jetzt oder hinterher, ausdrücklich

oder stillschweigend, ist gleichgültig.

L 20 pr. de pign act: 13,7. <D.)

L 26 § 1 de pignor: 20,1. <D.) I

[239] Die Sache darf nicht im Eigenthum des Pfandgläubigers seyn. Dies

scheint eine Folge aus dem Verbot der Verpfändung fremden Eigenthums

seyn. Es hat dies Sinn in Bezug auf die bonae fidei possessio

des Autors, meines Debitors.

L 33 § 5 de usurpat. 41,3 <D.>

L 45 pr de regulis juris 50,17 (D.)

Ist das Eigenthum des Verpfanders beschränkt, so hindert dies nicht

die Gültigkeit des Geschäfts, beschränkt: d:h: auf einen Theil der

Sache, so kann ich darauf bestimmt verpfänden, oder auch auf die

ganze Sache, denn da ist die Handlung nur gültig für meinen Theil,

für die fremden Theile nicht oder Mein Eigenthum ist beschränkt

durch fremde Rechte, durch jura in re. Bei den meisten jura in re

macht sich diese Sache leicht; [iefc] ich verpfände nur die nuda proprietas,

das was ich noch habe.

Kann ich aber dieselbe Sache, woran einer schon ein Pfandrecht

hat, noch andern als Pfand bestellen? Dies ist unbedingt erlaubt.

In welchen Verhältnissen stehen die einzelnen Pfandgläubiger? Es

sind hier versch: Rechtsverhältnisse möglich:

1. Ein Verhältniß der Concurrenz, Gleichheit ihrer Rechte. Dies

kann seyn: a. Concurrenz pro parte, d:h: A hat Pfandrecht an der

Hälfte des Hauses, B auch an der Hälfte, aber auf versch: Theile.

b. Concurrenz in solidum. Jeder hat ein Pfandrecht auf die ganze

Sache. I

[240] 2. Ein Verhältniß der Prioritaet, Ungleichheit ihrer Rechte.

[Bei einer Concurrenz in solidum hat jeder gegen dritte Besitzer

eine actio in rem; gegeneinander haben sie aber keine Rechtsmittel.

Wer zufallig besitzt, kann die Sache verkaufen und sich bezahlt machen.]

Ad 2. Ein Recht ist besser als das andre. Das spätere Pfand gelte

nur in id, quod excedit primam obligationem. D:h: das gelöste Kaufgeld

soll erst die Schuld, wofür das erste Pfand bestellt ist tilgen; der

Ueberrest dient dann fürs 2te Pfand.

L 15 § 2 de pign. 20,1 <D.)

L 9 § 3 qui potiores. 20,4. <D.>

Dies Pfandrecht u die Sicherheit daraus wendete man nun auf Fälle

(175) Cap. V. Vom Pfandrechte.

an, worauf der Begriff des jus in re nicht mehr stattfindet. Man

dehnte es aus auf den Schutz anderer Rechte als das Eigenthum,

nämlich auf den der übrigen dinglichen Rechte und selbst durch Obligationen.

Man wandte das Pfandrecht auf Servituten an; ein Ususfructus

kann verpfändet werden, eben so die Servitutes praediorum

rusticorum.

L 11 § 2 d jncribus 20,1 <D.>

L 15 pr ec ..

Emphyteuse u Superficies können unbeschränkt verpfändet werden.

Die Verpfandung eines Pfandrechts ist auch erlaubt; hier bekommt

der Creditor an dem Pfände dieselben Rechte, die ich an der

Sache hatte.

L 13 § 2 de pignor: <D. 20,1) I

L 40 § 2 de pign: act 13,7. <D.) [241]

L 1,2 Cod si pignus pignori. 8,24.

Auch auf Obligationen wendete man das Pfandrecht an. Eine Forderung

ist verpfändet; hier hat das Pfandrecht nicht mehr die Natur

eines jus in re; der Creditor erhält zweierlei Rechte: a. Die Schuldforderung

zu verkaufen, b zu klagen an meiner Stelle gegen den Debitor.

L 18 pr de pign act: 13,7 <D.)

L 4 Cod quae res pignori 8,17

L 7 Cod. de hered: vendita 4,39

Wegen der Ausdehnung des Pfandrechts ist folg: noch zu merken: Es

konnte über ein Ganzes Vermögen geschlossen werden. Dies heißt

jetzt: Alle die Rechte zum Pfand setzen, die man im Vermögen hat.

Umfang des Pfandrechts:

In Ansehung der Sachen, worauf:

Hiebei gelten gewisse Interpretationsregeln:

a. Verpfandung meines ganzen Vermögens, kann heißen: 1 Alle

Rechte die in meinem Vermögen sind, quae habeo, 2. die ich künftig

noch erwerben werde, habiturusque sum.

Bei Unbestimmtheit ist das Pfandrecht am ausgedehntesten, also

auf gegenwärtiges u künftiges Vermögen zu beziehen.

L 9 Cod quae res pign: 8,17

L 4 eod.

1 34 § 2 de pign: 20,1 <D.)

(176) Buch II. Dingliche Rechte

Auch die Sachen, welche im Vermögen waren, u herauskommen,

bleiben dem Pfandrecht unterworfen.

Verpfändet einer so unbestimmt sein Ganzes Vermögen, so sind

ausgenommen:

1. Sclaven deren er besonders bedarf, oder die ihm wegen persönlicher

Verhältnisse nahe stehen. 2. Hausrath. 3 nothwendige Kleider.

fr. 6,7,8,9 de pign. L 1 Cod quae res: 8,17 I

[242]

b. Verpfandung einer Universitas facti zB eine Herde Schaafe &c.

Hier ist zu interpretiren: hier ist nur verpfändet, das was zu dieser

Universitas gehört in dem Augenblick wo der Creditor sein

Pfandrecht geltend machen will, also die Klage anstellt.

L 13 pr 34 de pign: < >

c. Verpfandung der inducta, illata, des Mobilarvermögens. Da ist zu

verstehen: Alle Sachen, die zu einem bleibenden Gebrauch hereingebracht

sind, wenn sie auch zufallig nachher verkauft werden.

L 32 de pign: < )

d. Verpfandung eines fundus. - Wird ein leerer Boden verpfändet,

dann ein Haus darauf gebaut, so ist dies mit Gegenstand des Pfandes,

oder umgekehrt: ist ein Haus verpfändet und dies stürzt zusammen

pp, so bleibt das Pfandrecht am Boden

L 16 § 2 de pignoribus <D. 20,1)

L 21 de pign: act: 13,7 <D.)

Ist ein fundus verpfändet, so geht das Pfandrecht auch auf die zu erzeugenden

Früchte

L 3 Cod: in quibus c. pignus. 8,15

e. Bei Thieren geht das Pfandrecht auch auf die Frucht, die Jungen

derselben

L 26 de pign: < )

L 1 Cod: de partu p: 8,25

Der Forderungen, wofür es haftet:

[243]

Man kann das Pfandrecht nicht blos für ganze I Forderungen, sondern

auch für einzelne Theile sich geben lassen. Ist dies unbestimmt

gelassen, so haftet das Pfand für jeden, auch den kleinsten Theil der

Schuld.

L 19 de pignoribus. <D. 20,1)

L 65 de evictionibus. 21,2 (D.)

Das Pfand haftet auch für die Accessionen der Schuld. zB für Capi

(177) Cap. V. Vom Pfandrechte.

tal und Zinsen, wenn die letzten nicht in einem besondern Vertrage,

unabhängig vom Pfände bestellt sind.

L 4 Cod de usuris. 4,32.

Erwerbung des Pfandrechts:

Errichtung eines neuen Pfandrechts:

Durch Privatwillkühr:

Dies kann geschehen: durch Vertrag oder letzten Willen.

L 26 pr de pign: act: 13,7 <D.)

L 1 Cod communia de legatis. 6,43

Durch Vertrag

Am häufigsten. Jede Form ist dabei gleichgültig; auch ob dabei die

Sache übergeben wird oder nicht. In beiden Fällen, ich mag den Besitz

übergeben oder nicht, erwirbt der Creditor dasselbe jus in re;

Andre Vortheile gewährt die Besitzübertragung freilich.

L 4,23 § 1 de pignor: 20,1 <D.)

L 1 pr de pign: act: 13,7. <D.)

Auch die Worte sind bei diesem Vertrage gleichgültig, wenn nur die

Absicht klar ist.

L 3 § 2 qui potiores 20,4 <D.)

L 9,2 Cod quae res pignori. 8,17

Die Personen, die den Pfandvertrag schließen, müssen verfügungsfä

seyn.

Zeitpunct des Anfangs.

Diese Frage ist hier besonders wichtig und ihre Beantwortung hier

besonders schwierig. I Es kann dieselbe Sache an mehrere Perso- [244]

nen verpfändet seyn, wessen Recht ist da das bessere. Die Prioritaet

gibt hier in der Regel den Vorrang.

Zum Anfang eines Pfandrechts durch Vertrag müssen zwei Thatsachen

zusammenkommen: 1 Obligatio contracta, 2. Pignus contractum.

1. Obligatio contracta. Bevor diese zu existiren anfangt ist kein

Pfandrecht da, mag auch ein Vertrag geschlossen oder der Besitz

übertragen seyn.

L 4 quae res pignori 20,3 (D.)

(178) Buch II. Dingliche Rechte

Ist die Obligatio unter einer Bedingung gegeben; ehe diese eintritt

bin ich noch nicht Schuldnerin]. Sobald sie erfüllt ist, fangt das

Pfandrecht an, und nun wird der Anfang zurückgerechnet auf den

Augenblick der Versprechens.

L 13 § 5 de pign: <D. 20,1)

L 11 § 1 L 9 § 2 qui potiores 20,4 (D.>

Diese Bedingung muß eine wahre seyn, sonst wird nicht zurückgerechnet.

L 9 § 1,11 pr qui potiores. 20,4 <D.)

Bei einem Versprechen ex die fangt das Pfandrecht vom Augenblick

des gegebenen Versprechens an. dies non suspendit; die Obligatio ist

von Anfang an eine pura.

L 9 pr, 18 qui potiores 20,4 <D.)

L 14 pr de pignoribus. 20,1 (D.)

2. Pignus contractum - Die Handlung, wodurch das Pfandrecht entstehen

konnte, muß noch zur Obligatio hinzukommen. - Ist unter

einer Bedingung das Pfandrecht versprochen, so entsteht das Pfand[

245]

[brecht erst mit Eintritt der Bedingung, wird I aber auf den Augenblick

des Versprechens zurückgerechnet - Bei einer scheinbar

bedingten Verpfandung wird nicht zurückgerechnet. - Bei einem

Versprechen ex die fangt das Pfandrecht gleich an.

Fälle von scheinbaren Bedingungen enthalten:

Nro. (128). L 11 § 2 qui potiores in pign 20,4. <D.)

a Ich miethe ein Haus und verpfände die illata d:h: das was ich hineinbringe,

also ich verpfände jede Sache unter der Bedingung daß

ich sie hineinbringe. Dies ist nur Schein. Von meiner Willkühr hängt

ja das Hineinbringen ab. Hier ist also das Pfandrecht nicht zurückzurechnen.

Es ist erst da im Augenblick des Hineinbringens. Drum

geht also, wenn die Sache nach der Verabredung aber vor dem Hineinbringen

einem andern verpfändet ward, dieser vor.

b Ich bin im Begriff ein Haus zu kaufen, nehme Geld auf u verpfände

im voraus das Haus für den Fall daß ich Eigenthümer werde.

Ich erhalte das Eigenthum nach einem halben Jahre; daß ich Eigenthümer

werde hängt von meiner Willkühr ab, und das Pfandrecht

fangt erst an im Augenblick meines Eigenthumserwerbs.

L 16 § 7 de pignor 20,1 <D.)

L 7 § 1 qui potiores 20,4 <D.)

c Verpfände ich eine fremde Sache, die man mir zu geben schuldig

ist, so heißt dies so viel: ich verpfände dir die jetzt noch fremde Sache

unter der Bedingung daß sie in mein Eigenthum kommen wird;

(179) Cap. V. Vom Pfandrechte.

in dem Augenblick wo dies geschieht, fangt auch erst das Pfandrecht

an.

L 1 Dig. de pignoribus 20,1 <D.) I

d Verpfände ich eine Universitas facti, so geht das Pfandrecht auf [246]

die neu hinzu erworbenen Stücke. Der Anfang des Pfandrechts ist

der Augenblick des jedesmaligen Erwerbs, nicht die Zeit der Verabredung.

e. Verpfände ich mein Ganzes Vermögen, so heißt dies so viel als:

Alles gegenwärtige u zukünftige. Drei Jahre nach dem Vertrage erwerbe

ich ein Haus, dies hört sicher mit zur Verpfandung, aber

wann hat das Pfandrecht daran angefangen. Controverse.

„Hier

müsse das Pfandrecht auf den Augenblick des Vertrags zurückgerechnet

werden" Für

jedes künftige Vermögensstück muß das

Pfandrecht vom Augenblick des Erwerbes gerechnet werden, weil

die Bedingung eine scheinbare, und man zum Erwerb solcher Stücke

nicht verpflichtet ist. Ferner würde man beim Zurückrechnen auf einen

Augenblick kommen, wo die Sache eine fremde war, wir also

nicht gültig sie verpfänden konnten. - Man muß also sagen:

Das Pfandrecht muß vom Augenblick des Vertrags gerechnet werden,

für alle Sachen die sich damals im Vermögen befanden. Für

Alle Sachen aber, die noch zum Vermögen hinzukommen, muß es auf

den Augenblick des Erwerbes bezogen werden.

Die Folge jener irrigen Ansicht wäre: Die vorsichtigsten Pfandgläubiger

kämen um ihre Sicherheit sobald das Haus in meinen Besitz

käme, der ich es schon vor vielen Jahren als zukünftiges Gut

verpfändete.

(Nrol29) L 7 § 1 qui potiores in pign. 20,4 <D.) I

concurrere utrumque creditorem d:h sie haben gleich gutes Recht [247]

nicht blos in Ansehung ihrer persönlichen Schuldforderung, sondern

auch in Ansehung ihres Pfandrechts, non enim multum facit &c. Mit

Unrecht könnte man den Einwurf machen &c.

Ist ein Pfandrecht was ich an einer fremden Sache gegeben, von

der ich später Eigenthümer werde, gültig? Convalescirt das bisher

ungültige Pfandrecht?

An sich convalescirt das Pfandrecht nicht, aber der Verpfänder

kann sich auf diese Ungültigkeit nicht berufen. Er würde dadurch

einen dolus begehen. Die doli exceptio geht bei Concurrenz mit der

doli replicatio dieser vor; der Beklagte hat also den Vorzug.

L4§13dedoliExc.44,4<D.)

L 154 de reg: juris. 50,17 <D.)

(180) Buch II. Dingliche Rechte

cf. (Nro 123) L 1 pr D. de pignoribus 20,1. <D.)

Der Creditor, wenn er wußte daß die Sache zur Zeit der Verpfandung

eine fremde war, wird als Kläger gegen den Creditor, der die Sache

besitzt, mit der actio hypothecaria nichts ausrichten, da ihm die doli

exceptio entgegengestellt wird, und er dagegen mit der doli replica

nach dem eben ausgesprochenen Sache nichts ausrichten kann,

cf. Nro (124) L 5 Cod si al: res. 8,16

Nro (125) L 41 D de pign act. 13,7.

(126)

L 21 § 1 D. de pign. 20,1. <D.>

(127)

L 9 § 3 D qui pot in pign, 20,4. <D.)

Durch richterliche Verfügung.

Gewöhnlich führt man nur zwei Fälle an:

a. praetorium pignus. - Der Prätor gibt eine Missio in possessionem;

damit ist zugleich immer verbunden ein Pfandrecht. Der Missus in

[248]

possessionem hatte das Recht I die Sache zurückzubehalten, also

im altern Recht nur das Retentionsrecht

L 26 pr § 1 de pign act: 13,7. <D.)

Die Hauptwirkung, eine actio in rem fügte Justinian hinzu.

L 2 Cod: de praetorio pignore 8,22

b. Pignus judiciale - Unrichtiger Ausdruck der nicht vorkommt.

Dies Pfandrecht bezieht sich auf die Execution im Prozesse; dem

condemnirten werden einige Sachen als Pfander weggenommen. Die

Execution verfügte aber nicht der judex, nur der Prätor - die Römer

umschreiben hier. Sie sagen: Pignus in causa judicati captum.

Alle höheren römischen Magistratus hatten das Recht wegen Ungehorsams:

pignora capere; dies konnte auch der Prätor. Bezahlte

nun der vom judex condemnirte nicht, so nahm ihm der Prätor wegen

seines Ungehorsams Pfänder weg. - Dies Institut hat mit dem

vorigen pignus praetorium gar nichts gemeinschaftliches.

L 3 § 1 de rebus eorum 27,9. (D.)

Gewisse Sachen sind von dieser Execution allgemein ausgenommen,

so: das Ackergeräthe.

L 7,8 Cod quae res pign 8,17

Auth: agricultores. eod

Diese beiden Pfandrechte fangen an im Augenblick der Apprehension,

wo man durch die Execution in den Besitz des Pfandes kommt.

L 26 § 1 de pign act: 13,7 <D.)

L 2,3. Cod qui potiores. 8,18

(181) Cap. V. Vom Pfandrechte.

C. Eine dritte Art welche sich auf die Adjudicatio bezieht, gehört

noch hieher: nämlich der judex in judiciis divisoriis kann auch I

ein Pfandrecht geben. [249]

Durch gesetzliche Vorschrift:

Pignus legale, von den Neuern, Pignus tacite contractum von den

Römern. Dieses Pfandrecht ist entw: ein generelles, auf ein Ganzes

Vermögen bezogen, oder ein specielles auf eine einzelne Sache bezogen.

Hier ist der Anfang des Pfandrechts der Augenblick in dem die

Obligatio wirklich begründet ist, also Obligatio contracta; das pignus

contractum ist hier keine besondre Handlung.

In dem Augenblick wo die Obligatio contrahirt wird, wird flngirt

ein gültiger Pfandvertrag/pignus contractum) und das Pfandrecht ist

entstanden. Für

Alle künftige zum Vermögen hinzukommenden

Sachen entsteht das Pfandrecht erst im Augenblick des Erwerbs.

Es findet hier überhaupt immer dasselbe statt, wie beim vertragsmäßigen

Pfandrecht, ausser daß dabei zur Entstehung desselben

Obligatio contracta und pignus contractum erfordert wird, hier aber

nur Obligatio contracta.

Einzelne Fälle dieses stillschweigenden Pfandrechtes.

a. Allgemeine Pfandrechte.

(d:h am Ganzen Vermögen)

(x. Des fiscus.

Er genießt ein stillschweigendes Pfandrecht für Alle seine Forderungen

auf das Ganze Vermögen des Schuldners.

L 46 § 3 de jure fisci 49,14 <D.)

L 1,2 Cod in q: causis pign 8,15

In Ansehung der Strafgelder hat er dies Pfandrecht nicht.

L 1 Cod de poenis fiscal 10,7. I

ß. Der Pupillen und Curanden.

Wer unter Vormundschaft steht, hat ein Pfandrecht auf das Ganze

Vermögen des Vormunds so weit die actio tutelae geht, für Alle Forderungen

aus der Vormundschaft

L 20 Cod de administr: tut 5,37

L9§lDigeod.26,7

des Pfandrechts ist hier der Anfang der übernommenen Vormundschaft

[2501

(182) Buch II. Dingliche Rechte

y. Der Kinder am Vermögen der Eltern.

Bei beiden Eltern insofern ein Ehegatte stirbt u der andre etwas geschenkt

erhielt, wovon die Proprietaet auf die Kinder kommen soll.

Für diese Proprietaet ist den Kindern ein stillschweigendes Pfandrecht

gegeben am Ganzen Vermögen des überlebenden Ehegatten.

Cod L6§2,L8§4de secundis nuptiis 5,9

Das Kind hat ein stillschweigendes Pfandrecht am Ganzen Vermögen

des Vaters für das peculium adrentitium, was von mütterlicher

Seite herrüHhrt

L 6 § 2 Cod, de bonis quae liberis 6,61

L 8 § 5 Cod de secundis nuptiis. 5,9

8. Der Ehefrau, wegen Entrichtung der dos.

Verspricht einer eine dos, so haftet er dem Manne mit seinem

Ganzen Vermögen als Pfand. Der Mann haftet mit seinem Ganzen

Vermögen stillschweigend wegen Zurückgabe der dos. Ganz dasselbe

gilt bei der donatio propter nuptias.

L 10. § 1 C. de rei ux: act: 5,13

L 30,29 Cod de jure dotium 5,12.

£. Bei der Bedingung des Wittwenstandes I

[251]

Es ist dem überlebenden Ehegatten unter der Bedingung etwas legirt,

daß er nicht wieder heirathe. Für Erfüllung dieser Bedingung

haftet er wegen Rückgabe des Legats stillschweigend mit seinem

Ganzen Vermögen.

Nov: 22. C. 44, § 2.

£,. Der Kirche gegen den Emphyteuta

Das Ganze Vermögen des Emphyteuta ist stillschweigend der Kirche

wegen Deteriorationen verpfändet.

Nov: 7 C.3.§ 2.

b SpezialPfandrechte:

(d:h: an einzelnen Sachen)

a. Des locator.

1. Wenn eine Wohnung vermiethet wird, so haftet stillschweigend

der Miether für Alle Schulden aus dem Mietverträge mit Allem

was er hineingebracht hat, mit den invecta et illata. Es wurde dies

ausgedehnt auf Alle Grundstücke in der Stadt.

L 3,4,6,7 in quib: causis pignus 20,2 (D.)

2. Sind Landgüter verpachtet, so haftet der Pächter stillschweigend

(183) Cap. V. Vom Pfandrechte.

mit den auf diesem Boden gezogenen Früchten für alle Forderungen

des Verpächters aus dem Pachtcontract.

L 7 pr in q: causis pignus. 20,2 (D.)

ß. Des Crediti in restitut: aedium

Ein Haus ist eingestürzt; für das Wiederaufbauen schießt einer Geld

her; hier hat dieser Creditor ein stillschweigendes Pfandrecht am

neuerbauten Hause.

L 1 in q: causis pignus 20,2 (D.)

y. Des Pupillen.

Der Vormund kauft etwas mit dessen Gelde; I er hat hier ein still- [252]

schweigendes Pfandrecht an der mit seinem Gelde gekauften Sache.

(Er kann auch Eigenthum wählen)

L 3 pr de rebus eorum 27,9 (D.)

L 7 pr D. qui potiores. 20,4.

5. Der Legatarien.

Der Erbe haftet mit Allem was er durch die Erbschaft erhalten hat

dem legatar auf Auszahlung des Legats.

L 1 Cod: communia de legatis. 6,43

c Von einigen angeblichen gesetzlichen Pfandrechten.

Mehrere Juristen behaupten noch solche, wo sie nicht stattfinden,

aus Mißverstand von Stellen, wo zwar von Pfandrecht die Rede, aber

vertragsmäßiges vorausgesetzt ist.

Antiquarisch hat noch ein stillschweigendes Pfandrecht Bedeutung,

nämlich das:

£ Creditum ad militiam comparandam.

Einer nimmt Geld auf um eine militia zu kaufen, der Creditor hat

hier auf die militia ein stillschweigendes Pfandrecht, (militia d:i:

eine Ehrenstelle)

L 27 Cod de pign 8,14

Uebertragung eines schon vorhandenen Pfandrechts.

Das Pfandrecht als accessorisches Recht kann übergehen mit der

Schuldforderung, zu deren Sicherheit es dienen soll:

1. Die Schuldforderung wird vererbt, da geht das Pfandrecht mit

auf die Erben über.

2. Auch gilt dies bei Singularsuccessionen, soweit sie bei Obliga

(184) Buch II. Dingliche Rechte

tionen möglich sind; das Pfandrecht geht durch die Cession mit der

I Schuldforderung über.

[253]

L 6,7, Cod: de oblig: et act: 4,10

L 11,14 D de distractione. 20,5

Rechtsverhältnisse des Pfandgläubigers:

Im Allgemeinen:

Es sind zu unterscheiden: wesentliche und zufallige Rechte. Wesentliche,

die nothwendig aus dem Begriff des Pfandes folgen, sind:

a. Das Recht zu besitzen d:h wenn er nicht besitzt, darf er sich

desselben bemächtigen vermittelst einer Klage; diese ist eine in rem

actio, die actio hypothecaria. Eigenmächtig darf er sich nicht den

Besitz verschaffen

L 3 Cod de pign 8,14

b. Das Recht zu veräußern d:h: er darf die verpfändete Sache verkaufen,

um mit dem gelösten Gelde sich bezahlt zu machen. - In der

Verpfandung liegt diese Erlaubniß, und nimmt er diese später weg,

so ändert dies nichts.

Das Pfandrecht ist ein dingliches Recht, seine Bestandtheile tragen

alle einen dinglichen Character an sich; der Erbe, der neue

Eigenthümer muß sich jenen Verkauf des Pfandgläubigers gefallen

lassen. Der Eigenthümer steht mit ihm in keiner juristischen Verbindung,

und doch geht dies Veräußerungsrecht des Pfandgläubigers

nicht allein gegen den Erben, den SingularSuccessor, sondern auch

gegen den fremden Eigenthümer der die Sache ersessen hat. - Ferner

geht der [ältcro] Pfandgläubiger dem bloßen persönlichen Gläubiger

vor. I

[254]

L 9 Cod qui potiores. 8,18

Auch dies ist Folge aus der eben angegebenen dingl Natur des

Pfandrechts. So weit mein Recht geht, gehört die Sache schon nicht

mehr zum Vermögen des Schuldners. - Auch dem persönl Schuldner

haftet das Ganze Vermögen, aber erst nach Abzug des dem Pfandgläubigers

zukommenden Werths.

Zufällige Rechte, die nicht nothwendig beim Pfandrecht stattfinden

müssen.

a. jus possessionis. Der Pfandgläubiger hat neben seinem gewöhnl

(185) Cap. V. Vom Pfandrechte.

Recht hier noch alle Schutzmittel des juristischen Besitzes, die possessorischen

Interdicte. - Dies Recht hat er nur bei der vertragsmäßigen

Verpfandung womit zugleich verbunden war Uebertragung des Besitzes.

Also beim pignus, (Faustpfand). Der ganze Besitzesschutz geht

hier ungetheilt auf den Pfandgläubiger über. Bei den andern dingl

Rechten erhält der Berechtigte zwar possessorische Interdicte für

seine juris quasi possessio, aber der Eigenthümer hat daneben auch

noch Anspruch auf possessorische Interdicte für seine possessio. Hier

ist dies nun nicht der Fall, der Pfandgläubiger erhält die rei possessio

und dem Verpfander bleibt kein Schutzmittel aus dem Besitz.

Die Usucapio soll aber hier doch dem Verpfander durch das Weggeben

des Besitzes nicht gestört seyn; sie läuft ihm fort.

(Nrol7) L 16 D. de usurp. 41,3 I

(Nro 120) de pignor: act. 13,7., L 29 D.

L. 36 de acq: poss: 41,2 <D.) [255]

L 33 § 5. de usurp: 41,3. (D.)

L 37. de pign act. 13,7. <D.)

b. Das Retentionsrecht. Das Recht die Sache zurückzuhalten für

Schulden, für welche kein Pfandrecht bestellt ist, solange bis diese

auch bezahlt sind. Der Pfandgläubiger also, wenn er im Besitz ist,

kann die Sache zurückhalten, wenn auch die Pfandschuld getilgt ist,

für andre Schulden; weiter aber soll er kein Recht haben, er darf

nicht veräußern pp, nur retinere

L 11. Cod: etiam ob chirogr: pecuniam. 8,27

Rechtsverhältnisse mit dem Verpfänder.

Verkaufsrecht.

Der Pfandgläubiger hat das Veräußerungsrecht des Eigenthums

nicht; der fiduciar konnte veräußern auf jede Art aus eigener Person,

er war Eigenthümer.

Paulus II, 13 § 6.

Der Auftrag an den Pfandgläubiger aus dem Vertrage geht nur auf

Verkauf.

Bedingungen des Verkaufsrechts.

Dies Recht des Pfandgläubigers liegt in der Verpfändung selbst, es

mag ausdrücklich gesagt seyn oder nicht, und selbst ein ausdrückliches

Verbot des Verkaufs soll nur die Folge haben, daß der Schuld

(186) Buch II. Dingliche Rechte

ner statt sonst Einmal jetzt dreimal zur Zahlung aufgefordert werden

müsse.

L 4 de pign act: 13,7 <D.) I

[256]

Das Verkaufsrecht ist in derselben Ausdehnung zu nehmen wie das

Pfandrecht. Für einen noch rückständigen Theil, für die Zinsen haftet

die verpfändete Sache. Zwischen mehreren Pfandern hat der

Creditor die Wahl welche er verkaufen will.

Das Verkaufsrecht ist aber auch bedingt, durch die Fälligkeit der

Schuld, die gegenwärtige Zahlungsnothwendigkeit.

L 4 de distract 20,5 <D.)

Der nachstehende /posterior/ Pfandgläubiger kann nicht verkaufen,

nur wer den ersten Rang einnimmt. Zwei mit gleichem Recht können

beide verkaufen.

L 1 de dist 20,5 <D.>

Form des Verkaufs

Der Schuldner muß zur Zahlung aufgefordert, oder was diesem

gleich ist, in einem Prozeß zur Zahlung verurtheilt seyn. Von da an

muß der Creditor noch zwei volle Jahre mit dem Verkaufe warten.

L 3 Cod de jure dominii 8,34

Die Bedingung eines gültigen Verkaufs ist keineswegs bona fides des

Creditors beim Verfahren. Damit ist keineswegs Ersatz für Unredlichkeit

ausgeschlossen.

L 7 Cod de distract. 8,28

Ausnahmsweise soll man, aber nur gegen den ersten Käufer klagen

können, sofern dieser an dem dolus des Verkäufers theilgenommen

hat.

L 1,4,5 Cod si vendito pign: 8,30. I

[257]

Wirkungen des Verkaufs.

a Der Creditor macht sich mit dem gelösten Kaufgeld bezahlt. Den

Ueberrest zahlt er an die übrigen Pfandgläubiger nach ihrer

Rangordnung, und was dann noch übrig bleibt, gibt er dem Verpfönder

zurück.

L 15 §. 2 D. de pignoribus 20,1.

L 20,12 § 5 qui potiores. 20,4 <D.>

ß. An den Käufer wird das verpfändete Recht übertragen; also Eigenthum

durch hinzukommende Tradition wenn Eigenthum verpfändet

war.

(187) Cap. V. Vom Pfandrechte.

L 4 de pign act 13,7 <D.)

L 13,15,18 Cod de distract. 8,28.

Durch diesen Verkauf hört Alles Recht des Schuldners an der Sache

gänzlich auf; die Schuld ist aber durch den Verkauf nicht getilgt,

sondern sie wird nur getilgt, so weit das gelöste Geld hinreicht.

Ferner hören durch diesen Verkauf Alle Pfandrechte an der Sache

auf. - Es würde sich ja sonst kein Käufer finden.

Findet sich kein Käufer, so soll dem Creditor das Eigenthum der

Sache zugeschlagen werden können, aber nur durch unmittelbare

Verfügung des Landesherrn. Sie wird ihm aber nur nach ihrem wahren

Werth zugesprochen; er bekommt nur so viel vom Eigenthum als

ihm nach seiner [Schuld] Forderung zukommt, und der Schuldner

behält dabei noch zwei Jahre das Einlösungsrecht.

L 3 Cod de iure dominii 8,34.

Y- Der Eigenthümer verliert nicht alle Rechte. Die Früchte der verpfändeten

Sache gehören dem Verpfänder, nicht dem Pfandgläubiger.

Ist I diesem zugleich der Besitz überlassen, so soll er dem Ver- [258]

pfander den Werth der Früchte auf Zinsen und Capital anrechnen.

Auch kann durch Vertrag ausgemacht werden, daß der Creditor[

e»] die Früchte statt der Zinsen ziehen soll, /pactum antichreticum/

L 2 Cod de partu pign: 8,25.

L 11 § 1 D. de pignoribus 20,1.

In Einem Fall kann dieser Vertrag stillschweigend geschlossen worden;

wenn einer nämlich ein Gelddarlehen gibt ohne von Zinsen etwas

zu melden, dagegen ihm eine fruchttragende Sache verpfändet

wird, so soll hier stillschweigend der Creditor die Früchte statt der

Zinsen ziehen.

L 8 in quib: causis pign 20,2 (D.)

Der Verpfänder kann seine Sache zu jeder Zeit veräußern. Es kann

darin factisch eine Rechtsverletzung gegen den Creditor liegen; bei

Veräußerung von beweglichen Sachen.

L 6 pr de pign: act. 13,7 <D.)

L 66 pr de furtis 47,2 <D.)

Auch an den Creditor selbst kann der Schuldner die Sache veräußern.

Nur der Vertrag ist verboten, daß ich bei der Verpfandung

ausmache, daß wenn ich nicht zahle, das Haus an den Creditor verfallen

seyn soll. - Ein vorläufiger Veräußerungsvertrag, der um einen

schon jetzt bestimmten Preis geschlossen wird, ist verboten. Früher

war solcher Vertrag nicht verboten.

(188) Buch II. Dingliche Rechte

fr: vat: § 9.

Später wurde er verboten:

L Cod. de pactis pign: 8,35. I

[259]

Ein solcher Vertrag hieß: lex commissoria; beim Pfände war er also

ungültig.

Rechtsverhältnisse mit andern Pfandgläubigern.

Hier kann eine Concurrenz pro parte oder in solidum stattfinden.

Hier kommt nun das Verhältniß der Prioritaet in Betracht.

Von der Prioritaet.

Aus der allg: Natur des Pfandrechts geht hervor: Gleichzeitig entstandene

Pfandrechte sind gleich stark. Bei Ungleichzeitig entstandenen

geht das ältere vor. Im ersteren Fall gilt Concurrenz, im zweiteren

Falle Prioritaet des altern vor dem neuern.

Durch einzelne Privilegien gewisser Pfandrechte wurde diese

Lehre etwas verwickelter. Ein stillschweigendes Pfandrecht ist kein

privilegirtes, es entsteht ohne Vertrag. So braucht auch ein privilegirtes

Pfandrecht kein stillschweigendes zu seyn. Es ist dies zufallig.

Die Privilegien sind folgende:

a) Der Fiscus:

cc für seine Steuerforderungen.

L 1 Cod si propter publ. (4,46)

ß für das debitum primipilare. Der erste Centurio einer Legion

heißt primipilus, er hatte CommissariatsGeschäfte; daher später

allg: auf Alle Forderungen die der fiscus aus dem Commissariat hat.

L 8 Cod de primipilorum.a <12,62)

b) Derjenige welcher Geld vorschießt um damit ein Amt, eine militia

zu kaufen hat eine stillschweigende u zugleich privilegirtefe] Hypothek.

Nov:97, Cap4. I

[260]

c) Das privilegium der actio dotis; derjenige der nach Auflösung der

Ehe die dos zurückfordern soll, hat am Ganzen Vermögen eine stillschweigende

zugleich privilegirte Hypothek. Die Frau hat in Ansehung

der vorhandenen Sachen die Wahl zwischen der rei vindicatio

u der actio dotis.

L 30 Cod de jure dotium. <5,12>

a richtig: primipilo

(181) Cap. V. Vom Pfandrechte.

In Ansehung der nicht vorhandenen Sachen hat sie eine privilegirte

Hypothek am Vermögen des Mannes.

L 29 Cod de jure dotium. (5,12)

L 12 § 1 Cod qui potiores (8,18)

Nov: 109, C 1

Nov. 97 C. 2,3,4.

In der letzten Stelle Nov 97 cit heißts: die Hypothek der Frau soll

Allen Forderungen vorgehen mit Ausnahme des Geldvorschusses

zur militia.

Dies Privilegium hat nach der richtigem Meinung zu genießen:

1 die Frau selbst, 2. die Descendenten der Frau; aber Alle andern

Erben haben es nicht; sie haben die dotis actio, auch eine stillschweigende

Hypothek aber keine privilegirte.

L 12 Cod cit

Nov 91 prooe: Cap. 1.

Bestritten ist: ob die Descendenten der Frau es allgemein haben, oder

nur in Collision mit ihrer eignen Stiefmutter. Die I Descendenten [261]

aber haben dies Privilegium allgemein; es geht dies aus der allg: Begünstigung

der dos hervor. Sehr gründlich hat dies bearbeitet:

v: Kamptz Revision der Lehre vom Ueberg: des BrauthPriv pp 1811

800.

„Einige behaupteten, die Frau und Kinder hätten dies Privilegium

nur in Collision mit andern stillschweigenden nicht aber ausdrücklichen

Hypotheken. -" Dies Privilegium ist allgemein. Collidiren Do-

talforderungen so geht die ältere der neuern vor.

L 12 Cod cit

Nov. 91. cit

Das Privilegium beschränkt sich lediglich auf den Fall der Rückforderung

der Dos. Bei der donatio propter nuptias existirt ein solches

nicht.

L 12 § 2 qui potiores. (D. 20,4)

d) Wenn durch die Forderung worauf sich das Pfandrecht bezieht

dasselbe erst möglich oder nutzbar geworden, so soll es ein Privilegium

genießen. Ich gebe Gajus Geld, um sich Eigenthum an einem

Landgut zu erwerben; Gajus hatte an dieser Sache schon ein Pfandrecht

bestellt, nämlich dadurch daß ers an seinem Vermögen bestellte.

Der Vorschießende geht hier mit seinem speciellen Pfandrecht

dem generellen vor.

L 3 § 1,; ,6 qui potiores <D. 20,4)

L 7 Cod qui potiores. (8,18)

(190) Buch II. Dingliche Rechte

In den

meisten Fällen dieser Art existirt ein stillschweigendes

Pfandrecht nicht.

a wenn mit dem Geld des Pupillen die Sache gekauft ist, und er

[262]

das Pfandrecht in Anspruch nimmt, so ist dies dann ein I privilegirtes

L 7 pr qui potiores (D. 20,4)

e) Fiscalische Forderungen aus Contracten &c mit Ausnahmen jener

beiden besonders privilegirten sind privilegirt. Dies Privilegium

ist ein beschränktes und gilt:

1. Wenn der fiscus mit einem collidirt, der ihm nach der Zeitfolge

vorgehen müßte, nicht. In diesem Sinne hat der fiscus kein Privilegium.

L 22 § 1 de jure fisci 49,4a <D.)

L 21 pr qui potiores. 20,4 (D.)

(Nro 131) L 8 Dig qui potiores 20,4

(132) L 21 § 1 eod <D. 20,4)

Gehört zu 2). (133) L 28 D. de jure fisci 49,4a

2) Der fiscus hat ein Privilegium der Concurrenz d:h: hat seine

Hypothek mit der eines andern gleiches Recht, ohne Rücksicht auf

Prioritaet, so soll er vorgezogen werden kraft seines Privilegii.

f) Als letztes privilegium kann noch genannt werden: der Vorzug des

pignus publicum. Wenn von zwei Pfandverträgen einer auf einem

öffentlichen Instrument d:i: ein solches was schriftlich vor einem

Richter oder schriftlich vor drei Zeugen aufgenommen ist, beruht

der andre aber nicht, so soll jene feierliche Verpfandung ohne Rücksicht

auf die Zeit den Vorzug haben. Der Rechtssicherheit wegen, um

Betrug zu verhüten, hält man jene öffentliche Verpfandung für wünschenswerth.

L 11 Cod. qui potiores (8,18) I

[263]

Von einer richterlichen Bestätigung ist hier keineswegs die Rede, lediglich

von einer Beglaubigung der Zeitangabe. Eine Verpfandung

ohne diese Form kann später beglaubigt werden, aber ihr Vorzug

wird dann nur gerechnet vom Augenblick der Beglaubigung an.

Falsch ist an das stillschweigende gesetzliche Pfandrecht denselben

Vorzug knüpfen zu wollen, wie er hier an das auf einem öffentlichen

Instrument beruhende Pfandrecht geknüpft ist. Auf dem Princip des

pignus publicum beruhen heute die öffentlichen Hypothekenbücher.

richtig: 14

(191) Cap. V. Vom Pfandrechte.

Vorzug der Zeit.

Sind die Pfandrechte entstanden zu verschiedener Zeit so geht das

ältere dem Neuern vor, ohne Rücksicht auf Besitz, der mit einem

verbunden seyn kann. Bios auf die Zeit der Entstehung wird gesehen.

L 12 § 10, L 2 qui potiores 20,4. <D.)

L 6 Cod eod.

Sind die Pfandrechte gleichzeitig entstanden, so haben sie gleichstarkes

Recht, sie concurriren. Gründen sie sich auf dasselbe Geschäft,

so soll die Concurrenz seyn pro parte, gründen sie sich auf

verschiedene Geschäfte, so soll die Concurrenz seyn in solidum;

natürlich wenn gar nichts darüber bestimmt ist, sonst gilt dies.

L 16 § 8, L 10 de pignor: 20,1. <D.)

Rühren die Pfandrechte an Einer und derselben Sache von versch:

Eigenthümern her, so ists in Ansehung der Pfandgläubiger I einer[

264]

lei, ob ihre Pfandrechte von Einem oder versch: Eigenthümern herrühren.

Unter ihnen entscheiden zuerst die Privilegien und wenn

davon nicht mehr die Rede seyn kann, die Zeitfolge. Durch die Privilegien

im römischen Recht ist eine bedeutende Unsicherheit für den

Pfandgläubiger entstanden.

Uebergang des Rangverhältnisses der Pfandgläubiger

aufeinen andern.

Jeder Uebergang des Pfandrechts ist in der Regel verbunden mit

dem Range, den es einnahm. Diese Regel ist allg: wahr, in soweit die

Prioritaet von der frühern Entstehung abhängt. Mit den Privilegien

verhält es sich anders; einige sind an die Person geknüpft, andre

nicht; jene gehen meist über. Davon im Obligationenrecht.

Hier sind noch zu bemerken einige anomalische Fälle eines solchen

Uebergangs zur Begünstigung eines Successors; dies [S] nennen

die Neuern die Successio hypothecaria. 1. Eine Cessio eines Pfandes

kann nicht allein bewirkt werden von dem Creditor sondern auch

von dem Schuldner. Wenn dieser nämlich Geld aufnimmt, um jenen

Creditor zu befriedigen, dies auch wirklich thut, so tritt der neue

Creditor an die Stelle des alten als Pfandcreditor ein; es wird dies angesehen

I als ob der alte Creditor seine Forderung cedirt habe. [265]

L 12 § 8 qui potiores 20,4 (D.)

L 3 quae res pignori ( )

L 1 Cod de his < )

(192) Buch II. Dingliche Rechte

2. Der Pfanddebitor verkauft sein Eigenthum, auf dem zwei Pfandrechte

haften; den ersten Pfandcreditor macht er ab mit den Kaufschillingen.

Auf dessen Stelle nun erwirbt der Käufer ein erstes

Pfandrecht an seinem Eigenthum. Der Eigenthümer ist hier zugleich

erster Pfandgläubiger, und geht als solcher dem andern vor.

Dies, damit der zweite Pfandgläubiger nicht nach seiner Willkühr

verkaufen könne. Dieser zweite kann sich auch rechtlich nicht beklagen,

Nachtheil entsteht für ihn nicht.

L 3 § 1 de distractione <D. 20,5)

3. Eine Cessio des Pfandrechts ist eigentlich nur möglich, so lange

die vorige Obligatio fortdaurt; hört diese nun durch Novation auf, so

müßte freilich die alte Schuld mit ihrer Accession dem Pfandrecht

aufhören; bei dieser Novation kann man nun sich ausbedingen, daß

der erste Pfandcreditor wieder in seinen alten Platz eintrete.

L 11 § 1 de pign: act <D. 13,7)

L 12 § 5, L 3 pr qui potiores. <D. 20,4)

4. Ein Pfandgläubiger erwirbt zu seinem Pfandrecht das Eigenthum;

[266]

hier tritt auch eine anomalische Succession ein; er behält I seinen

eignen Platz, dieselbe Prioritaet im Verhältniß zu allen nachstehenden

Pfandgläubigern.

5. In manchen Fällen kann eine solche Successio erzwungen werden;

gewisse Personen haben das jus offerendi d:h: das Recht den Creditor

zur Cession seines Pfandrechts nebst seinem Range zu [eedir]

zwingen.

ct. Jeder nachstehende Creditor kann dies erzwingen von seinem

vorstehenden.

L 1 Cod qui potiores (8,18)

L 4 Cod de his, qui priorum. (8,19)

Er kann die ganze Forderung nebst Zinsen auszahlen, und den Creditor

ganz abfinden

L 11 § 4 D. qui potiores (20,4)

L 1. Cod. eod.

ß. Hat der Schuldner für dieselbe Schuld ein Pfand und einen Bürgen

gestellt hat, der Bürge das Pfand besitzt, der PfandCreditor gegen

ihn klagt, so kann der Bürge wenn er zahlt, gegen diesen das jus

offerendi geltend machen.

L 2 Cod de fidejussoribus ( )

y. Der Pfandgläubiger klagt mit der actio hypothecaria gegen einen

justus possessor, so hat dieser wenn er zahlt, gegen den Kläger das

jus offerendi

(193) Cap. V. Vom Pfandrechte.

L 19 qui potiores. <D. 20,4)

L 32 § 5 de donat: i: vir: &. ux. <D. 24,1)

Der welcher das jus offerendi geltend macht, erwirbt ganz die

Rechte des frühern Pfand- I gläubigers. - Jeder der in der Lage ist, [267]

das jus offerendi geltend zu machen, wird wenn er kauft und zahlt,

immer so beurtheilt, als sei seine Absicht auf ein jus offerendi gerichtet

gewesen.

L 2, L 5 § 1, L 6 de distractione <D. 20,5)

Rechtsmittel des Pfandgläubigers.

Hypothecaria actio.

Sie hat in unsern Rechtsquellen versch: Namen; sie heißt: Serviana

actio; utilis Serviana, quasi Serviana, hypothecaria, pignoratitia.

(dies ist auch der einzige Name der Klage aus einem Pfandcontract.)

Bedingungen dieser Klage.

In der Person des Klägers: er muß ein wirkliches Pfandrecht haben;

es muß sich dies beziehen auf eine gültige Obligatio, der Verpfander

muß Eigenthümer gewesen seyn, und der Act der Verpfandung vorgenommen

seyn. Wird eine dieser Thatsachen bestritten, so muß der

Kläger sie beweisen.

Er muß also behaupten und beweisen: a. daß eine Schuld vorhanden

gewesen,

L 10 Cod de pign: actione (4,24)

L 1. de non: num: pecunia (C. 4,30)

b. daß der Verpfander Eigenthümer gewesen, c. den Act der Verpfandung,

den Vertrag worauf sie sich gründet.

L 23 de probationibus < )

Läugnet der Beklagte, daß der Verpfander Eigenthümer gewesen,

und der Kläger beweist dies, so soll wenn auch der Beklagte andre

Einwendungen nun macht, der Besitz einst- I weilen auf den Klä- [268]

ger gebracht werden.

Nov: 18. Cap. 10.

Auth. item Cod. qui potiores

Ferner braucht der Kläger nur zu beweisen, daß er einmal ein

Pfandrecht gehabt hat; behauptet der Gegner: es sei untergegangen,

so muß er dies beweisen.

(194) Buch II. Dingliche Rechte

In der Person des Beklagten,

cf. Rei vindicatio.

Possessor u fictus possessor kommen hier wie dort in Betracht.

L 16 § 3 de pign. 20,1. (D.)

Wirkungen der Klage.

Sie ist eine arbitraria actio; durch gewisse freiwillige Leistungen

kann der Beklagte Alles von sich abwenden.

§ 31 Inst de actionibus (4,6)

L 16 § 3 de pignoribus cit

Der Beklagte hat die Wahl: entw: dem Kläger die Sache freiwillig zu

restituiren, oder ihm die ganze Schuldforderung auszuzahlen.

L 12 § 1 quib: modis pignus. (D. 20,6)

In beiden Fällen wird er absolvirt. Versäumt er beides, so wird er

condemnirt zunächst darauf, daß dem Kläger das dingliche Recht

anerkannt wird. Es kann der Richter hier auf Herausgabe der Sache,

in andern Fällen auch blos auf Geldentschädigung sprechen.

L 27 de pignoribus 20,1 <D.)

L 21 § 3 eod.

Können die Sachen nun nicht mehr restituirt werden, so gelten ähnliche

Regeln, wie bei der rei vindicatio. - Muß der Beklagte einen I

[269]

Geldersatz leisten, welche Natur und Wirkungen hat dies? Dadurch

hat der Beklagte nicht die Sache gekauft, der Schuldner als Eigenthümer

hat dadurch sein Einlösungsrecht nicht verloren, aber dieser

muß ihm dann jenen Ersatz an den Creditor erstatten.

L 28 pr de pign: act: <D. 13,7)

L 2 quibus modis pignus (D. 20,6)

L 7 § 12 communi dividundo. (D. 10,3)

Verjährung dieser Klage.

Bis auf Justinian kam eine zweifache Verjährung vor, eine longi

temporis praescriptio und [nach den Nouornj eine XXX. v: XL. annorum

praescriptio, eine longissimi temporis praescriptio, wie sie die

Neuern nennen. Bei der X. vel XX annorum praescriptio war bona fides

in einem andern Sinne wie beim Eigenthum erforderlich. Der

Verpfänder obschon Eigenthümer ist hier weniger bonae fidei possessor

als jeder Fremde. Bona fide besitzen dem Pfandgläubiger gegenüber

heißt so besitzen, daß man von diesem Pfandrecht nichts

weiß.

(195) Cap. V. Vom Pfandrechte.

L 1,2 Cod si adv: Credit: (2,37)

Nach der richtigem Ansicht existirt diese longi temporis praescriptio

im justinianischen Recht nicht mehr.

Die sogenannte longissimi temporis praescriptio tritt ein, wo an

den Bedingungen der longi temporis praescriptio etwas fehlt; entw:

bona[T] fides, justus titulus oder beides.

In der Regel ist hier Besitz von 30 Jahren I nöthig. Vierzig Jahre [270]

Besitz sind erforderlich

1. Wenn der Schuldner besitzt.

2. Wenn die Erben des Schuldners besitzen,

3. wenn ein nachstehender Creditor besitzt, wenn der Verpfander

noch lebt, so lange dessen Besitz noch in die Lebenszeit des Verpfanders

hineingerechnet werden soll.

L 3, L 7 pr § 1,2 Cod de praescr: XXX <7,39>

Anfang dieser Verjährung.

Die Zeit, wo die Schuld selbst fallig war. Der Augenblick der Kündigung

bei unverzinslichen Darlehen. Bei verzinslichen Darlehen, sobald

die Zinsen ausbleiben

L 7 § 4,6 L 8 § 4 Cod eod.

Unterbrechung dieser Verjährung.

Wenn der Creditor nur mit einer persönlichen Schuldklage auftritt,

so unterbricht die Anstellung einer solchen Klage gegen den Schuldner

schon den Lauf der Verjährung. Ebenso wenn der Schuldner nur

einen neuen Schuldschein ausstellt.

L 13 Cod de annali exe. <7,40>

L 7 § 5 de praescr. XXX <C. 7,39)

Im justinianischen Recht ist hier gar nicht bona fides erforderlich,

damit diese Exceptio stattfinde. Ist bona fides vorhanden, so tritt

Untergang des Pfandrechts ein. Das canonische Recht erfordert

bona fides durchaus.

Diese actio hypothecaria kann auch in Form einer exceptio vorkommen,

für jeden der eine actio hypothecaria hat, wenn dieser

selbst in Besitz ist, da er das Recht hat mit I der Actio hypotheca[

271]

ria den Besitz zu fordern.

L 12 pr qui potiores 20,4 (D.)

L 10 de pignoribus. 20,1 <D.)

L 10 Cod de pign: act (4,24)

(196) Buch II. Dingliche Rechte

Einrede der Excussion:

Des Hauptschuldners

Der Creditor hat die Wahl ob er sich persönlich am Schuldner oder

dessen Bürgen oder am Pfände halten will. So nach altem Recht.

Nach justinianischem Recht kann der dritte Besitzer verlangen, daß

man erst gegen den Hauptschuldner oder dessen Bürgen klagen

solle.

L 14, 24 Cod de pignor: <8,13>

Nov.4 Cap 2.

Auth hoc. si Cod de pign:

Der dritte Besitzer hat die Exceptio Excussionis, die actio hypothecaria

geht gegen ihn blos in subsidium. Diese Einrede hat ihren Namen

von der Verweisung, die persönliche Schuldner anzugreifen, zu

excutiren.

Des Spezial-Pfandes.

Das Vermögen ist im Ganzen Einem verpfändet, ein Stück daraus

einem andern. Hier geht nicht das spezielle dem generellen vor und

umgekehrt. Die allg: Regel gilt hier.

(Nro 139) L 2 D. qui pot: in pign 20,4.

Es kommt nämlich immer auf die Zeitpriorität an. Davon gibts eine

einzige Ausnahme: Wenn derselbe dreimal eine Sache allein und

dann mit dem ganzen Vermögen und ein andrer auch diese Sache

verpfändet erhielt, so muß jener erst sein generelles Pfandrecht geltend

machen.

L 2 Cod: de pignoribus <8,13> I

[272] Salvianum interdictum.

Es ist ein Interdictum adipiscendae possessionis, paralell[e] gehend

mit der Serviana actio.

§ 9 Inst de interdictis <4,15)

(Nro. 116) L 1 Cod de precario. 8,9.

Dies Interdictum geht es in rem oder nur in personam? Kann man

es gegen den 3ten Besitzer gebrauchen, oder nur gegen den Schuldner

wenn er besitzt. Als interdictum in rem nimmt es:

LID, 43,33

Als in personam

L 1 Cod cit 8,9

an.

(197) Cap. V. Vom Pfandrechte.

Nach beiden Meinungen sollte der Creditor zwischen der Serviana

actio und dem Salvianum Interdictum die Wahl haben; nach den

Dig: in allen Fällen, nach dem Cod: nur gegen den Verpfander.

Ursprünglich gab man gewiß blos ein Interdict gegen die Person

des Verpächters, später ein ausgedehnteres in rem, die Serviana actio,

wodurch jenes Interdict in den Hintergrund trat. Im justinianischen

Recht existirt zwischen beiden Rechtsmitteln kein Unterschied

mehr; die Interdicte als summarische Prozesse sind

weggefallen. Dies Interd: bezieht sich nur auf die hypotheca.

L 13 § 1,6,2. L 2 § 3 de interd. <D. 48,22)

Utilis actio bei Forderungen.

Nicht blos Sachen, auch Schuldforderungen kann man verpfänden.

Hier kann der Creditor entw: die Forderung verkaufen und sich mit

dem gelösten Gelde bezahlt machen, oder I der Creditor kann auch [273]

von dem Schuldner des Verpfanders durch eine utilis actio die

Schuld einfordern, sich bezahlt machen, und den Ueberschuß dem

Pfandschuldner herauszugeben.

Aufhebung des Pfandrechts.

Aus allgemeinen Gründen: wie sie auch bei andern Rechtsverhältnissen

vorkommen.

Erlassung des Gläubigers.

Das Pfandrecht kann zerstört werden auf dieselbe Weise wie es ent

stehen kann, durch bloßen unförmlichen Vertrag.

L 2 Cod de remissionibus.a

Beruhte die Verpfandung auf einem schriftl Instrument, u dies

Pfandinstrument wird zurückgegeben, so gilt diese Rückgabe als Erlaß

des Pfandes.

L 7 Cod de remissionibus.a

Die Rückgabe des Pfandes selbst, wenn der Creditor Besitzer ist, soll

an sich noch nicht als Beweis des aufgehobenen Pfandrechts angesehen

werden.

Die Stelle de remissionibus ist D. 43,25

(198) Buch II. Dingliche Rechte

L 3 de pactis < >

L 3 de pignorat: act: <D. 13,7)

Willigt der Creditor in neue Verpfandung der Sache ein, so wird dies

interpretirt als Erlaß seines Pfandrechts. Gibt der Creditor ohne Zusatz

die Erlaubniß so wird dazu gedacht: auch will ich mein Pfandrecht

dir erlassen haben. Bei einer neuen Verpfandung hat der Creditor

nämlich gar kein Interesse zu erlauben oder nicht zu erlauben.

[274] Der Schuldner kann I dies ohnehin thun. Gibt nun der Creditor die

Erlaubniß, so nimmt man an, sie habe einen besondern Zweck, er

habe was besonders thun wollen, nämlich sein Pfandrecht erlassen,

um dadurch die neue Verpfandung factisch möglich zu machen.

Man[»] kann ausmachen, daß dem alten Creditor ein neues Pfand

hinter diesem neuen Creditor eingeräumt seye.

L 12 § 4 qui potiores ( )

L 12 pr quib: mod: pign. <D. 20,6)

Willigt der Creditor in den Verkauf der verpfändeten Sache ein, so

wird dies auch interpretirt, als ob er das Pfandrecht erlasse. Die

Veräußerung könnte auch hier ohne Erlaubniß geschehen, und interpretirte

man nicht so, so wäre die Einwilligung etwas völlig

zweckloses.

L 4 § 1 L 8 § 6,15 quib mod pig: <D. 20,6)

Unbedingter Erlaß ist dies aber nicht, sondern nur für den Fall der

wirklich erfolgten Veräußerung, und zwar in der Form wie sie ausdrücklich

gestattet ist

Confusio.

Vereinigung des Pfandrechts mit dem Eigenthum einer Person. Der

bisherige Pfandgläubiger wird entw: Eigenthümer, oder der bisherige

Eigenthümer zugleich Pfandgläubiger.

[275]

Jedes jus in re ist Gegensatz des Eigenthums, I also hört hier

das Pfandrecht allg: als jus in re auf. Dieser Untergang des Pfandrechts

hat durchaus keine nachtheiligen Folgen, denn genau so viel

als der Eigenthümer durch den Untergang seines Pfandrechts verliert,

gewinnt er durch die Reinigung seines Eigenthums.

Im practischen Zusammenhange gestaltet sich hier die Sache anders,

wie bei den andern jura in re, wegen der Collision der versch:

Pfandgläubiger zueinander,

(cf Nro 143) L 30 § 1 D. de exe: rei jud. 44,2.

(Nro 120) L 18 D de pignoribus, 20,1.

(199) Cap. V. Vom Pfandrechte.

A verpfändete mir seyn Haus, dasselbe später an B. A stirbt, setzt

mich zum Erben ein; dadurch hört mein erstes Pfandrecht auf, ich

bin Eigenthümer; B ist einziger Pfandgläubiger und rückt an meine

Stelle. Hier verliere ich, da das Verkaufen früher von meiner Willkühr

abhing. Hier nun machten die römischen Juristen die Ausnahme:

gegen die folg: Pfandgläubiger soll man dieselben Rechte behalten

die man auch früher hatte. Der Eigenthümer soll trotz der

Confusio durch fiction so behandelt werden gegen die nachstehenden

Pfandgläubiger, als ob er noch fortwährend Pfandgläubiger sei.

(Nro 143 inf.) L 30 § 1D. cit 44,2.

„Der erste Creditor hat die actio hypothecaria solange ihm nicht satisfactum

est. So spricht für ihn der Buchstabe des Edicts u die

aequitas".

L 1 Cod si antiquior creditor (8,20) I

Bei der Ehefrau die eine dos einbrachte haben wir eben eine merk[

276]

würdige Anwendung dieser Begünstigung kennen lernen. Die überlebende

Frau erhält an den vorhandenen dotalSachen Eigenthum

und Pfandrecht d:h: gegen die nachstehenden Creditoren tritt für sie

keine Confusio ein.

L 30 Cod de jure dotium. (5,12)

Ersitzung der Freiheit

L 8 Cod de praescr. XXX. (7,39)

Ursprüngl war der Pfandgläubiger ausgeschlossen durch die longi

temporis praescriptio, wenn der Besitzer in bona fide war; nach Justinian

soll hier das Pfandrecht aufgehört haben, und der Besitzer

klagen können; dasselbe soll auch bei der longissimi temporis praescriptio

gelten, wenn nur bona fides vorhanden. Früher hatte also

der Besitzer die exceptio temporis [hypothcoaria] gegen den Pfandgläubiger.

Nach Justinian hatte der Besitzer nach einer solchen Zeit

eine actio, wenn er den Besitz verloren hat; der Pfandgläubiger soll

hier nicht mal die exceptio hypothecaria haben. So ist hier eine Ersitzung

der Freiheit aus der früheren Klagverjährung geworden.

Der Fall einer reinen Klagverjährung kommt nach den Zusätzen

des canonischen Rechts nicht mehr vor, denn entw: ist man in bona

fide, so tritt Ersitzung, ist[e] man es nicht, so tritt I nicht einmal [2771

die allg: Klagverjährung ein.

(200) Buch II. Dingliche Rechte

Untergang des Objects.

Der Untergang muß vollkommen seyn, und eine Veränderung der

Form reicht nicht wie beim Ususfructus hin.

Durch die eigne Natur des Pfandes:

Tilgung der Hauptschuld.

Mit ihr hat das Pfandrecht seinen Zweck verloren. Die Arten dieser

Schuldtilgung sind sehr verschieden. Eine Obligatio kann aufhören

ipso jure oder per exceptionem, civiliter oder naturaliter. Das Pfandrecht

hört auf ohne Unterschied ob die Obligatio ipso jure oder per

exceptionem getilgt ist; es daurt fort so lange die Obligatio naturalis

noch existirt. Der Fall der vollständigen Erfüllung gehört vor allem

hieher. Novatio zerstört auch die Obligatio und mit ihr das Pfand;

eben so: Acceptilatio, Compensatio und Confusio. Um eines Theiles

der Obligatio wegen daurt auch noch das Pfandrecht fort.

L 14 § 1 de pignoribus. 20,1. <D.)

Schuldverjährung ist der HauptfalL Das Pfand daurt fort, wenn die

Klage auch verjährt ist.

Verkauf des Pfandes.

Davon oben. Der Verkauf durch den Eigenthümer ändert nichts. Der

Verkauf durch den ersten Pfandgläubiger hebt alle Pfandrechte an

der Sache auf. I

(201)

DRITTES BUCH [279]

VON DEN OBLIGATIONEN.

ERSTES KAPITEL.

VOM INHALT EINER OBLIGATIO.

Einleitung:

Vom Begriff der Obligatio - Hauptarten:

Hier wird eine Person der Willkühr einer andern partiell beschränkt

unterworfen, so daß ihre Freiheit nicht aufhört. Es ist dies ein dem

Sachenrecht coordinirter Theil; beide bilden das Vermögensrecht.

(cf: Nro 148) L 3 pr D de obl: et act. 44,7.

Ein Verhältniß zwischen zwei bestimmten Individuen, worin eine

einzelne Handlung des einen der Willkühr des andern unterworfen

wird, ist das Wesen der Obligatio.

Obligatio ist ein Rechtsverhältniß.

Controverse. Der Sprachgebrauch der neuern Juristen weicht hier

merklich ab. Wir müssen sowohl dem Berechtigten als dem Verpflichteten

eine Obligatio zuschreiben können, denn beide stehen in

diesem Verhältniß. Die Neuern sagen I Obligatio sei die Sache desVerpflichteten, jus die Sache des Berechtigten, falsch.

L 46 pr de jure dotium 23,3. <D.)

§ 1 Inst de duobus reis (3,16)

Das Rechtsverhältniß muß zwischen zwei bestimmten Individuen

bestehen; sie heißen Creditor und Debitor.

L 10,11,12 de verb: sig: 50,16. <D.)

Controverse. Die Neuern gebrauchen willkührlich auch bei andern

Rechten das Wort Obligatio; sie sagen der Eigenthümer habe ein jus.

Jeder andre eine Obligatio, die Notwendigkeit also das fremde Eigenthum

zu respectiren.

Auf dies besondre Rechtsverhältniß darf Obligatio nur bezogen

werden.

[280]

L 7 de annuis legatis 33,1 (D.)

(202) Buch III. Obligationen.

Die Unterwerfung unter die fremde Willkühr macht das Wesen dieses

Verhältnisses aus. Sobald die Willkühr des einen nicht gebunden

ist, existirt auch keine Obligatio, nur scheinbar.

L 108 § 1 de verb: oblig: 45,1 <D.)

Die römischen Juristen haben von alter Zeit an zur Bezeichnung der

wichtigsten Handlungen bei den Obligationen symbolische Ausdrücke.

Das Verhältniß des gebundenseyns gehört zum Wesen; daher

Obligatio obligare; durch die Handlung, der Vertrag woraus ein

solches Verhältniß entsteht heißt so; nectere contrahere, contractus

dies ist eigentlich eben so etwas ausgedehntes wie Obligatio, I

[281]

nämlich die Handlung woraus diese Unfreiheit entsteht. Contractus

hat zufallig eine engere Bedeutung erhalten, u wird blos für die Art

der eine Obligatio erzeugenden Handlungen gebraucht, welche auf

Verträgen beruhen, und zwar auf Verträgen in einer besondern

Form.

Der Ausdruck solvere, solutio gehört auch hieher, u hat später

auch eine engere Bedeutung erhalten.

Obligatio civilis u naturalis.

Civilis eine solche die durchs jus civile anerkannt ist. Naturalis die

sich aufs jus gentium gründet u nicht durchs jus civile anerkannt

ist. Naturalis Obligatio, naturalis debitor, naturaliter debere sind

synonime Ausdrücke.

(Nro 149) L 84 § 1 D. de reg. juris. 50,17.

Civilis Obligatio ist die mit einer Klage auf Erfüllung verbundene;

naturalis Obligatio die wegen Mangel der Anerkennung des jus civile

ohne Klage geblieben ist. Aber auch hier sind für den Schuldner

Zwangsmittel vorhanden, aber nur indirecte.

Diese indirecten Zwangsmittel bestehen hier für den Creditor in

Allen Zwangsmitteln ausser der Klage; also

a. der Fall wenn der Creditor aus Irrthum vom Debitor die Leistung

schon erhalten hat. Hier kann der Schuldner das so irrig gezahlte

nicht mit einer Condictio indebiti zurückfordern. - Die Soluti

[282]

retentio oder I die Ausschließung der Condictio indebiti ist eine

Folge der naturalis Obligatio.

b. Die Compensatio ist eine Folge der naturalis Obligatio.

c. Sie begründet Accessionen der Obligatio. Dahin gehören: oc. Auf

eine naturalis Obligatio kann sich eine Verpfandung gründen. Sie ist

ganz gültig, der Creditor braucht hier keine Klage aus der Obligatio

mehr, denn mit der actio hypothecaria kann er den Besitz einfor

(203) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

dem. ß. Die Novatio, dazu taugt jede Obligatio. y. Die Bürgschaft ist

gültig auch für eine bloße naturalis Obligatio, sowohl eine fidejussio

als ein Constitutum.

Es ist also ein großer Unterschied zwischen einer naturalis Obligatio

und einer ungültigen, nulla Obligatio.

Civilis Obligatio, die anerkannt und bestätigt ist durchs jus civile.

Sie kann 1. Eine blos positive Erfindung seyn, oder 2. Ihren Grund

schon im jus gentium haben, und nun durchs jus civile anerkannt

seyn. Beides macht im Wesen der Civilis Obligatio kein Unterschied,

auch in der Benennung nicht.

Die Neuern nennen ganz gegen den römischen Sprachgebrauch

auch das was wir sub 2. unterschieden, mixta Obligatio.

Finden sich die indirecten Wirkungen auch bei der Civilis Obligatio?

In der Regel, ja. I Jede Civilis obligatio ist der Wirkung nach [283]

eine Naturalis Obligatio.

In der Regel; es gibt ausgenommene Fälle, in denen der Civilis

Obligatio jene naturale Kraft und Wirkung genommen ist. Eine Civilis

Obligatio kann ungültig seyn oder es hinterher werden auf 2erlei

Weise, ipso jure und per exceptionem; ipso jure d:h: daß sie nur

scheinbar vorhanden ist; per exceptionem, daß der Schuldner ein

persönliches ihr entgegenstehendes Recht hat, um sich der Obligatio

dem Erfolg nach zu entziehen. Im einen Fall ist die Obligatio nicht

vorhanden, im anderen Fall steht neben ihr ein andres stärkeres

Recht. Dieser Unterschied hing freilich mit dem römischen alten

Prozeß zusammen; der Gegensatz blieb nach Aenderung dieses Prozesses

als etwas allgemeines stehen, wenn schon die practische Seite

nicht mehr wichtig ist. - Auf eine Ungültigkeit ipso jure mußte der

judex immer Rücksicht nehmen, darauf war er immer instruirt. Auf

die Beachtung der Exceptio instruirte der Praetor den judex. Wird

die Behauptung aber erst vor dem judex vorgebracht, er war also

nicht darauf instruirt, so durfte der judex nie darauf Rücksicht nehmen.

Dies war aber nur bei den actiones stricti juris. Bei den arbitratis

actionibus durfte und mußte der judex auf die exceptio

Rücksicht nehmen, auch wenn sie nicht in der formula enthalten

war. |

Die per exceptionem gegründete Ungültigkeit kann so beschaffen [284]

seyn, daß nur der civile Theil angegriffen wird, salva naturali Obligatione.

Dies ist der seltnere Fall: Er kommt vor bei dem Scltum

Macedonianum, dann bei einer verjährten Klage, und endlich der

Fall des rechtskräftigen Urtheils (wo durch Irrthum des Richters

(204) Buch III. Obligationen.

der Schuldner absolvirt wird) oder die Ungültigkeit ist so beschaffen,

daß das naturale der Obligatio zugleich mit dem civilen absorbirt

ist. Dies ist die Regel. Eine solche Obligatio heißt inanis, inefficax.

Diese inanis Obligatio kommt factisch einer nulla Obligatio

sehr nahe, ist aber nicht damit gleichbedeutend.

L 10, L 55 de verb sig: 50,16. (D.)

L 112 de regulis juris. 50,17. (D.)

Nro 150) L 66 eod. (D. 50,17)

„Die justa exceptio muß auch eine solche seyn, die im jus gentium

ihren Grund hat"

Im Fall der Obligatio nulla ist wirklich gar keine Obligatio vorhanden;

der Obligatio inanis steht ein andres Recht, die exceptio

entgegen im letzten Falle kann die Obligatio wieder hergestellt werden,

durch Wegschaffung der exceptio. Bei einer nulla Obligatio ist

nichts wiederherzustellen möglich.

Die naturalis Obligatio kann nur auf eine Weise aufhören, nämlich

ipso jure. I

[285]

(Nro 151) L 95 § 4 D de solut. 46,3.

Folgende Fälle können bei der Oblig: vorkommen. 1. Eine Civilis

Obligatio, die ganz voll existirt. 2 Eine Civilis Obligatio, die per exceptionem

aufgehoben ist, bei der das naturale aber fortdaurt.

3. Eine civilis Obligatio wo auch das naturale aufgehoben ist, also

eine inanis Obligatio. 4. Eine bloße naturalis Obligatio.

Der Fall der Civilis Obligatio kommt am häufigsten vor und bildet

die Regel, und in Bezug darauf wird das Obligationenrecht durchgenommen.

Die Römer brauchen Obligatio häufig statt civilis Obligatio,

synonim mit actio, weil sie immer eine Klage erzeugt.

(Nro 152) L 7 § 4 D de pactis. 2.14.

(153) L 16 § 4 D. de fidejuss: 46,1.

Vom Gegenstand der Obligationen.

Jede Obligatio geht auf ein Thun oder Unterlassen, jenes ist das

häufigste. Die Römer sagen dare, facere. Jener Ausdruck geht auf

Eigenthum oder Benutzung des Eigenthums. Die Obligatio faciendi

ist seltner.

Kann auf jeden denkbaren Gegenstand eine Obligatio gleichförmig

gerichtet werden? Kann der Verpflichtete sich vielleicht dadurch

freimachen, daß er irgend eine Arbeit vollbringt.

(205) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

Jede Handlung kann Gegenstand eines Vertrags sein; es läßt sich

aber für jede I eine aestimatio angeben, und darauf kann der Rieh[

286]

ter erkennen, wenn die Handlung unmöglich wurde,

Controverse. Viele behaupteten: Auch der Verpflichtete könne

nach seiner Willkühr, statt seiner Handlung die aestimatio leisten.

Sie beriefen sich auf:

Nro 154. L 13 § 1 D de re jud. 42,1.

„Bei Obligationes faciendi geht die Condemnatio auf einen Geldwerth;

das evenit kann heißen: es geschieht durchaus so oder als

Hülfsmitter. Was der Jurist hier meinte, sagt

GajusIV§48.

„Solange die formulae existirten wurde die Condemnatio bei allen

Obligationen auf eine Geldsumme gerichtet. - Diese Eigenthümlichkeit

ist nicht so wie die Formeln ins Justinianische Recht übergegangen.

Jene Stelle ist also blos Ueberbleibsel eines altern Rechtssatzes,

dazu kommt nun noch daß das evenit inf: ganz unbestimmt

ist.

Im justinianischen Recht wird die Condemnatio bei den Obligationen

auf die ursprüngliche Leistung gerichtet.

Von der Obligatio alternativa.

Ihr Gegenstand ist theils bestimmt, theils unbestimmt; er besteht in

Einer von mehreren Handlungen. Drückt der Vertrag nichts genaueres

aus, so hat der Schuldner die Wahl

(Nro 155) L 138 § 1 D de verb: Obl: 45,1. I

„Die wirklich getroffene Wahl bindet den Schuldner nicht einmal, [287]

sondern erst die Leistung."

L 106 de verb: obl: 45,1. <D.)

L 34 § 6 de contrah emtione. 18,1. <D.)

Wenn die Eine von den mehreren Handlungen unmöglich geworden,

fällt die Wahlfreiheit weg.

(206) Buch III. Obligationen.

Von Geldschulden:

Allgemeine Regeln

Hufeland in Heise nota 6.

Die wichtigste Frage ist hier die: Ist von einer Geldschuld, Obligatio

dandae pecuniae die Rede, was ist der wahre Gegenstand der Obligatio.

Bei Allem Geld wird 3erlei unterschieden. 1. Der innre Werth:

2. Der gesetzliche Werth, der ihr durch das Gepräge beigelegt. 3 Der

Kurspreis, den die Meinung ihm beilegt. Der natürliche Zustand ist

nun der, wenn diese drei Werthe miteinander harmoniren, also der

gesetzliche Werth den innren nicht übersteigt, und mit dem Kurspreise

stimmt.

Es ist ein Gelddarlehen gegeben; vor der Zurückzahlung ändert

sich der Werth, wie muß nun das Darlehen zurückerstattet werden?

Das was dem Gelde den Werth gibt, ist die Möglichkeit es zu einem

bestimmten Zweck als eine bestimmte Quantität zu gebrauchen.

Controverse Viele behaupten: der innre Werth sei das entscheidende;

hier muß man schon von vorne herein Metallgeld u Papier

[288]

geld unterscheiden, I welches letztere keinen innren Werth hat.

Andre sagen: der gesetzliche Werth entscheide. Das Geld erhalte seinen

Character durch den Willen der Regierung, wie jedes positive

Gesetz. Dieser Meinung wollte man durch die erste begegnen. Durch

einen Machtspruch wird die Regierung in der Regel ihren Zweck gegen

die allg: Meinung nicht erreichen. Setzt sie den gesetzlichen

Werth aufs doppelte des innren Werths, so wird die Waare auch

noch einmal so theuer wie früher werden. Durchsetzen könnte die

Regierung dies aber nur ungerechter Weise in Bezug auf Rückzahlungen

von Darlehen, indem sie den Richter zwänge, nach ihrem gesetzlichen

Werth zu sprechen.

Die einzige rechte Behandlung ist die, daß man auf den Kurspreis

sieht d:h: den Werth den man nach der allg: Meinung früher und

jetzt einer Geldsorte beilegte. Zur Vermittlung muß man hier irgend

ein sicheres unveränderliches annehmen. Dieser Maaßstab ist der

innre Werth. Wieviel innren (Silber) Werth hatte das Darlehen damals,

und wie viel Geld muß jetzt bei Zurückzahlung nach dem

Kurse gegeben werden, damit es jenen Silberwerth erreiche. Wir

[289]

meinen I hier immer nur Geld, insoweit es als Mittel zur Messung

(207) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

des Werths andrer Öbjecte gebraucht wird. — Die Veränderungen im

Werth des Silbers treten nie in so kurzen Zeiträumen ein, daß sie irgend

einen auch nur bemerkbaren Einfluß haben könnten auf ein

Schuldverhältniß[esj.

Von den Zinsen.

Allgemeine Natur derselben.

Es wird hierbei vorausgesetzt: eine Obligatio, gerichtet auf fungibile

Sachen. Ist eine solche Quantität fungibiler Sachen Gegenstand einer

Obligatio, so kann man wie bei allen Sachen den Sach oder Eigenthumswerth,

oder den Gebrauchswert!! für eine gewisse Zeit unterscheiden.

In Ansehung des Gebrauchswerths fungibiler Sachen gibt es bestimmte

Regel. Er kann durch andre Sachen oder in Sachen gleicher

Art ausgedrückt werden. Im letzten Falle nennt man das was so zur

Vergütung des Gebrauchs in gleichartiger Quote gegeben wird, Zinsen,

usurae, foenus. Bei allen fungibilen Sachen lassen sich Zinsen

anwenden; bei Gelddarlehen in baarem Gelde ists das gewöhnlichste.

Die Römer rechneten nach Prozenten, centesimae (1 vom 100)

Ein bestimmter Zeitraum muß hier hinzugedacht werden. Die römische

Berechnung u Bezeichnung setzte stillschweigend voraus einen

Monat, also 12 in einem Jahr. Wir nehmen die Zeit stillschweigend

immer auf Ein Jahr an. Zu Justinians Zeit heißt höchst- I wahr- [290]

scheinlich centesimae, nicht mehr genau zwölf Prozent, sondern

12 1/2 Prozent (jährlich) weil man einen graden Theil des Capitals

haben wollte, also der achte Theil. Die neuere Praxis nimmt immer

12 Prozent an, semissae 6 Prozent.

Godofredus ad Cod Theod I pag 271a

l de foenore et usuris 11,2.

Zinsen sind Früchte, fructus civiles, jure fructuum censentur. Die

Forderung der Zinsen ist als eine Frucht der Capitalforderung zu

betrachten.

L 34 de usuris 22,1 <D.)

Godefroy, Jacques, Prolegomena ad Codicem Theodosianum Halae Magdeburgicae

1727, in: Simonis Petri Gasseri Praelectiones ad Codicem Iustinianeum (Sav. PB

918).

(208) Buch III. Obligationen.

Entstehung der Zinsverbindlichkeit.

Zinsen können entstehen:

1. Aus einer allg: Rechtsregel: benutzt jemand eine gewisse Zeit hindurch

eine Summe fungibiler Sachen und liegt in dieser Benutzung

eine Rechtsverletzung; die Entschädigung dafür besteht hier in Zinsen.

Der häufigste aber nicht der einzige Fall ist der der Verzögerung,

Rechtsverletzung durch verspätete Erfüllung, er ist in mora.

Dafür muß er Ersatz leisten, dieser besteht in Zinsen, usurae morae,

Verzugszinsen

L 32 § 2 eod. 22,1. <D.>

Wenn man sagt, die Zinsverbindlichkeit entsteht aus mora oder Vertrag,

so ist jenes zu enge. Auch von der Zeit der litis contestatio muß

ja der Beklagte ohne alle Rücksicht auf mora Zinsen bezahlen.

[291]

Diese Obligation gilt als bloße Accession I der Hauptschuld d:h:

neben der Hauptklage sollen die Zinsen mitgefordert werden. Darauf

muß neben dem Capital im Urtheil erkannt werden. Eine eigne

Klage gibts auf diese Zinsen als Nebenforderung nicht; diese Zinsen

sagen die Römer sind nicht in obligatione, sed officis judicis continentur.

L 49 § 1 de act: emti. 19,1. <D.)

L 13 Cod, de usuris 4,32.

L 4 Cod depositi 4,34.

Ausnahmen, in welchen Zinsen auch im Fall der mora nicht gezahlt

werden:

a. Bei einem Schenkungsversprechen.

L 22 de donationibus. 39,5. <D.)

b. Wegen der Strafgelder, die man dem fiscus schuldig ist.

L 1 Cod de fiscalibus usuris 10,8.

c. Der fiscus zahlt keine Zinsen.

L17§5hTit22,l.<D.)

Wie viele Prozente werden hier gegeben?

Viele sagen hier: usurae maximae oder legitimae also nach justinianischem

Recht 12 proC. Durch den Ausdruck legitimae ließ man

sich hier täuschen. Der Ersatz kann aber doch nicht weiter gehen

als der eine entbehrt, der andre gewonnen hat, daher entscheiden

hier auch die römischen Juristen, daß auf den Zinsfuß der Zeit und

Gegend Rücksicht zu nehmen sei.

(Nro 176) L 1 pr de usuris 22,1 <D.)

(209) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

L 37 eod.

L 26 § 1 Cod. eod. 4,32.

Für die Praxis ist diese Bestimmung nach- I theilig und unbe- [292]

quem.

Daher half man sich in Deutschland sehr zweckmäßig.

Im Reichsdeput: Absch: 1600 § 139

ist bestimmt. Die Verzugszinsen bei einem Gelddarlehen sollen 5 %

betragen. Die Praxis generalisirte dies auf Alle Verzugszinsen.

Schon die Römer machten von der bemerkten Quantität hier Ausnahmen:

a. Der fiscus bekommt immer semissae, 6 %.

L 17 § 6 de usuris 22,1. <D.)

b. Wer fremde Gelder verwaltet, und sie veruntreut, solle ohne

Rücksicht auf den Zinsfuß zur Strafe centesimae, 12 % zahlen.

L 38 de negotiis gestis. 3,5. <D.)

L 7 § 10,11, L 54 de administrat: 26,7. (D.)

c. Ist jemand Geld schuldig geworden durch ein rechtskräftiges

Urtheil, so betragen diese usurae rei judicatae auch 12 %.

d. Haben zwei Personen gemeinschaftlich ein Haus was wieder

aufgebaut werden muß, u der eine baut, der andre sich entschließt

die Kosten zur Hälft zu vergüten, so muß er nebstem auch 12 % Zinsen

für die Auslagen erstatten, wenn er nicht sein Eigenthum an

den andern verlieren will.

L 52 § 10 D 17,2.

L 4 Cod. 8.10 I

2. Durch Vertrag. Er kann in versch: Formen abgeschlossen werden [293]

u sogar nach dem altern Recht nothwendig seyn. In Verbindung mit

dem Gelddarlehen mußte der Zinsvertrag durch eine Stipulatio geschehen.

Ein bloßes pactum adjectum über Zinsen konnte nicht eingeklagt

werden.

L 3,4 Cod de usuris 4,32.

Aufhebung derselben.

1- Durch Vertrag kann das zinsbare Darlehen zu einem unverzinslichen

gemacht werden.

2. Durch eine Tilgung der Hauptschuld, des Capitals. Was von der

Zahlung hier gilt, gilt auch von jeder andern Art Aufhebung, durch

Novation, Deposition des Geldes wenn der Creditor die Zahlung

nicht annehmen wollte.

(210) Buch III. Obligationen.

L 18 D de novat: 46,2.

L 7 D de usuris 22,1.

L 19 Cod eod. 4,32

3. Durch Verjährung. Die Verjährung der Hauptklage wirkt hier auf

die verfallenen Zinsreste mit, auch die allerneuesten.

L 26 pr Cod eod, 4,32.

Bei der Tilgung (sub 2) bleiben die verfallenen Zinsreste stehen.

Diese Verjährung des Capitals wirkt auch für die Vergangenheit.

4. Durch ein rechtskräftiges Urtheil. Entweder spricht dies frei von

der Zinsverbindlichkeit, dies ist nichts besonderes. Aber auch ein I

[294]

Condemnatorisches Urtheil hemmt die Zinsen; bin ich condemnirt

die Zinsen zu zahlen, so habe ich 4 Monate nach der Condemnatio

eine Zahlungsfrist, u brauche für diese Zeit keine Zinsen zu zahlen.

Nach dieser Zeit treten UrtheilsZinsen (usurae rei judicatae) ein, die

12 % betragen

L 13 Cod, de usuris. 4,32.

L 1,2,3 Cod de usuris rei jud: 7,54

Zinsbeschränkungen:

Verbotene Prozente.

Beim Zinsvertrage ist die Willkühr der Partheien sehr eingeschränkt.

Schon vor den XII Tafeln bestand in Rom ein maximum;

Jeder Zins höher als unica war damals verboten. Zu Ciceros Zeit waren

centesimae, 12 % erlaubt, aber nicht mehr. Dies Maximum erhielt

sich bis auf Justinian. Diese Zinsen nennen die alten Juristen

usurae maximae oder legitimae.

frag: vat. § 11

Paulus II, 14 § 2,4.

Justinians ganz neue Bestimmungen enthält:

L 26 § 1 Cod de usuris 4,32.

Hier ist als Regel die Hälfte des bisherigen Maximums gestattet,

also semisses 6 %.

Davon gibts Ausnahmen: Illustres sollen nur trientes d:h: 1/3 cen

[295]

tesimae also 4 % nehmen dürfen. I Kaufleute sollen nehmen dürfen

besses d:h 2/3 centesimae, also 8 %.

Bei Geldzahlungen soll dies nur gelten, bei andern fungibilen Sachen

sind centesimae erlaubt. Das canonische Recht hat die Zinsen

überhaupt verboten.

(211) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

Die Reichsgesetze erlauben gradezu die Zinsen. Was ist das Maximum

in den Reichsgesetzen? Einige behaupten 5 %, andre 6 %.

cf Heise nota 10.

Sie [versprechen von Vertragszinsen nur vorübergehend, und dafür

muß also die justinianische Vorschrift noch als Regel gelten. Die

Reichsgesetze sprechen hauptsächlich von Verzugszinsen.

Zinsen über das Doppelte.

Der Zinsrest soll nicht höher anschwellen können als das Capital;

dann hören sie auf zu wachsen.

Justinian hat dies völlig grundlos geändert: Er sagt: dies soll nicht

blos von den rückständigen, sondern auch von den abgezahlten Zinsen

gelten. Dadurch wird der Creditor dann gezwungen das Capital

zu kündigen. Diese Verordnung steht in 2 nicht glossirten Novellen.

Das ältere Recht, was noch jetzt gilt, steht:

L 10,27 § 1 Cod de usuris. 4,32.

Ueber das Neuere

Novl21,131

L 29,30 Cod de usuris 4,32

usurae usurarum.

Zinsen sollen nur gegeben werden nach römischem Recht von einem

ursprüngl Capital. I

Zu jeder Zeit war dies nicht so. Zu Ciceros Zeit galten Zinsen von [296]

Zinsen nach einem Jahr (Anadocismus anniversarius).

Nach justinianischem Recht soll die Zinsschuld nie wieder Zinsen

tragen, dies gilt sowohl für die Vertragszinsen als auch für usurae

morae.

L 29 Dig de usuris 22,1

L28Codeod

L 3 pr Cod. de usur: rei jud: 7,54

In Deutschland hat sich dies ausser in kaufmännischen Rechnungen,

wo Zinsen von Zinsen gelten, so ziemlich erhalten.

Wirkung unerlaubter Zinsen.

Obligatio ist hier ipso jure nulla; der Vertrag wirkt keine Klage

PP- Hat einer verbotene Zinsen gezahlt, so wird das was er übers gesetzliche

Maximum gezahlt hat, vom Capital abgerechnet, oder der

Schuldner kann's zurückfordern.

(212) Buch III. Obligationen.

L 18,26 § 1 Cod 4,32

Wer diese Zinsverbote übertritt, soll noch ausserdem eine Strafe leiden.

Nach altem Recht das 4fache an den Verletzten. Nach justinianischem

Recht wird ein solcher infamis

L 20 Cod ex quib causis infamia, 2,12

Diese Verbote u ihre Wirkungen gelten sowohl für offenbaren als

versteckten Zinswucher.

Von Schadensersatz und Interesse:

[297] Im allg: ist hier vorausgesetzt, daß irgend I eine Obligatio verletzt

sei. Ist die Handlung, die den Gegenstand der Obligatio ausmacht,

noch jetzt möglich, so kann der Creditor vor dem Richter den

Schuldner dazu zwingen. Ist die Verletzung aber aufzuheben unmöglich,

so hat der Creditor die Wahl, es dabei bewenden zu lassen,

daß die Obligatio unerfüllt bleibt, oder ein Surrogat für das was unmöglich

geworden ist, anzunehmen. Dies ist Schadensersatz und Interesse,

t

Wie weit geht dieser Schadensersatz, dies Interesse? Die Begrenzung

kommt hier noch nicht zur Sprache. Wir fragen hier nur: wenn

überhaupt solcher zur Sprache kommt, was muß dann geleistet werden?

wie hoch geht das Interesse? Der Unterschied eines directen

(wesentlichen) oder indirecten (zufälligen) Interesses ist hier an die

Spitze zu stellen. Die Folgen der Verletzung können unmittelbare,

daraus entspringende seyn, oder mittelbare nicht durch die Rechtsverletzung

allein sondern durch sie zusammenwirkend mit andern

Umständen.

Indirectes zufalliges Interesse: Ein zufälliger Umstand tritt zu der

Rechtsverletzung und verursacht mir Schaden.

Directes wesentliches Interesse: Aus der Rechtsverletzung für

sich allein ohne Mitwirkung fremdartiger Umstände entsteht der

Schaden.

Dahin gehören folgende Fälle: Der Sachwerth der uns entgeht,

bildet das directe Interesse. Ferner die Accessionen der Sache, I

[2981 die mir durch Zögerung pp unrechtmäßig nicht übergeben werden.

Setzt sich jemand in mora, so besteht das directe Interesse in den

landüblichen Zinsen dieser Summe.

Der Hauptfall ist immer der Sach oder Eigenthumswerth: dabei

wird unterschieden: der objective oder Gemeinwerth, den die Sache

(213) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

für jedermann hat, der Marktpreis; ferner der subjective individuelle

Werth, welchen die Sache für mich hat, vielleicht blos aus Liebhaberei

/pretium affectionis)

Nach welcher Zeit soll der Sachwerth bestimmt werden? Ist die

Obligatio stricti juris, so soll auf die Zeit der litis contestatio, ist sie

bonae fidei auf die Zeit des rechtskräftigen Urtheils gesehen werden.

• • V •-..;.. •,, • :• ; •' . ' •

L 3 § 2 commodati 13,6. <D.)

L 22 de rebus creditis. 12,1. <D.)

Ist der Schuldner in mora so muß er den höchsten Preis der Zwischenzeit

zahlen.

Nach welchem Ort soll der Werth bestimmt werden? Nach dem,

woran geleistet werden soll.

L22cit

Die römische TBrminologie ist hier schwankend: utilitas, quanti

interest, geht bald nur aufs directe Interesse bald auf beides.

Practische Regeln: 1. Bei allen Delicten wird sowohl das directe

als indirecte Interesse geleistet werden. So verhält es sich bei der actio

legis Aquiliae. Was bei dieser actio die sich auf ein sehr geringes

Delict gründet, gilt, gilt gewiß für Delicte I ex dolo pp. Dies bei den [299]

Obligationes ex maleficius. 2. Bei andern Obligationes ex contractu,

quasi ex Contractu kann nur das directe Interesse gefordert werden.

3. Tritt aber ein dolus dazu, so kann auch das indirecte Interesse gefordert

werden, i (

Nrol70) ' L21§3Ddeactemtil9,l

(171)

L 19 D de peric: et comm: 18,6.

(192)

L45decontr:emt:18,l.<D.)

L 13 pr § 1,2 D. de act: emti. 19,1.

Als Beweis des Gegentheils führte man an:

L 2 § 8 de eo, quod certo loco 13,4 (D.)

Jn dem Falle dieser Stelle sind ganz besondre Gründe angeführt,

weswegen das indirecte Interesse gezahlt werden soll, nämlich wenn

der Debitor nichts thut um sich frei zu machen u es auf die Condemnatio

ankommen läßt. Bei der actio arbitraria die der Creditor hier

anstellen kann ist das indirecte Interesse nur anzusehen als eine gedrohte

Strafe auf den Fall der Condemnatio. Man kann daher nicht

schließen, daß bei allen Obligationes ex cont: &c abgesehen von Delicten

indirectes Interesse gefordert werden könne.

Justinian schreibt nun vor: in allen Fällen in welchem von einem

bestimmten oder gewissen Werth die Rede ist, soll das Interesse den

(214) Buch III. Obligationen.

doppelten Sachwerth nicht übersteigen. In allen andern Fällen, wo

von Objecten ohne bestimmten Sachwerth die Rede ist, soll der Richter

auch fernerhin freie Hand haben.

L 11. Cod: de sent: quae pro eo quod interest, 7,47.

Von dem Schätzungseid (jus jurandum in litem.)

[300]

Derjenige der den Beweis zu führen hat, also der Kläger I hat hier

ein Recht zu schwören. Dies ist eine Ausnahme von der Regel.

1. Dieser Eid gilt bei allen actiones in rem und den actiones in

personam die auf eine Restitutio oder OJexhibitio gerichtet sind.

(Nro 42 med:) L 68 de rei vind: 6,1. <D.>

(172) L 2 § 1 D: de in litem jurando, 12,3.

Alle persönl Klagen die auf eine Tradition gerichtet sind; haben

diese Eigentümlichkeit nicht, u ähnliche:

cf

L 4 Cod de act emti, (4,49)

L 19 de periculo <D. 18,6)

2. Der Beklagte muß in dolo seyn; die culpa lata wird dem dolus

gleichgestellt.

L2Cod.

Dieser Eid ist eine besondre Begünstigung des Klägers, dieser kann

daher den Richter das Interesse bestimmen lassen ohne zu

schwören. Ein absolutes Recht des Klägers ist der Eid nicht; der

Richter kann ihn verweigern, oder sogar wenn er geschworen, aus

dringenden Gründen davon abgehen.

L 4 § 1-3, L 5 § 1 de in litem jur. 12,3. <D.)

In der Regel muß der Richter auf das Interesse condemniren, welches

im Eid bestimmt worden ist. Die Neuern sagen: der Eid gehe in

infinitum. , ? i

(Nro 173) L 4 § 2 D eod. (D. 12,5> ;

D:h: die Parthei darf schwören so hoch sie will, wenn ihr der Richter

kein Maaß, keine Grenze gesetzt hat. In infinitum nicht in immensum

darf der Kläger schwören. Schwierigkeiten macht hier

Nro 42 med cit. <D. 6,1)

[301]

„sine ulla taxatione" dies könnte heißen: de- I ficiente omni taxatione

d:h: wenn der Richter versäumt hat eine Grenze anzugeben;

oder es kann heißen: dieser Eid geht in infinitum so daß der Praetor

kein Maaß dem judex angibt. >

GajusIV§51.

(215) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

Von Privatstrafen.

Der Verletzte fordert was, was ganz ausser den Grenzen der Verletzung

seines Rechts und der Wiederherstellung desselben liegt. Darauf

bezieht sich der Unterschied der actio rei persecutoriae und der

actio poenalis. Viele behaupten, die Privatstrafen seien im gemeinen

Recht nie zur Anwendung gekommen. Die meisten Fälle sind bei

uns weggefallen und Gegenstände öffentlicher Untersuchung und

Strafe geworden. Sie als allgemein im gemeinen Recht aufgehoben

zu betrachten, ist kein Grund vorhanden.

Actio poenalis hat einen 2fachen Sinn; a: Actio quae poenam persequitur,

die rein auf Strafe geht, (davon ist hier die Rede), b: Actio

quae poenae causa datur; eine Klage die gegeben wird zur Strafe.

Jede poenalklage der ersten Art ist zugleich poenalis im 2ten Sinne,

aber nicht umgekehrt, M x

L 4 § 6, L 7 de alienat: jud: mutandi. <D. 4,7)

§ 16-19 Inst de actionibus <4,6>

§ 9 Inst de lege Aquilia <4,3)

Im ersten (a) objectiven Sinne der actiones poenales gibt es auch

Klagen die weder rein poenales noch rein rei persecutorias sind; sie

heißen actiones mixtae. I v

Die eigentümlichen Rechtssätze über Poenalklagen gehen auf [302]

die actiones poenales quae oriuntur ex maleficiis poenae causa.

Verbindlichkeiten des Schuldners.

In der Hauptsache: Genaue Erfüllung.

Solutio: Wenn das, was vom Creditor gefordert werden kann, geschieht,

löst es die Obligatio auf

Es muß grade das geschehen was Gegenstand der Obligatio ist;

;"~ ist die Regel.

Ausnahmen dagegen:

Bei Obligationes in faciendo? Daß statt der Leistung die in einem

Thun besteht, eine aestimatio gegeben wird, ist als Regel falsch; (cf

oben) ;.;-... . » -

Datio in solutum: Anstatt einer Geldschuld wird an Zahlungs

statt eine andre Sache gegeben. Gewöhnlich geschieht dies durch

(216) Buch III. Obligationen.

Uebereinkunft beider Partheien und dies ist gültig, wird als Kauf

betrachtet. Hat der Geldschuldner kein Geld, findet für seine Sachen

auch keinen Käufer, so darf er seine Grundstücke taxiren lassen,

und die besten davon seinem Creditor in solutum geben, der sie

nach der Taxe annehmen muß. ;

v Nov:4.Cap3. ,

Leistung der aestimatio: Es soll nicht willkührlich diese geleistet

werden, cf oben. ?

Beneficium competentiae. Es soll weniger gegeben werden, als in

der Obligatio enthalten ist; die Condemnatio soll nicht in solidum,

[303] son- I dem nur darauf gehen was er leisten kann; in quantum facere

potest. Im altern Prozeß wurden dadurch die streng persönlichen

Executionen verhütet. Später wurde seine Insolvenz und somit

infamia für ihn verhütet. Später interpretirte man noch hinzu: auch

so viel soll man ihm lassen, was zu seinem dringendsten Lebensunterhalt

gehört. Dies ist im Justinianischen Recht das einzige was als

Begünstigung des Schuldners geblieben ist.

L 173 pr de regjuris. <D. 50,17) ?

Der Ueberrest bleibt als Obligation bestehen; nur das gegenwärtige

Urtheil soll nicht weitergehen. i .

L 63 § 4 pro socio <D. 17,2)

L 11 § 7 Cod de rei ux act: <5,13>

Die Fälle dieses beneficii competentiae sind folg: a. Es gilt für Alle

Soldaten die einen Krieg gefuhrt haben, b. In Ansehg der Kinder gegen

ihre Eltern c. Der Ehegatten gegeneinander und in Ansehung

des Mannes gegen den Schwiegervater. '<

L 18 de re judicata <D. 42,1)

L 16,20-22,52 eod.: • . .

Diese Fälle bezogen sich auf persönl Verhältnisse. Auf die Natur der

Obligationen beziehen sich noch folg: Fälle: d. Actio pro socio.

L 63 pro socio <D. 17,2) , <

el Die Schenkungsklage.

L 19 § 1 L 38 de re judicata. <D. 42,1)

Ort der Erfüllung.

Allgemeine Regeln.

[304]

Es betrifft dies solche Handlungen, die an jedem I Ort geleistet

werden können. Der Ort an welchem der Kläger den Beklagten

(217) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

zwingen kann zu leisten, ist auch der wo der Beklagte das Recht hat

zu leisten. Der Ort kann im Vertrag bestimmt seyn.

L9,10D.13,4.

Der Creditor hat kein Recht die Erfüllung an einem andern Orte zu

erzwingen. - Bei den Obligationes stricti juris machte dies Schwierigkeit.

Jeder Stipulationsschuldner konnte der Klage dadurch entgehen,

daß er sich nicht an dem Ort einfand, wo er die Zahlung versprochen

hatte. Daher gab hier der Praetor gegen den Schuldner die

actio de eo, quod certo loco; an jedem Orte konnte er damit auf Zahlung

belangt werden.

L 33 Inst de act. (4,6)

L 1,L 5-8 D. 13,4.

Wie wurde es bei den arbitrariae actiones gehalten? Darauf wird

diese Klage nicht bezogen, weil wegen des arbitrii des judex in diesen

Fällen die Klage nicht nöthig ist.

L7prD13,4

L 16 § 1 de pecunia constituta. (D. 13,5)

Stellt der Creditor eine Klage gegen den Debitor an einem andern

Orte an, und dieser sich nun bereit erklärt, an dem in der Stipulatio

bemerkten Orte zu klagen, und für die Erfüllung Cautio stellt, so

wird er absolvirt.

(Nro 156) L 4 § 1D de eo quod certo loco 13,4.

Geschieht die Cautionsleistung nicht, so condemnirt der Richter auf

eine Geldsumme, die nach Be- I rechnung des Kurses gleich ist [305]

dem Werth, den sie an dem Orte hat, wo die Zahlung nach dem Verfrag

geschehn müßte. Auch das indirecte Interesse wird berechnet.

L 2 pr § 8 L 3 de eo quod certo loco 13,4. <D.)

Ist in der Obligatio kein Ort bestimmt? Dann ist der Ort der Erfüllung

überall wo der Creditor klagt und nur für den Beklagten ein fonun

begründet ist. ) J

Eine Ausnahme davon findet sich bei denjenigen bonae fidei actiones

die auf eine specielle Sache (eine nicht fungibile Leistung) gerichtet

sind. Hier kann man den Beklagten nur da zur Leistung

zwingen, wo die Sache grade ist, vorausgesetzt daß der Beklagte sie

nicht dolos dahin geschafft hat.

L 33 Inst de act: (4,6)

L 12 § 1 depositi <D. 16,3)

L 38 de judiciis. <D. 5,1)

L 22. de rebus creditis <D. 12,1)

(218) Buch III. Obligationen.

Zeit der Erfüllung.

Wo die Zeit nicht bestimmt ist da ist die Regel: die Erfüllung hängt

von der Willkühr des Klägers ab, sobald nur die Obligatio contrahirt

i s t . ; ' ••':

•.•••..• , -• • • • . :. ••;, •:•:. •. •'•.;;'•- ,: :.. ..•;•• •.-'•. , •. ,\

(Nrol95) L 41 § 1 D. de verb: obl: 45,1 ,;>.•;. :

Die Zeitbestimmung gewährt dem Schuldner den Vortheil, daß er bis

dahin noch nicht gezwungen werden kann.

Vom Interusurium.

Jemand zahlt zu frühe, dadurch erhält der Creditor mehr als ihm

gebührt; dieser kann also etwas herauszahlen müssen, um nicht zu

[306] viel I zu erhalten. Dies nennen wir Interusurium, (Disconto). Es

kommt dies offenbar viel seltner vor wie die usuräe morae, weil man

so leicht nicht zu früh wie zu spät zahlt. •.,,>•:•* J

Wie ist dies Interusurium die Differenz zu berechnen, um welche

jetzt weniger bezahlt wird, damit richtig bezahlt wird?

Solche Fälle kommen vor: zB es hat einer im Testamente viele Legate

hinterlassen, die erst nach Jahren gezahlt werden sollen; wie

ist hier die Quarta falcidia zu berechnen?

Es gibt hier drei Methoden: Carpzow sagt: man soll die Zinsen die

das Capital nach einer bestimmten Zeit eingebracht haben würde

gleich bei der zu frühen Bezahlung des Kapitals von demselben abziehen.

Diese Rechnung wird bei allen kaufmännischen Geschäften

gebraucht. Bei kurzen Zeiträumen merkt man ihre Unrichtigkeit

nicht. Diese Methode kommt vor in

L 88 § 3 ad L: falcidiam. <D. 35,2)

Hofimann sucht ein Capital was mit seinen einfachen Zinsen der

Zwischenzeit sich vermehrt zu dem gegebenen Capital. zB das Capital

seit 1100 nach zwei Jahren zahlbar. Zahle ich nun jetzt 1000 so

wird dies nach 2 Jahren 1100 ausmachen. n

Leibnitz sucht auch ein Capital was mit seinen Zinsen und ZinsesZinsen

der Zwischenzeit sich vermehrt zu dem jetzt gegebenen

[307]

Capital. I Die neuern Juristen verwerfen die Garpzowsche Methode,

theilen sich aber zwischen den beiden letzteren.

Schrader in Heise Nro 25 r i

erklärt sich für die Hoffmannische Methode aus dem Grunde, weil

es allg: verboten Zinsen von Zinsen zu zahlen. - Dies Verbot ist gegeben,

damit nicht den Wucherern ein Mittel gelassen werde, den

(219) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

Schuldner zu bedrücken. Diese Regel paßt aber nicht auf den gegenwärtigen

Fall. Der Creditor wird ja die Zinsen des ihm zu früh gegebenen

Capitals nicht unnütz liegen lassen, thut er dies so ist die

Leibnitzische Methode vollkommen bestätigt. Läßt er sie unangewandt

liegen, so ist die Hoffmannische Methode richtig. Die Leibnitzische

Methode ist die wahrscheinlichste und richtigste.

Tann über's Interusurium Ulm 1823 4to

In Ansehung der Gefahr und Vortheile:

Vom periculum.

Eine Obligatio bleibt unerfüllt und dadurch tritt eine materielle Verletzung

ein. - Ist die Erfüllung unmöglich geworden, unter welchen

Bedingungen kann hier etwas gefordert werden. Die Nichterfüllung

und Verletzung kann liegen in dem Willen des Schuldners, dies ist

die Lehre von dolus und Culpa. Die Ursache dieser Nichterfüllung

kann auch liegen außer dem Willen des Schuldners, in einer Naturursache.

Dies ist die Lehre vom Casus (neuerer Ausdruck; die Römer

brauchten hier periculum I als casueller Schaden. Periculum [308]

heißt auch oft furti periculum u dies ist etwas culposes, wovor man

sich hätte hüten sollen.

L 14 pr § 1 D. de peric: et com 18,6

Welche Folgen hat die Unmöglichkeit der Erfüllung, welche blos aus

Natursachen abzuleiten ist? Zuförderst ist zu bemerken dß der Casus

in Verbindung mit dolus u Culpa stehen kann, dies nennen die

Neuern Casus dolo, culpae subordinatus. In diesen Fällen wird der

Casus in den dolus u die culpa mit hineingerechnet.

L L 1 § 4 D de obl. et act. <44,7>

L 18 pr commodati (D. 13,6)

Ueberall wo von einer Verletzung die Rede ist, läßt sich diese auf

eine Unmöglichkeit zurückführen und diese wird angenommen als

eine casuelle, willenlose/Die Unmöglichkeit zu erfüllen ist entw:

eine objective, in welcher jeder in seiner Lage sich befinden würde,

oder eine blos subjective, welche blos in den individuellen Verhältnissen

des Schuldners gegründet ist. Der Casus wird blos auf die objective

Unmöglichkeit angewandt.

(Nro. 169) L 137 § 4 D de verb Obl: 45,1

»impedimentum naturale, objective Unmöglichkeit facultas personae

PP individuelle, subjektive Unmöglichkeit. - statt aut si ist zu lesen

(220) Buch III. Obligationen.

ut sie; Ephesi daturum se ist die Formel der Stipulation, eben so das

[309] folgende dare. Ueberhaupt muß diese I causa difficultatis d:i diese

subjeetive Unmöglichkeit dem promissor nicht dem Creditor zum

Nachtheil gereichen" ; ?

Ist die Unmöglichkeit der Erfüllung (eine objeetive und) casuelle,

welche Folgen hat dies? Bei den Obligationen auf ein Geben trifft die

Folge des Zufalls den Creditor.

L23deVerbObl:<D.45,l)

L 8 pr L 7 pr de peric et com (D. 18,6)

§ 3 Inst de emtione <3,23)

Der Creditor muß es hier dabei lassen ohne Ersatz zu fordern, Creditoris

est rei periculum und es ist eben so gut als hätte der Schuldner

geleistet. Die casuelle Unmöglichkeit der Erfüllung wird angerechnet

als eine wirklich vollzogene Erfüllung. Dieser Satz gilt so

streng, daß wirklich die Gegenleistung von Seiten des [Gre] andern

erfolgen muß, wenn eine solche bestimmt warV K

.-?•• • §3Inst.cit •*•::••-. •

L6Cod.4,48 r

L 5 § 2 de rescindenda venditione (D. 18,6)

Viele Neuern haben diesen Satz unbillig gefunden u behauptet: dies

könne höchstens nur als etwas allg: beim Kauf angesehen werden.

Aber was für diesen vorgeschrieben gilt als allg: Grundsatz; die römischen

Juristen sehen ihn als Normalgeschäft an. Daß nicht augenblicklich

nach geschlossenem Kauf erfüllt wurde ist etwas zufalliges,

und da der casuelle Untergang bei gleich erfolgter Erfüllung

den Käufer (Creditor) getroffen haben würde, so muß er ihn auch

jetzt treffen. . -.-' ;

Diese ganze Regel ist nur anzuwenden auf die Obligationen, deren

[310] Erfüllung gleich nach I geschlossenem Vertrag, durch eine augenblickliche

vorübergehende Handlung geschehen konnte.

Auf Obligationen, die nicht durch solche augenblickliche vorübergehende

Handlungen geschehen können, deren Erfüllung durch

Zeiträume bedingt ist, gilt diese Regel nicht. zB: ich vermiethe ein

Haus auf Ein Jahr; hier soll die Erfüllung das ganze Jahr hindurch

geschehn,idie Handlung geht durch jeden Zeittheil des Jahres hindurch.

Tritt hier eine Unmöglichkeit der Erfüllung ein, so fallt auch

die Gegenleistung weg.

L 19 § 6, L 30 pr § 1 locati. <D. 19,2) :

Eine Ausnahme dieser Regel gibt es: Wenn der Schuldner in mora

ist, so trifft nun die Gefahr nicht mehr den Creditor sondern den

(221) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

Schuldner. Dieser muß nun die volle Entschädigung leisten. - Manche

glaubten, dies gelte nur insofern, als der Untergang durch die

Mora bedingt ist. Diese Folge der mora ist absolut, denn ich habe

dem Creditor wenigstens eine fernere Veräußerung der Sache durch

die mora unmöglich gemacht, wodurch der aus dem Untergang entstandene

Schaden ihn nicht getroffen haben würde.

L5 derebus creditis< >

L 4,6 Cod 4,48.

L 47 § 6 de legatis I <D. 30,1)

Scheinbare Ausnahmen gibts noch: Der Fall der alternativen Obligatio;

hier I ist nur durch Untergang eines Object das Wahlrecht [311]

aber nicht die Möglichkeit der Erfüllung verlorengegangen.

Ferner wo einer schuldig ist ein genus, eine Geldsumme zu geben,

welches ein casueller Untergang trifft zB beim Hintragen wirds ihm

geraubt. Hier trifft der Schaden den Debitor. Die Erfüllung des Gebens

der Geldsumme, diese Handlung kann nie unmöglich werden.

Bei den Obligationes auf ein Thun, facere müssen wir auch auf eine

einfache Handlung Rücksicht nehmen, auf eine momentane; wird

diese absolut unmöglich, so hört doch die Gegenleistung nicht auf.

L 3, § 3 L 5 pr D de cond: causa data. <12,4>

L 1 § 13 de extraord: cognit <D. 50,13)

Ist die Handlung aber eine während einer gewissen Zeit fortlaufende,

und sie wird absolut unmöglich, so fallt die Gegenleistung

weg für die Zeit der Unmöglichkeit zB: Lohn der Arbeitsleute, wenn

sie ihre Dienstzeit nicht ausdienen können.

Die Neuern sagen: casus persona debitoris mache die Obligatio

unmöglich, d:h wenn der Casus die Person des Schuldners treffe. Bei

Casus in persona creditoris solle die Gegenleistung erfolgen. Per

eum stetit in den Quellen heißt aber nicht: casus in persona sua est,

sondern es steht in seinem Willen, ist nichts casuelles.

Vom Commodum.

Der Erfolg übertrifft die Erwartung der Partheien. Dieser unerwartete

nicht berechnete Vortheil soll zufallen dem, der nach I den [312]

aufgestellten Regel das periculum trägt Cujus est periculum, ejus et

commodum. Dies ist nur auf das regelmäßige Tragen des periculum,

nicht auf den Fall da jemand durch mora das periculum übernommen

hat, zu beziehen.

§ 3 Inst de emtione <3,23>

i. L 7 pr D. de peric et com. 18,6

(222) Buch III. Obligationen. >

Rechtsmittel aus einer Obligatio.

Davon schon oben bei den Klagen und gleich am Anfange der Lehre

von den Obligationen über die Frage, welche Obligationen Klagen

erzeugen und welche nicht sondern blos andre Rechtsmittel, nämlich

bei dem Unterschied zwischen Obligatio civilis und naturalis.

Alles übrige hierüber ist spezieller Art und kommt bei den einzelnen

Obligationen vor.

Vom gegenseitigen Verhältniß mehrerer Obligationen

Von der Collision der Recht überhaupt ist schon geredet. Eine solche

Collision kann auch bei Obligationen vorkommen. Gilt dann bei ihnen

ein Vorzug u wer wird vorgezogen? In den meisten Anwendungen

hat dieser Fall [klein großes Interesse. Das Alter der Obligatio

macht keinen Unterschied. In den meisten Fällen wird durch Geldentschädigung

geholfen, vorausgesetzt daß das ganze Vermögen

einer Person so weit reicht als die Summe Aller Forderungen an

diese bestimmte Person. I

[313] Dies Verhältniß nennt man Insolvenz. Stehen hier mehrere Creditoren

demselben Schuldner gegenüber, so heißt dies Concurs. Es

kommt hier vor Allem darauf an das Vermögen des Schuldners, die

Activmasse genau zu bestimmen u zu begrenzen. Dasfremde Vermögen

muß erst ausgeschieden werden; : • •

Controverse. „Unsre Juristen sagen nun: Unter den versch: Creditoren

können gewisse vorkommen, die besonders vorgehen, die Vindicanten

oder Separatisten." Die Befriedigung dieser Vindicanten

oder Separatisten ist aber nichts anders, als ein Theil der Gonstituirung

der Activmassa; es geht dies also dem Concurs vorher, bereitet

ihn vor. Derselbe Grund einer absoluten Absonderung muß eben

so gut anerkannt werden für jeden der aus einem andern dinglichen

Rechte einen Anspruch hat.

Was vom Eigenthum galt, gilt auch für jeden Anspruch aus einem

dinglichen Recht.

Sind nun Alle diese Separatisten ausgeschieden, was gilt dann für

die Creditoren? Es

gibt auch noch besondre positive Separationsrechte: Nach römischem

Recht: ; s

1. Ein Separationsrecht der ErbschaftsCreditoren an der Erb

(223) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

schaft; sie können verlangen aus der Erbschaft allein befriedigt zu

werden.

2. Bei einer Handelssocietät die in Concurs verfallt und nun werden

auch was gewöhnlich geschieht die einzelnen Personen insolvent.

Hier können 3erlei Creditoren existiren: Creditoren der Societaet,

Creditoren des einen I Gesellschafters, Creditoren des andern [314]

Gesellschafters. Hier ist nur ein doppelter Concurs der versch: Gesellschafter

nach römischem Recht.

Nach neuerem Gewohnheitsrecht nimmt man hier Concurs der

Societaet als einer juristischen Person an und die Creditoren der Societät

haben ein Separationsrecht an dem Vermögen der Societät vor

den Creditoren der einzelnen Mitglieder.

L24 § 2 de reb: auct: judicis. <D. 42,5)

Die reinen Creditoren bleiben nun noch übrig: es ist hier a ein Nachlaß

möglich so dß dadurch der Begriff der Insolvenz aufgehoben

wird. Dieser Nachlaß läßt sich absolut als Schenkung oder nur als

Ausstand denken. Alle Creditoren müssen in den Nachlaß einwilligen,

wovon unten Eine Ausnahme.

b. Ist eine Vertheilung des vorhandenen Vermögens unter die Creditoren

möglich, wodurch das was sie weniger erhalten einstweilen

nur aufgeschoben wird, die Execution dafür sistirt wird. - Hier können

die materiellen und prozessualistischen Grundsätze nicht ganz

getrennt werden. Die allg: G:Ord: verwechselte sie irrig ganz.

Wie geschieht diese Vertheilung? Nach römischem Recht wurde das

Vermögen als Massa versteigert, und die Gebote geschahen natürlich

nicht in einer runden Summe sondern in Prozenten. Er übernahm die

Schulden I nicht ganz, sondern nur die gebotenen Prozente. Bei die[

315]

sem Verfahren mußte die Classification ganz nach einer Regel geschehen.

Jeder Creditor erhielt für seine Summe die gebotenen Prozente.

Der Zuschlag brachte eine Successio per universitatem hervor aber

nur eine prätorische. Der Käufer wurde wie ein bonor: possessor behandelt.

War das aerarium Creditor und verkaufte das Vermögen, so

succesirte der Käufer per universitatem, wie ein Civilerbe, da Alles

was das römische Volk übertrug ipso jure besessen wurde.

Gajus II § 98,155. III § 77-81

IV§35.

Ein Vorzug unter diesen mehreren Creditoren konnte nicht gedacht

werden. Die fiduciarCreditoren hatten freilich nichts zu verlieren,

sie erhielten gleich volles Eigenthum u wurden dadurch Separatisten.

So stand die Sache noch zur Zeit der classischen Juristen

(224) .; w • - Buch III. Obligationen.

Später änderte sich die Sache. Die einzelnen Vermögensstücke

wurden durch Versteigerung in baares Geld verwandelt. Dies ist der

Concursprozeß im justinianischen Recht. Ein Curator wird ernannt,

welcher das ganze Actiwermögen in eine Geldsumme umwandelt:

Tit Inst, de success: sublatis. (3,12)

Was hat dies Verfahren nun für Folgen und wie stellt sich die Vertheilung?

; r

Unter den Creditoren werden versch: Klassen gemacht, deren es

fünf nach neuestem Concursprozeß gibt: p >

1. Concurskosten: Leichenkosten

i ä

[316]

2. [Loiehonkooton] Die privilegirten Hy- I potheken nach der

Rangordnung ihrer Privilegien. ; /

3. Die nicht privilegirten Hypotheken nach der Zeit ihrer Entstehung.

4. Persönlich privilegirte Schulden.

5. Alle übrigen Schulden.

Ad 1. Ohne Abzug der Concurskosten ists nicht möglich zur Vertheilung

zu schreiten. Das Gelößte ist Brutomasse, u erst nach Abzug

der Concurskosten ist die Nettomassa, das Actiwermögen vorhanden.

Nur was nach Abzug dieser Kosten übrigbleibt ist die wahre

Massa. JDie Neuern sagen: die Concurskosten werden als Creditoren

in der lsten Klasse classifizirt.

L 72 ad L. falcidiam. <D. 35,2)

„Andre sagten: von diesen Concurskosten müsse man vor der Hand

keine Rücksicht nehmen, und jeder Creditor müsse so wie er zur Hebung

komme pro rata seiner Summe für die Kosten beitragen.

Die Leichenkosten sind also eigentliche der einzige Posten der

lsten Klasse. Alles was mit einer actio funeraria gefordert werden

kann. Dies ist eine absolute Begünstigung.

L 45 de religiosis <D. 11,7)

Ad 4. Auch diese Klasse läßt sich nicht auf ein allg: Princip zurückführen.

Auch dies ist ein besondres Privilegium, das privilegium I

[317]

exigendi. Solche privilegirte Forderungen sind:

a. Die aus einem Vorschuß ein Schiff zu bauen, zu kaufen, auszurüsten.'

•....•'.

b. Die aus einem Vorschuß ein Haus zu bauen

c. Die Forderungen einer res publica

s L26, 34, 24 § 1 L 38 § 1D. 42 5.

(225) Cap. I. Vom Inhalt e: Obligatio.

Ad. 2u3. Hypothecarcreditoren

Diese Begünstigung ist Folge eines Rechtsprincips u gründet sich

auf die Ansicht über die Separatister. Das Recht des Pfandgläubigers

ist auch ein dingliches, und dieser Vorzug ist nur eine Folge der

dinglichen Natur ihres Rechts. Genau genommen wird ihnen eine

Separation zur Befriedigung ihrer Schuldforderung vorgeschrieben.

Ausser dem Concurs wie die Separatisten können diese Pfandgläubigers

nicht befriedigt werden, weil sie noch auf der einen Seite persönliche

Rechte, Forderungen haben, auf der andern Seite ein dingliches

Recht, also ihr Recht einen zweideutigen Character hat.

Daher erklärt sich ihre Classification in diesen beiden Klassen.

Ad 5. Gewöhnlich Chirographarcreditoren genannt, welcher Ausdruck

viel zu eng ist. Sie macht die Regel aus. Alle Creditoren werden

hier befriedigt pro rata ihrer Forderungen aus dem übrig gebliebenen

Vermögen. r

L6Coddebon:auctjud. <7,72> f

So wie die Creditoren sich zum Concurs melden, bekommt jeder [318]

Missio in bona, und dadurch wie wir gesehen ein prätorisches

Pfandrecht. Die Missio in bona wird für alle Creditoren gleichzeitig

angenommen, die Pfandrechte entstehen also zugleich für die Chirographarien,

und sind jünger wie die übrigen in der 2 u 3ten Klasse;

Sie wurden also als neuere Pfandberechtigte behandelt

Noch ist zu merken:

a. Die Zinsen stehen immer neben dem Capital in derselben

Klasse.

b. Ein Creditor in der fünften Klasse Öder ein fremder kann einen

Creditor in der 4ten Klasse abfinden und an seine Stelle treten.

L24,§3hTit.

L 2. de cessione bonorum. (D. 42,3)

(226)

ZWEITES KAPITEL.

VOM SUBJECT DER OBLIGATIONEN.

Von den Personen also, die bei Obligationen vorkommen können u

ihren Verhältnissen. ,

Allgemeine Einleitung:

Zu jeder Obligatio gehört ein Creditor der einem Debitor gegenübersteht.

Können nun mehrere Creditoren oder Debitoren vorkommen?

Nach römischem Recht gilt hier der Grundsatz: Ueberall wo eine

Obligatio theilbar ist, was meist der Fall seyn wird, soll es so ange

[319]

sehen werden, als ob die Forderungen I getrennt seien, also als ob

die Obligationen ganz unabhängig wie fremde nebeneinander beständen.

L 11 § 1,2 D de duobus reis. <D. 45,2>

Von den CorrealObligationen.

Es sind dies nur Ausnahmen von der aufgestellten Regel, wo eine

Obligatio als ungetheiltes Ganze angesehen werden soll. Daher der

Ausdruck duo rei, conrei, correi

,

L.3 § 3 D de liberatione (34,3) v =

Die Neueren brauchen hier Obligatio correalis, die Römer in solidum

obligare.

Die Obligatio geht entweder gegen mehrere Debitoren, oder es

sind mehrere Creditoren vorhanden und Ein Debitor pp. Es ist dies

etwas unregelmäßiges.

Entstehung.

Diese Ausnahme kann entstehen:

a. Durch die Willkühr der Partheien.

L9pr45,2.<D.)

(227)

Cap. II. Subject der Obligationen.

b. Nach einer allg: Rechtsregel von Seiten mehrerer Debitoren. Einer

der wichtigsten bezieht sich auf die Delicte. In sofern die Rede

ist von der Strafe, wenn das Delict von mehreren begangen ist, muß

jeder die volle Strafe zahlen. Haben aber mehrere das Delict begangen

und es ist die Rede vom Schadensersatz, so tritt unser Verhältniß

ein; sie sind in solidum als Correi obligirt zur Begünstigung>des

Creditors, der vom ersten besten gleich das Ganze fordern kann, wodurch

dann die andern frei werden. I

L. 14 § 15 quod metus <D. 4,2) [320]

L 1 Cod. de Cond: furtiva <4,8>

Wirkungen.

Jeder Creditor kann bei einer CorrealObligatio das Ganze fordern.

Durch die Solutio desselben wird die Obligatio getilgt. Kein Creditor

kann von keinem andern Debitor dasselbe fordern.

L 31 § 1 de novat: <D. 46,2)

L 16 D. h Tit 45,2.

§ linst3,16

Wie verhalten sich die versch: Creditoren oder Debitoren zueinander?

Ein Recht auf Regress folgt aus der Natur der CorrealObligatio

gar nicht, aber meist erzeugen denselben andre nebenbei stattfindenden

Rechtsverhältnisse. Doch ist dies nicht immer der Fall zB

nicht in dem obigen Falle der Beschädigung aus Delicten. Dort hat

ein Debitor gegen den andern keinen Regress.

Beneficium divisionis.

Dies gehört nicht hierhin sondern kommt unten in der Lehre von

der Bürgschaft vor.

Vom Uebergang einer Obligatio auf andre.

Mit welcher Wirkung können auf derselben Seite mehrere Personen

ungleichzeitig stehen, so daß die Obligatio auf einen andern übergeht?

Dies läßt sich denken:

(228) Buch III. Obligationen.

Durch Vererbung.

Durch solche UniversalSuccessio ist der Uebergang der obligatori

[321] sehen Verhältnisse auf I beiden Seiten möglich und sogar nothwendig,

und die Art des Uebergangs auf die Erben ist unabänderlich bestimmt:

Sie soll auf Alle Erben getheilt übergehen (ipso jure divisa)

und zwar nach Verhältniß ihrer Erbtheile. (der Erbschaftsquote)

L 6 Cod familiae herciseundae (3,36)

L ult Cod de hereditariis act: (4,16)

L 25 § 9,13 D fam: herciseundae. <10,2>

L 26 Cod de pactis <2,3>

Eine Ausnahme tritt in den seltnen Fällen ein: wenn eine Obligatio

gerichtet ist auf untheilbare Handlungen.

L 25 § 9,10 fam: hercisc: <D. 10,2)

L 78 § 2 D de contr: emtione <18,1>

Durch Cession der Forderung.

Das Eigenthum und mehrere jura in re sind in der Regel Gegenstände

freier Verträge und Veräußerung. Bei den Obligationen finden

wir keine Handlung die [O] analog wäre der Mancipatio oder in

jure Cessio. Haben die Römer hier an keine Singular Successio gedacht?

Bei den Obligationen hat der Debitor ein Interesse dabei zu

wissen wer sein Creditor sei der etwas von ihm erzwingen kann. Davon

gingen die römischen Juristen stillschweigend aus, daß eine

willkührliche Uebertragung der Obligationen wie des Eigenthums,

wegen des persönlichen Interesse, nicht möglich. Im Verkehr ist

aber wenigstens ein Surrogat einer SingularSuccessio bei Obligationen

unentbehrlich. < :> ;

[322]

Gibt es nun Surrogate und worin I bestehen diese? Das römische

Recht hat zwei versch: Surrogate hier zur Erleichterung des Verkehrs

eingeführt; das erste besteht in der Novatio; es ist dies keine

SingularSuccessio, die alte Obligatio geht unter und die Errichtung

einer neuen ist ganz [e»] von seinem Willen abhängig gemacht.

Das zweite Surrogat nun ist diese Cession. Der Creditor überträgt

einem andern, welcher als Mandatar desselben auftritt, im Namen

des Creditors die Schuld gegen den Debitor einzuklagen. Zugleich

macht er mit dem Mandatar aus, daß wenn er die Leistung erhalte,

er dieselbe nicht wie gewöhnlich ein procurator herausgeben, son

(229) Cap. II. Subject der Obligationen.

dem sie für sich behalten solle. Die Ausdrücke sind hier cessio actionis,

mandare praestare actionem, procuratorem aliquem facere in

rem suam (auf seine eigne Rechnung.)

L 3 § 5 de in rem verso. (D. 15,3)

L 24 pr. de minoribus. (D. 4,4)

Nach altrömischem Recht wurde der Procurator bestellt bei der litis

contestatio.

L 1,2 Cod de obl: et act: <4,10>

Im justinianischen Recht kommt nur eine einzige Art von Stellvertretern

im Prozeß vor; die Procuratores; im altern Recht auch noch

derCognitor.

Controverse: Mehrere neuere Juristen sagen: es gäbe neben dieser

Cessio actiones auch eine directe Uebertragung der Obligationen I

durch in jure Cessio. Das Wesen der in jure Cessio aber ist eine sym- [323]

bolische Vindicatio, die bei Obligationen undenkbar ist.

Unsre aufgestellte Ansicht wird durch Gajus vollkommen bestätigt:

Gajus II. § 38,39.

Der Creditor kann also sein Recht nicht direct, wohl aber indirect

durch Novatio oder Cessio actionis übertragen. Dies ist der häufigste

Fall. Will der Schuldner nun sein Schuldverhältnis cediren, so kann

er dies in derselben Art wie der Creditor durch Novatio oder dadurch

daß er einem andern sein Schuldverhältniß überträgt, ihn

zum procurator in rem suam macht; es findet ein passivCessio statt.

Dies Verhältniß kommt im Verkehr viel seltner vor wie das vorige,

daher auch die römischen Juristen seiner nicht häufig erwähnen.

Nro.214 L 11 pr de novationibus 46,2. <D.>

Sprechen die Römer von einer Cessio so verbinden sie damit den

Ausdruck actio, nicht Obligatio; cedere actionem, natürlich denn die

Uebertragung der Obligatio wird nur bewirkt durch eine actio.

Bei jeder Cession kommen nothwendig 3 Personen vor, der ursprüngl

Creditor, Cedens, der procurator in rem suam, Cessionarius

und der Debitor, Debitor Cessus.

Die Handlung besteht in einem Mandat wozu im altern Prozeß

noch eine litis contestatio hinzukommen mußte. Die Handlung kann

I seyn eine freiwillige oder eine nothwendige; nothwendig entw: [324]

kraft eines vorhergegangenen Vertrags oder kraft einer allgemeinen

Rechtsregel. * fi

In welchem Augenblick ist die Cessio als vollendet, der Uebergang

aus einem Vermögen ins andre als geschehen, zu betrachten?

(230) Buch III. Obligationen.

Im älteren Prozeß mit der litis contestatiol Im neuesten Prozeß,

sobald der bestimmte Wille der Uebertragung erklärt ist. Ist eine

Cession nothwendig geworden so stellt sich die Sache so; habe ich

versprochen zu cediren so konnte nach älterm Prozeß der andre verlangen,

ihn bei der litis contestatio zum Procurator zu bestellen.

Nach neuestem Prozeß gilt der Grundsatz: überall wo eine Cessio erzwungen

werden kann ist sie nicht mal nöthig, sondern sie wird

gleich als geschehn fingirt, so daß man ohne wirkliche Cessio sogleich

klagen kann. .,;.

Die erste Veranlassung dieses wichtigen Satzes scheint der Verkauf

der Erbschaften gewesen zu seyn. Ein Rescript von Antonius

Pius hat in diesem einzelnen Fall diesen Satz anerkannt. Man

dehnte ihn später aus auf den Fall, wenn eine Klage cedirt wird,

und ähnlichen Fällen.

L 16 pr de pactis. <D. 2,14)

L 8,9 Cod. 4,39.

L 18 Cod de legatis <6,37> :•

L 57 D. de legatis I. <30,l>

Dieser wichtige Satz wurde blos zur Vermeidung von Weitläufigkei

[325]

ten eingeführt, daher I kann der Cessionor auf diesem Wege nicht

mehr Recht erhalten, als er auf dem Wege einer förmlichen Cession

auch erhalten hätte.

L 8 Cod. 4,39.

Besondre Einschränkungen der Cessio.

cf Mühlenbruch in Heise Nota. 6.

Subjective.

Man soll nicht cediren an einen potentior, einen durch dessen Ansehen

die Lage des Schuldners drückender wird. Geschieht dies dennoch

in böser Absicht so soll zur Strafe die ganze Obligatio getilgt

seyn.

L 2. Cod ne liceat pote: <2,14>

Man soll nicht cediren dürfen an den gegenwärtigen oder gewesenen

i i Vormund des Schuldners.

Nov72,Cap5.

.-,•

Nach den Reichsgesetzen ists verboten, daß ein Jude eine Forde

rung, die er an einen Christen hat, [nicht] an einen andern Christen

cedire.

(231) Cap. II. Subject der Obligationen.

Objective.

Die Klagen die sich nicht auf eigentliches Vermögensrecht beziehen

können nicht cedirt werden, zB eine Injurienklage

Ferner abhängige Klagen, actiones litigiosae sollen nicht cedirt

werden können.

L 2 Cod de litigiosis. (8,37)

L4 eod.

Wirkungen.

Für den Cedenten.

Er hat durch die Cessio sein Recht nicht aufgegeben, u kann noch

nach derselben die Klage anstellen, so lange nicht der Cessionar I

die Klage angekündigt, angestellt oder Zahlung erhalten hat. In Col- [326]

lision mit dem Cessionar wird der Cedens ausgeschlossen.

L 3 Cod de novat. (8,42)

. L 4 Cod quae res pignori. (8,17)

L 55 D. de procuratoribus. (3,2)

»Nach der Cessio kann der Cedent klagen, heißt der Schuldner kann

ihm keine Einrede machen aber was er erhält muß er dem Cessionar

herausgeben.

L23§lh.Tit

Für den Cessionarius.

Dieser erhält gegen den Schuldner Alle Rechte des Gedenten.

L 6,23 prh: Tit.

Gehen auch die mit der Obligatio verbundenen Privilegien auf den (

Cessionar über? Gehen sie überhaupt auf andre Personen, auf Erben

über? Im letzten Fall ist zwischen dem privilegium causae u personae

zu unterscheiden. Im ersten Fall wo es sich mehr auf die Natur

der Forderungen bezieht geht es auf die Erben über, wo es hingegen

die Person begünstigt, geht es nicht über.

L 68,190 D.de reg: juris, 50,17. v^

Der Cessionar kann ohne allen Unterschied die Privilegien seines

Cedenten geltend machen, deswegen weil hier kein Uebergang stattfindet.

Der Cessionar macht dem Schuldner gegenüber die Rechte

des Mandanten geltend, sonst würde jeder Cedent dadurch I ver- [327]

Heren.-;-. . b i U a -b -: : ^ >->•*;.-;-r/?v; a -o ••'•.?:• >•;•..< > -' --: •<..•* •••• :.;.;> -•'•'••M^. -•

Dagegen muß sich der Cessionar Alles gefallen lassen, was dem

(232) Buch III. Obligationen.

Cedent entgegengestellt werden konnte, namentlich die Exceptionen

des Debitors. Dies ist practisch die wichtigste Seite, da durch Entziehung

der Exceptionen der Schuldner am meisten gefährdet

würde.

„Die Neuern sagten: wenn eine wirkliche Cession vorgegangen ist,

so muß der Cessionar sich die Exceptio gefallen lassen; hat er aber

blos eine actio utilis aus einer als vollendet fingirten Cession so hat

der Debitor keine exceptio." — falsch.

Für den Schuldner:

Seine Einwilligung ist nicht nöthig; er braucht von der Cessio nichts

zu wissen u so lange daurt sein früheres Verhältniß fort. Erfahrt er

sie, so braucht er dem Cedenten nicht mehr zu leisten, und wenn er

es thut, so wird dadurch seine Verpflichtung gegen den Cessionar

nicht aufgehoben, da er ja den Cedenten mit der exceptio doli hätte

abweisen können.

Von den Rechten und Verbindlichkeiten Dritter

aus einer Obligation

Einleitung.

Es kommen hier 2 Fragen vor: können obligatorische Handlungen

durch Stellvertreter vorgenommen werden. Beim Erwerb der Rechte

war dies im ältesten Recht durch die welche in unsrer Gewalt standen

möglich; dies war bei einer Stipulation nach diesem altern

[328]

Recht auch der Fall; Verpflichtungen konnte man I aber nicht so

übernehmen. Nach neuestem Recht sind freie Stellvertreter bei naturalen

Handlungen möglich; dies Princip ist hier nicht so consequent

durchgeführt wie beim Eigenthum. Durch eine utilis actio sagen

die alten Juristen sei dies bei den Obligationen angenommen,

nicht durch eine directa. :

L. 13 § 25 deact: emti. <D. 19,1>

Der Begriff dieser Stellvertretung ist bei den Obligationen viel

schwankender wie beim Eigenthumserwerb. Der Stellvertreter ist

hier ein willenloses Instrument, besonders bei Conserisualcontracten,

er vertritt die Stelle eines Briefes, bringt als Bote die Entschließung.

Hier ließen es die alten Juristen unbedenklich zu. Soll

der Stellvertreter aber nicht blos den Willen kund thun sondern

(233) Cap. II. Subject der Obligationen.

nach seinem Ermessen handeln, so ist die Sache bedenklicher u dies

erregte den Zweifel der alten Juristen.

Nach justinianischem Recht müssen wir sagen. Bei Obligationen

ist freie Stellvertretung wie beim Eigenthumserwerb durchaus möglich;

(sobald von [eM] naturalen Handlungen die Rede ist, also nicht

bei der Stipulatio) der Unterschied ist im justinianischen Recht aber

weggefallen. ; i

Kann ein Dritter abgesehen von dieser Stellvertretung mich zum

Creditor oder Debitor machen? An sich ist dies etwas ganz wirkungsloses,

was die Neuern ausdrücken: Obligatio I tertio non con- [329]

trahitur. , .• «

• ,..: § 4 Inst de inutilib stip. <3,19>

(Nrol79) L 11 Dig de oblig et act. 44,7. •;-.-i r '

„ex nostra persona oblig: init sumant d:h: es muß irgend eine Zeit

gewesen wo ich Creditor war".

Diese letzte Regel wird durch eine Menge Ausnahmen beschränkt,

die sich aber meist auf das Princip der Stellvertretung beziehen, und

also keine Ausnahmen sind.

Eine wirkliche Ausnahme ist folgende: Nach älterm Recht konnte

dem Erben keine Verpflichtung aufgelegt, ihm nichts stipulirt werden,

nach justinianischem Recht ist dies zulässig.

TitCod.4,11.

Andre Ausnahmen gibts wo die Handlung nicht für den 3ten sondern

den Handelnden selbst wirkt: a. Wenn der Dritte gar nicht als

Creditor sondern als Zahlungsempfänger gedacht ist. Fälle dieser

Art enthalten:

L 141, § 3,7,8,9 de verb oblig: <D. 45,1)

sich dies nie von selbst versteht, sondern immer besonders bezeichnet

werden muß enthält:

L 126 § 2 eod.

Von selbst soll es sich verstehen wenn ich ein persönl Interesse habe

bei der Leistung oder Zahlung die an den Dritten vorgenommen

werdensoll.

L 38 § 20-23 eod.

§ 20 Inst de inutil: Stip: <3,19>

Diese allg: Grundsätze sind in Beziehung auf eine Reihe besondrer

Fälle theils angewendet, theils abgeändert: I

(234) Buch III. Obligationen.

[330]

Exercitoria actio.Diese

Klagen kommen aus dem Edict her und sind viel älter als das

neuere Princip. ^ ; ?•

Die erste Klage bezieht sich auf das besondre Verhältniß der Rhederei.

Der Herr des Schiffes heißt Exercitor, derjenige welchen er

dem Schiff vorsetzt, magister. Ist dieser letztere auf der Reise weit

entfernt, u muß zB Darleihen contrahiren pp so würden die Personen

sich nach der allg: Regel nur an den magister halten können,

mit dem sie contrahirt haben. Hier ist angenommen, daß die Verträge

welche der magister schließt, und die seine Instruction nicht

übersteigen, den Herrn verbinden, der magister mag nun in einem

Abhängigkeitsverhältnisse des Herrn stehen oder nicht. Den magister

kann die mit ihm contrahirt habende Person mit der Contractsklage

belangen, oder den Herrn mit der Exercitoria actio. Der Creditor

hat hierzwischen die Wahl und es ist ein Correalverhältniß

vorhanden. Die Neuern nennen diese Klagen actiones adjectitiae

qualitatis, da es in den Stellen heißt: actio non transfertur sed adji

citur.

. .- •.•-::..•".•••,-^S.,.-• : ;.. . . '; : - •-.. , •• •••• ••• ^ •'• ' '• •• •-'

L 5 § 1 D h Tit 14,1.

Diese Klage gilt nicht umgekehrt, so daß der Exercitor sie gegen den

[331]

Dritten gebrauchen I kann. Steht der magister in einem Abhängigkeitsverhältniß

des Herrn ist also Stellvertreter, so hat er selbst

Rechte erworben und braucht also die umgekehrte Klage gar nicht.

Aber ist dies auch nicht der Fall, so tritt hier eine nothwendige Cession

ein; der Exercitor kann dann den magister zwingen ihm seine

Klage zu cediren.

Institoria Actio.

Sie ist nichts anders als die Exercitoria actio in einer größeren Ausdehnung

gedacht. Jedes Gewerbe dem ein Aufseher vorgesetzt ist erzeugt

dieselben Rechtsverhältnisse, soweit der Aufseher nicht über

seine Instructionen hinausgegangen ist. Der Aufseher heißt hier institor,

u von ihm ist hier die Klage genannt. Hier entstehen dieselben

Verhältnisse wie bei der vorigen Klage; die früher bestand uallmählig

in diese allgemeine Klage verwandelt wurde. Der specielle

Fall blieb stehen.

(235) Cap. II. Subject der Obligationen.

Wegen väterlicher oder Herrn Gewalt.

Bei erworbenen Forderungen.

Kinder können u müssen ihrem Vater, Sclaven ihrem Herrn erwer

ben. Dieser Grundsatz wurde später durch die peculien sehr modifi

cirt.

Bei contrahirten Verbindlichkeiten.

Hier verhält es sich grade umgekehrt; es war allg Princip: der Sohn

oder Sclave kann seinen Vater oder Herrn nicht zum Debitor ma

chen. Davon gibts spezielle Ausnahmen:

Verpflichtung des Vaters und Herrn: I

Allgemeine Uebersicht. '.,, [332]

Solche Ausnahmen können sich gründen auf das Verhältniß der In

stitoria oder excercitoria actio, ferner auf Befehl; dann auf ein[e] pe

culium concessum und auf eine in rem versio.

V L 6,12 Cod, 4,26.

Inst. 4,7.

Quod jussu actio.

Wenn der Vater dem Sohn befahl zu contrahiren, so erfand der Praetor

diese Klage, wodurch der Vater als Debitor verklagt werden

konnte. Nach dem allg: Princip des Civilrechts wäre der Vater dennoch

nicht gebunden worden. Jussus heißt jede Willenserklärung in

jeder Form, als Vater oder Herr.

Ll§l-6DhIltl5,4.

Es gab Fälle wo auch nach justinianischem Recht die actio quod

jussu die einzige Hülfe werden konnte. Sie ist eine antiquirte Klage.

f - ; .«;•«;.: De peculio actio. "

Sie ist nicht antiquirt. Der Vater hat seinem Sohn, der Herr seinem

Sclaven, ein Stück seines Vermögens, peculium anvertraut; pecuü

concessum. Der Vater oder Herr bleibt darüber Eigenthümer.

Sohn öder Sclave ist nur dadurch fähig geworden, den Vater

(236) Buch III. Obligationen.

oder Herrn ärmer zu machen; sie dürfen veräußern, den Vater oder

Herrn zum Debitor machen. In dem peculium liegt, daß wenn [jeder]

[333]

einer mit dem Sohn oder Sclaven contrahirt, der I Vater oder Herr

sich bereit erklärt, diesen Contract anzuerkennen. Gegen sie geht

aber die Contractsklage nicht, aber eine actio de peculio. Der Grund

dieser Verbindlichkeit liegt in der peculii concessio, die wieder unter

Beschränkungen gegeben werden kann. Selbst wo eine libera administratio

peculii gestattet ist, sind stillschweigend ausgenommen

Delicte und jede Schenkung

L 1 § 1 quae res pignori (D. 20,3)

L 3 § 9-12, L 5 § 2, L 7 § 1 h Tit 15,1. <D.)

Die peculii concessio ist zu betrachten als limitirter Creditbrief; es

liegt die Erklärung darin: aus allen Contracten oder einigen Contracten

meines Sohnes oder Sclaven will ich mich verklagen lassen,

jedoch nicht weiter als das peculium reicht.

Was der Sohn dem Vater, der Sclave dem Herrn aus einem Contract

schuldig geworden ist, das wird vorweggenommen.

L 5 § 4, L 9 § 2 h Tit.

Lößt die väterliche oder Herrn Gewalt sich auf, der Sohn zB stirbt so

hört streng genommen im Augenblick des Todes [&B£] das peculium

auf; hier wird zum Vortheil des Creditors angenommen, daß die actio

de peculio noch ein Jahr fortdaure.

Tit Dig. 15,2.

Tributoria actio.

Treibt der Sohn oder Sclave Handelsgeschäfte mit Wissen des Herrn

oder Vaters, so haben diese das eben angeführte beneficium deduc

[334]

tionis I nicht sondern sie müssen mit den Creditoren theileri.

Tit Dig 14,4. ?

De in rem verso actio.

Wenn der Sohn oder Sclave Geld aufnimmt, um Bedürfhisse zu befriedigen

die auf dem Vermögen des Hausvaters beruhen, also zum

Vortheil des Vaters oder Herrn, und diese wollen den Contract nicht

anerkennen, so haben die Creditoren gegen den Herrn oder Vater

die actio de in rem verso. i v n

Der Sohn oder Sclave muß diesen Vortheil für den Vater oder

(237) Cap. II. Subject der Obligationen.

Herrn beabsichtigt haben, und es muß der Vortheil auch wirklich erreicht

worden seyn.

Diese Klage beruht nicht auf aequitas; Ihre Veranlassung ist folgende:

es war Bedürfniß wenn ein Sohn oder Sclave contrahirt

hatte; die gewöhnliche Contractsklage konnte hier vom Creditor

nicht gegen den Sohn oder Sclaven angestellt werden; auch nicht gegen

den Herrn oder Vater. Auch konnte sich der Creditor nicht vom

Sohn oder Sclaven als negotiorum gestores die actio negotiorum gestorum

übertragen lassen, da der Sohn keine Klage hatte. Hier war

also eine Aushülfe nöthig. Contrahirte ein fremder als Stellvertreter

für einen Dritten, so that er dies ehtw: als Mandatar desselben oder

als negotiorum gestor und in beiden Fällen konnte der Creditor I

sichhelfen. •: [335]

Keller Diss: d L.32.h.Tit. Göttingen 1822.a

Wegen Vormundschaft.

Bios im altern Recht macht hier die Sache eine Schwierigkeit; der

Vormund kann dem Mündel nichts erwerben, ihn nicht verbinden

als fremde Person. Er muß sich also selbst immer in die üble Lage,

setzen Verbindlichkeiten zu übernehmen, pp und sie nachher zu

übertragen. Diesem abzuhelfen verordnete der Praetor, daß aus den

Contracten welche der Vormund für den Mündel abschloß, die Klagen

direct gegen letzteren gehen sollten.

TitDig.26,9.

Fridericus Ludov. Keller, Commentatio ad L. si ex duobus 32. pr. §. 1. ff. de peculio,

Gottingae 1822

(238)

DRITTES KAPITEL.

ENTSTEHUNGSGRÜNDE DER OBLIGATIONEN.

Eine allg: Uebersicht soll hier gegeben werden.

Von den Verträgen.

Einleitung-Begriff und Arten der Verträge.

Der Vertrag kommt am häufigsten und mannigfaltigsten als Entstehungsgrund

der Obligatio vor. Die Neuern stellen seinen Begriff

meist zu eng als Mittel zur Begründung einer Obligatio. Vertrag ist

die erklärte Uebereinstimmung des Willens mehrerer gerichtet auf

ein Rechtsverhältniß was zwischen ihnen da seyn soll.

L 1 § 2,3 de pactis. <D. 2,14) I

[336]

Sie können sich beziehen:

a auf völkerrechtliche Verhältnisse zB Friedensschlüsse.

b. auf publicistische Verhältnisse, Verträge zwischen Fürst und

Ständen; die Römer erwähnen eine actio publica.

L5depactis.( ) ;

c. auf privatrechtliche Verhältnisse und zwar in allen Theilen desselben

zB im Familienrecht bei der Ehe, der Arrogatio; ferner im Sachenrecht;

dahin gehört beim Eigenthum die Traditio; der Vertrag

ferner wodurch Servituten, ein Pfandrecht entsteht; Endlich können

Verträge vorkommen im Obligationenrecht und zwar a. Um Obligationen

zu gründen, ß um solche aufzulösen.

Die Neuern verwechseln den Gattungsbegriff der Verträge mit

dem einer einzelnen Art als Mittel zur Begründung einer Obligatio.

Dadurch kam man zu dem Irrthum die Ehe ins Obligationenrecht zu

stellen, u die Natur der Verträge beim Sachenrecht zu verkennen.

In diesem Kapitel betrachten wir die Verträge als Mittel zur

Gründung von Obligationen.

Die Verträge werden eingetheilt in einseitige, unilaterale u zweiseitige

bilaterale, je nachdem der eine Creditor, der andre Debitor

oder jeder zugleich Creditor und Debitor wird. Tritt das letztere spä

(239) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

ter zufallig ein so hört dadurch der Vertrag nicht auf unilateral zu

seyn; hier entsteht dann nur eine actio contraria; beim I bilateral- [337]

Vertrag ist eine actio directa.

Ferner unterscheidet man auf einer Seite eine Conventio lucrativa

oder HUI, der Vertrag welcher den Vortheil eines Theils bezweckt;

und eine Conventio onerosa welcher den Vortheil beider bezweckt.

Eine dritte Eintheilung ist die in: Verträge nach jus gentium und

jus civile, letztere die durchs jus civile rein erfunden sind; erstere

welche im jus gentium entstanden u durchs jus civile anerkannt

sind. ;.: ..,;., . .-.:,•;:•; .•.:'-: • • . ..-,.: / ,-, - •.. /

Endlich Verträge bonae fidei und stricti juris je nachdem die actio

daraus bonae fidei oder stricti juris ist.

lieber Contractus und Pacta.

Römisches Recht.

Das römische Recht geht von der Grundansicht aus: Alle Verträge

sollten nur vollständig wirksam seyn, wenn sie unter gewissen Formen

geschlossen seien. Die Formen der Verträge sind nicht Eigentümlichkeit

des römischen Rechts sondern überhaupt aller ursprünglichen

nationalen Rechte. - Das eigentl: Wesen des Vertrags

besteht in einer Willensübereinstimmung, ein innres unsichtbares

factum was nicht unmittelbar erkannt werden kann. Den meisten

Verträgen geht ein Zustand der Unentschlossenheit voraus die allmählig

in einen bestimmten Entschluß übergeht. Ob der letztere

vorhanden ist schwer zu unterscheiden. Ist nun eine bestimmte

Form der Verträge nicht allgleaeife] vorgeschrieben, sondern allg:

gekannt, so fallt jene Schwierigkeit weg; jeder weiß, daß wenn er

diese Form braucht, sein Entschluß vorhanden angenommen und

der I Vertrag da gewesen ist. Diese Formen regen ferner auch [338]

noch die Ueberlegung und Besonnenheit eines jeden an. Durch

diese Formen? wird also das Urtheil des Richters sicherer geleitet

und die Verträge gründlicher geleitet. Haben solche Formen Jahrhunderte

langte] bestanden so sieht man sie als nutzlose Subtilität

^ und sie verschwinden allmählig aus jedem positiven Rechte.

Theilweise war dies im römischen Recht der Fall und vollends gingen

sie bei seinem Uebergang nach Deutschland verloren. - Der ursprüngliche

Zweck der Erfindung solcher Formen ist nicht Erleichterung

und Sicherung des Beweises; in den neuern Rechten sieht

(240) Buch III. Obligationen.

man vorzüglich darauf und erreicht diesen Zweck durch die Schrift

u Zeugen pp. Im römischen Recht war dies nicht der Fall zB: bei der

Stipulatio konnten Zeugen zugezogen werden oder nicht. Andre

Zwecke, namentlich nicht juristische erreicht das neuere Recht

noch durch diese Formen, so die Besteurung wichtiger Geschäfte

durch den Stempel. ; ,

Alle Verträge überhaupt können vollgültig gemacht werden durch

Anwendung bestimmter Formen; ferner dadurch daß von einer Seite

etwas wirklich gethan erfüllt geleistet ist. Einige Verträge sind besonders

gegen beides privilegirt und darohne gültig. .->•.••

Die positiven Formen sind entw: mündliche oder schriftliche; verborum

obligatio, verbis contracta obligatio; litterarum obligatio, lit

[339]

te- I ris contracta obligatio; von den Neuern Verbal und Litteral-

Contract. Der Verbalcontract kam in zwei Gestalten vor als nexum

und Stipulatio; der litteralContract hatte nur eine Gestalt.

Die Verträge werden wirksam durch Leistung eines Theils, re contrahitur

obligatio; die Neuern nennen dies Contractus realis.

Endlich einige besondere Verträge sind vollgültig ohne daß Form

noch einseitige Leistung hinzukommt; consensu contractae obligationes;

von den Neuern Contractus consensuales. Dahin gehören

nach römischer Ansicht 4 Fälle: Emtio, venditio; locatio, conductio;

Societas; Mandatum; später fügte man noch die Emphyteuse, den

Vertrag darüber hinzu.

In allen diesen hier angeführten Fällen entsteht eine civile (klagbare)

Obligatio; Verträge dieser Art fuhren alle[»] den Namen Contractus

d:i: klagbare Verträge. c

Die Römer sagen bald: Alle Obligationen entstehen: ex contractu

oder ex delicto oder ex variis causarum figuris (d:h: auf andre Art).

Gajus zählt nur die beiden ersten Entstehgsarten als die wichtigsten

Andre römische Juristen sagen: Obligationen entstehen: ex contractu,

ex delicto, quasi ex contractu, quasi ex delicto d:h: auf eine

Art die ähnlich der ex contractu oder ex delicto ist; sie bezeichnen

damit dasselbe was die übrigen mit ex variis causarum figuris ausdrücken

wollen.

§ 2 Inst de oblig: < >LlprDeod. I

[340]

Vier Klassen von Contracten sind also bisher angegeben: Verbis, litteris,

re, consensu. Treffen Momente versch:; Klassen zusammen,

concurriren also zwei Klassen, so ist immer der Begriff des Consensualcontractes

vorherrschend.

(241) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

Concurriren die formellen Contracte mit den übrigen, so ist der

formelle vorherrschend.

L 71 pr pro socio <D. 17,2)

L126§2deVerb:obl:<D.45,l> i

Ist keiner der hier angeführten Fälle vorhanden, so gebraucht man

den Namen: pactum, pactio, conventio; nuda pactio d:h: es ist nicht

hinzugekommen, was diese zum Contractus machen könnte; die

causa fehlt ihr. Die nuda pactio bewirkt eine exceptio, es entsteht

durch sie eine naturalis obligatio.

L 28 Cod de pactis. <2,3>

(Nrol52) L7§4Deod2,14. ,

In einigen Fällen der nuda pactio hat man auch eine Klage eingeführt.

Dahin gehören a. pacta adjecta; wenn einem Contractus bonae

fidei Nebenbestimmungen hinzugefügt werden, so sollen diese mit

in den Vertrag eingerechnet und dadurch klagbar werden. ;

L 7 § 5 D de pactis <2,14>

- L13Codeod.

b. Pacta die klagbar wurden durchs prätorische Edict. c. Pacta die

klagbar wurden durch kaiserliche Constitutionen, dahin gehört das

Schenkungsversprechen, donationis pactio. Unrichtig I nennen die [341]

Neuem diese Art pacta legitima.

In diesen drei Fällen ist die Klagbarkeit dieser bloßen pactiones

aus etwas ganz anderm entstanden als dem alten jus civile; daher

ist jetzt der Begriff von Contractus so zu stellen. Contractus ist ein

Vertrag, der nach altem jus civile klagbar ist. Alles übrige heißt,

pactum, pactio, und dies ist in den drei Fällen klagbar, sonst erzeugt

es nur eine exceptio. Die Juristen im Mittelalter nennen diese 3

Fälle ziemlich unpassend pacta vestita, induta.

Im altrömischen Recht gabs Eine Form der verborum Obligatio,

die nexum hieß, wobei durch mündliche Fragen u Antworten in Gegenwart

von 5 Zeugen u eines libripens der Vertrag gültig wurde.

Neben diesem Vertrag bildete sich eine andre Form die Stipulatio,

welche nichts anders als das nexum mit Weglassung der 5 Zeugen u

des libripens war d:h: ihre Zuziehung war gleichgültig und willkühr-

Hch u die Gültigkeit der Form davon nicht abhängig. Es war[e»] bei

der Stipulatio die Gegenwart der beiden Contrahenten erforderlich,

welche dann mündlich Fragen aneinander richteten: centum dare

spondes? spondeo; promittis? promitto.

Es gab eine Stipulationsform die vor allen andern ausgezeichnet

warte], nämlich: centum dare spondes? spondeo. Sie war nur an

(242) Buch III. Obligationen.

[342]

wendbar I zwischen römischen Bürgern und verpflichtete strenger.

• • . • • ' • .,'.•; .:;. :•••'•:>•:,•: •••• .--. •

GajusIII§93.

Dies war höchst wahrscheinl die Formel welche beim alten nexum

allein gebräuchlich war. - Alle übrigen Formeln waren jetzt auch für

peregrini &c möglich. Diese Stipulatio in diesen andern Formeln

war juris gentium,-die in der alten Formel juris civilis. — In der freie

m Stipulationsformel juris gentium konnten andre, ja versch: Sprachen

gebraucht werden; auch sollte die Stipulatio gelten, wenn auch

Frage u Antwort nicht buchstäblich sondern nur dem Sinne nach

übereinstimmten. ; -^

L 1 § 6,2 L 65 § 1 de verb oblig. <D. 45,1> -;

(cfNrol81) L 10 Cod de contr & com stip 8,38. v

„Diese letzte Constitutio ist keine plötzliche positive Bestimmung,

sondern dies Rescript bestärkt nur, was früher längst anerkannt

war" Das Wesen der Stipulatio: die persönliche Gegenwart beider

Contrahenten und die mündliche Rede u Gegenrede blieb im justinianischen

Recht stehen. Die Stipulatio ist nothwendig ein einseitiger

Vertrag. ; .. •.•;•. . •": ;,:. • • ;';; i::^'-'r ,::\'. . • h:\-':''.:;••;: -i.K[

Der eine fragt u soll Creditor werden; er heißt Stipulator; stipulari

heißt also: fragen in der Stipulation, sich etwas versprechen lassen.

Der andre welcher Debitor werden soll heißt promissor. .>

Heutige Grundsätze.

Diese Lehre wie sie hier vorgetragen gilt bei uns nicht und hat nie

gegolten. Das pactum nudum wirkt bei uns gleich der römischen Sti

[343] pulatio I Der bloße Vertrag ohne alle Form ist klagbar. Alw l ;

Die Neuern suchten dies auf versch: Weise zu erklären. Einige beriefen

sich auf . ..•:,

. r Cap 1,3 x de pactis. Andre

gaben ein allg: deutsches Gewohnheitsrecht als Grund der

Abschaffung des römischen Satzes an. , *

Ein so abstracter Satz aber konnte nie Gegenstand einer Rechtsgewohnheit

in Deutschland werden. In jedem positiven Recht ist irgend

eine Form für den vollgültigen Vertrag überhaupt etwas ganz

unentbehrliches. Der römische Satz nun der Stipulatio ist kein allg:

Rechtssatz, er beruht auf Sitte; diese Stipulatio: in ihrer eigentümlichen

Form konnte nie deutsche Sitte werden; beim Uebergang des

römischen Rechts existirte also in Deutschland der Satz nicht daß

(243) ap. III. Entstehung der Obligationen.

Verträge durch Stipulatio wirksam werden. Ohne diesen Satz also

erschien das römische [Recht] Contractsrecht; die Ausnahme: nuda

pacta sind nicht klagbar, stand ohne die Regel da. -Man überließ

hier nun die Sache sich selbst ohne positiv einzuwirken; das römische

Recht sagt: Vertrag werden gültig in der Regel durch Stipulatio.

Das Abstractum der Stipulatio ist das nudum pactum; die symbolische

Natur derselben ließ man wegfallen.

Eingehung der Verträge

Gegenstand derselben. , •:, '

Sie können gerichtet seyn auf ein dare, ein facere, wie Obligationen

überhaupt — 1. Ein Vertrag gerichtet auf eine fremde Handlung ist

ungültig. * , ;

;;

§ 3,21 Inst de inut: Stip. <3,19)

L 83 pr de verb Obl. <D. 45,1) ;

2. Bei den Verträgen auf ein Thun war es streitig ob das Versprechen

gegen die Erben gehen I solle. Justinian hat diese Frage be-[344]

:;' iV i;'"%

j a h t . ..•'.' ; ••"';. ' . ';••;"• ;' ' r ' •; ' •-••''••:

L 13 Cod de contrah: Stip. (8,37)

Es geht dies blos auf eine Obligatio faciendi und auch hiebei geht die

Entscheidung Justinians blos auf sogenannte fungibile, keine individuellen

Handlungen. 3. Ist der Gegenstand des Versprechens absolut

unmöglich, so entsteht keine Obligatio.

§ 1 Inst de inut. Stip. <3,19>

: L 35 pr de Verb: oblig. <D. 45,1)

Hier ist überall die Rede von einer objectiven Unmöglichkeit; ferner

muß diese Unmöglichkeit; vorhanden seyn zur Zeit des geschlossenen

Vertrags.

Von den paciscirenden Personen. ! , ,, ,

Alle Personen können gültig Verträge schließen, Obligationen contrahiren.

. . ;

Wer ist überhaupt fähig [»] Obligationen einzugehen? Creditor

kann man werden: mit seinem Willen und ohne seinen Willen. Mit

Willen, da ist Hauptfall der Vertrag: Auch Debitor kann man werden

ohne Willen und mit Willen. Ohne seinen Willen geschieht dies

entw: ohne sein Zuthun u sein Wissen oder durch eine freie Handlung

ohne seinen Willen so durch ein Delict.[worden]. . ;

(244)Buch III. Obligationen.

Die Gründe der Unfähigkeit können liegen in einem juristischen

Verhältniß der Person zB der Sohn u Sclave in der Gewalt. Creditor

werden sie für ihren Vater u Herrn.

L 14 de obl: et act ( >

Was die passive Fähigkeit, Debitor zur werden betrifft, kann der

Sohn sich vollgültig obligiren, der Sclave verpflichtet sich durch Verträge

nur naturaliter, durch Delicte auch civiliter.

L 14 cit. I

[345] Die Gründe der Unfähigkeit können physische seyn, die in irgendeiner

Willenlosigkeit liegen.

Soll eine Forderung erworben werden, so kann dies geschehn ohne

Willen. Mit Willen, also durch Vertrag kann dies auch geschehn, davon

die Lehre von der Vormundschaft.

L 24 de obl et act <D. 44,7)

L 12 de rebus cred. ( )

Passiv eine Obligatio so eingehen kann mit Willen dieser Personen

nicht geschehen; ohne Zuthun aber wohl. Der furiosus kann durch

ein Delict nicht obligirt werden, der Unmündige aber wohl.

|j (Nrol82) L 46 D de obl: et act: 44,7.

Von der Einwilligung.

Diese, die erklärte Willensübereinstimmung von beiden Seiten ist

Grundlage Aller Verträge. ;?

L 1 § 2 de pactis. < ) • •

Auch die formellen Contracte nicht allein GonsensualContracte haben

zur Grundlage Einwilligung. Obligatio verbis contrahitur heißt

Obligatio consensu contrahitur accedentibus verbis.

Wird auf diese Einwilligung ein hemmender Einfluß ausgeübt,

wie verhält es sich da? -y-f

Vom Einfluß des Zwanges.

Zwang, vis hat eine doppelte Bedeutung. Unsre Juristen unterscheiden

einen absoluten Zwang, wobei der Gezwungene als völlig willenlos

erscheint: oder: einen compulsiven Zwang, welcher gerichtet ist

gegen den Willen durch Furcht und Drohung. Ein Vertrag kann nur

entstehen durch compulsiven Zwang. Man könnte sagen dies ist

kein freier Wille, also kein Vertrag. Die Ansicht der römischen Juri[

346] sten I enthält:

(Nrol83) L 21 § 5 D quod metus, 4,2

(245) ap. III. Entstehung der Obligationen.

(184) L116prD.de reg juris 50,17

Eine solche Obligatio soll in ihren Wirkungen gehemmt werden.

Practisch stellt sich die Sache so: Im Fall eines solchen erzwungenen

Vertrags ist die Obligatio ipso jure gültig also klagbar, aber per

exceptionem metus ungültig. Es ist also eine Obligatio inanis.

Die Neuern Juristen nehmen an dies sei so bei den Obligationes

stricti juris; bei denen bonae fidei bedürfe es gar keiner exceptio, die

Obligatio sei ipso jure nulla.

Wäre dies, so wäre ja die eigne neue Klage actio quod metus causa

nicht nöthig. Denn wäre die Obligatio nulla gewesen, so hätte ich ja

im Fall der Veräußerung über all meine Sache vindiciren können da

gar kein Eigenthum übergegangen wäre. Jene neue actio hätte ich

also gar nicht nöthig.: •

L4§3hTit.4,2.<D.>

L. 3,4,5, Cod h. Tit 2,20, L 21 § 4 h Tit, 4,2. <D.)

Sollen diese Sätze wahr seyn so ist eine Furcht vor einem bedeutenden

Uebel u eine gegründete Furcht nöthig.

; L . 3-7 D.h. Tit

Diese Frucht muß absichtlich erregt worden seyn, um den Willen zu

bestimmen. Von wem die Drohung ausgegangen ist hiebei gleichgül

% •',-, .,,, :vvu-;;v,, . -i...-,- •: ,,. , , M , , : . . ( ,.••

L 14 § 3 Dig: quod metus. 4,2.

Die Unwirksamkeit geht nicht weiter als die Drohung selbst. Bin ich

gar nicht geneigt den Vertrag einzugehen, so ist dies eine metus I

causam dans; war ich geneigt den Vertrag überhaupt einzugehen [3471

nur unter andern Bedingungen als wozu ich bewogen werde durch

Drohung so ist dies metus incidens.

Des Betrugs.

Dolus heißt bald eine absichtliche Rechtsverletzung, bald absichtliche

Entstellung der Wahrheit, also dasselbe was fraus.

L. l§2hTit4,3.<D.>

Hier gelten ganz dieselben Grundsätze wie beim Einfluß des Zwanges;

die Obligatio ist ursprüngl gültig, und nur per exceptionem doli

wird ihre Wirkung gehemmt. Nicht nur das ist als Betrug anzusehen,

wenn durch positives Handeln des andern der Irrthum erregt

, sondern wenn dieser den Irrthum des andern weiß u schweigt. ;

L 43 §. 2 L 46 § 1 de contr emt: <D. 18,1)

L 11 § de act emti. ( )

(246) Buch III. Obligationen.

Viele Juristen sagen: in Rücksicht der Stipulatio als Contractus

stricti juris gelte das was von der doli exceptio gesagt ist.

L 36 D de verb: obl: <45,1>

Die Contractus bonaefidei würden aber durch dolus ipso jure ungültig,

und die indirecte Hülfe der Exceptio sei hier nicht nöthig.

Ueber die Gegenstipulatio, die sogenannte doli stipulatio

cf: L 121 pr de verb: obl: <D. 45,1)

Daß auch bei den Contractus bonae fidei eine solche doli exceptio

gilt

cf L 4 § 23 de doli exe. <D. 44,4)

„dolus inest heißt nichts anders als doli promissio inest. - Freilich

ist hier die Exceptio stillschweigend in der Formel mit enthalten,

und ferner ist diese doli clausula die bei der Stipulatio als Gegensti

[348] pulatio erscheint, in diesen Contracten I stillschweigend enthalten.

L 11 § 5 de act: emti. <D. 19,1)

L7§3D.hTit.4,3.

1 Derselbe Satz findet sich sogar umgekehrt im Verhältniß des Klägers

zum Beklagten, wenn dieser jenen durch Betrug [durch ein pae&

HÄ] bewegt ihm eine Forderung durch ein pactum nachzulassen.

Hier hat der Kläger die Contractsklage, der Beklagte die pacti exceptio,

und der Kläger dann wieder die doli replicatio.

L 7 § 7,9,11, L 35 de pactis. <D. 2,14)

2. Würde der Vertrag ipso jure nicht per exceptionem null, so würden

sich beide Theile darauf berufen können, und der Betrogene

hätte hier kein persönliches Recht den Vertrag gelten zu lassen oder

nicht nach seiner Willkühr. -n

L 13 § 27,28 de act: emti <D. 19,1)

3. Aus dem Vertrag habe ich nur eine Klage gegen den Contrahenten

nicht gegen den dritten Besitzer; wäre der Vertrag ipso jure durch

den dolus null, so wäre ja gar kein Eigenthum übergegangen.

L 37 de act: emti. <D. 19,1) •

L L 4 § 27 de doli exe: <D. 44,4)

(Nrol85) L 10 Cod de resc: vend. 4,44.

Auch hier muß zwischen einem dolus causam dans u incidens wie

oben unterschieden werden; im ersten Falle wird der ganze Vertrag,

im 2ten nur der Theil des Vertrags welcher sich durch den dolus so

[349] gestaltet hat, per exceptionem I ungültig.

L 11 § 5 L 13 § 4,5 de act: emti. <D. 19,1) \

Der dolus wirkt nur in persönlichem Verhältniß zu dem Betrüger;

(247) Buch III. Entstehung der Obligationen.

bei metus wird der Vertrag ungültig wenn auch ein Dritter mich

durch Drohung dazu bewegte. Metus wirkt auch in rem, gegen den

Dritten; Dolus wirkt nur in personam; der Vertrag wird nur ungültig

wenn mein Contrahent mich betrogen hat. '

(Nro 186) L 18 § 3 D de dolo 4,3.

Deslrrthums.

Irrthum und Unwissenheit stehen in Bezug auf Verträge ganz

gleich. Es ist vor allem zu unterscheiden: Irrthum über den Gegenstand

des Vertrags u Irrthum als Beweggrund des Vertrags.

Ueber den Gegenstand des Vertrag ist er entw: ein wesentlicher

oder unwesentlicher. Im lsten Falle ist kein Consens, also kein Vertrag

u keine Obligatio vorhanden; im andern Falle aber ist ein Vertrag

geschlossen. ;

Wesentlich ist: a. Der Irrthum in corpore. ; /

(Nrol87) L 57 D de obl: et act. 44,7.

L 9 pr de contr emt: (D. 18,1)

wo beide Contrahenten an verschiedene Gegenstände dachten.

b. Der Irrthum in substantia, wenn man über eine so wesentliche

Eigenschaft des Gegenstandes irrt, wovon die Art, Benennung und

Bestimmung desselben abhängt. Es hängt dies von der Meinung im

Verkehr ab; zB man irrt über den Stoff der Geräthschaften, wenn I

sie metallne sind. Diese Regel gilt: a. wenn beide gemeinschaftlich [350]

m Irrthum sind; ß. wenn einer allein sich geirrt hat; in beiden Fällen

Jst kein Vertrag geschlossen. : •

L 9 § 2 L 11 § 1 L 14 de contr: emt: <D. 18,1) ;

ZB ein Käufer von Wein hält denselben für eine bessere Qualität,

dies ist kein error in substantia, denn Wein von ganz versch: Qualität

bildet doch immer dieselbe Gattung. Kauft er aber Essig statt

Wein, so ist hier die Gattung verschieden und error in substantia

vorhanden." •;•• -fW; i^-o^ v^r-u.* ..•••• •- ,^;/ -, :::r,:, :^<y.\

Folgende Fälle sind hier zu bemerken: Ist eine Summe einziger

Gegenstand des Vertrags, so macht auch die geringste Summe den

Vertrag gültig.

L 1 § 4 de verb obl: <D. 45,1)

Ist die Summe nicht einziger Gegenstand, sondern ist noch die Rede

von einer Gegenleistung so ist bald kein Vertrag geschlossen, bald

gilt die geringere Summe. ' .. .

(Nro 190) r L 52 D. locati 19,2.

(248) Buch III. Obligationen.

Ist ein individueller Gegenstand des Vertrags vorhanden aber mit

einer ausgedrückten Quantität, so macht hier der Irrthum bei formellen

Verträgen die Stipulatio ungültig. ;

L 120 de verb: obl. <D. 45,1)

Bonae fidei Contractus sind in diesem Falle gültig. Hier entstehen

Ansprüche auf Entschädigung.

Alle andern Fälle gehören zum ausserwesentlichen Irrthum und

[351]

schließen die Obligatio nicht aus. Sie sind: I a. error in nomine:

beide Partheien haben aber an dieselbe Sache gedacht.

L. 9 §. 3. de contrah: emtione. (D. 18,1)

b. Irrthum über den Werth, die Qualität der Sache hindert die Gültigkeit

des Vertrags nicht. ; ^

L 10,11 § 1 L 14 D de contr emtione. <18,1>

Ist dieser Irrthum zusammenhängend mit dem Betrug des andern,

so entscheidet die Lehre vom dolus. Ist die bestimmte Qualität im

Vertrag ausgedrückt so ist dies Gegenstand einer Evictionsleistung.

Irrthum über den Beweggrund. Man nimmt eine Thatsache als

wahr an und gründet darauf einen Vertrag; er hindert die Gültigkeit

des Vertrags nicht. n

(Nrol93) L 65 § 2 D de cond: indeb: 12,6.

Da dieser Satz bei der Schenkung gilt, muß er gewiß bei andern Verträgen

angenommen werden.

(cfNrol86) cit.<D.4,3>

Eine Ausnahme erleidet dieser Satz, wenn das [M] fälschlich angenommene

Motiv besteht in einer Verpflichtung zu diesem Vertrag

oder zu dessen Gegenstand. zB als Erbe soll ich für einen Legatar

ein Haus kaufen; ich thu es; hinterher findet sich ein Codicill, welches

das Legat aufhebt; in diesem Fall kann der Erbe den Vertrag

anfechten; oder der Erbe soll einem Legatar 1000 zahlen u er verpflichtet

sich dazu durch Ausstellung eines Wechsels, findet aber dß

das Legat durch ein Codicill aufgehoben ist, so hat der Wechsel

keine Kraft; er hätte ja die Condictio indebiti gehabt, hätte er die

Summe schon ausbezahlt. i !JT n ! : ;v

L 5 § 1 de act emti: <D. 19,1)

L 51 pr § 1 de pactis. <D. 2,14) I

[352]

Der Rechnungsirrthum error in calculo, welche Folgen hat er; meist

wird er eine unrichtige Erfüllung bewirken. Nach der Erfüllung entdeckt

sich der Fehler, so kann der eine das zu wenig erhaltene mit

der ursprüngl Contractsklage; der andre das zu viel bezahlte mit der

Condictio indebiti fordern. Hat ein solcher Fehler, einen irrigen Ver

(249) Cap . III. Entstehun g de r Obligationen.

tra g bewirkt , s o gelte n hie r di e Grundsätz e de r letzerwähnte n Aus nahme

. ••-<•• .'..-•••. . '•-•')'•• .-:••• •-...; • ': :

Tit Cod de errore calculi. (2,5)

'••.•:•. • *. ... ••• .. -•

•• •

Der Simulation.

Ein Vertrag wird geschlossen u die Willenserklärung absichtlich anders

gestellt, als die man wirklich hegt. Hier gilt das was man wirklich

gewollt hat, also der gemeinte Vertrag nicht der blos vorgegebene.

Tit Cod h Tit. 4,22.

L 54, de obl: et act: <D. 44,7)

Von der Willenserklärung: (i

V DerenForm.

Im practischen Recht gilt jetzt in der Regel die freieste Form, wie sie

nach Ansicht der Römer bei der nuda pactio und den Consensual-

Contracten galt. .

L 2 pr de pactis <D. 2,14)

b i § 1,2 Inst de obl: ex consensu. (3,22)

Diese Sätze leiden dann eine Ausnahme, wenn die Parthei ihren

Verträgen eine I besondre Form geben wollte.

Justinian gab hier eine allg. Regel und sagte: überall wo von den

Partheien eine conventionelle Form bezweckt sei, müsse diese Form

auch eingegangen seyn; es könne also eher keine Obligatio angenommen

werden, wo nicht der Zweck der bloßen Beurkundung von

ihnen bestimmt ausgesprochen sei.

L 17 Cod de fide instrum: 4,21.

Angewendet ist sie auf den Kauf in ,,

pr Inst de emtione. (3,23)

Unsre Juristen sprechen noch von einem päctum de contrahendö;

dies ist meist ein wirklich geschlossener Vertrag dessen Erfüllung

nur auf eine best: Zeit hinaus aufgeschoben ist. Ein

solches pactum

de contrahendö läßt sich aber rein denken, wo die Erfüllung

schon in dem gegenwärtigen Vertrag enthalten seyn muß, zB ein

Versprechen zu leihen. Nach römischem Recht galt dies pactum nur,

wenn es durch Stipulatio abgeschlossen.

L68deverb:obl:<D.45,l> ' .»• . . l ••> 'u

Verbinden wird dies mit der Regel über die conventioneile Form so

[3531

"

(250) Buch III. Obligationen.

wird dies wichtig; in jenem Fall soll nach Justinian ein solcher Vertrag

vor der schriftlichen Aufzeichnung nicht mal als pactum de contrahendo

gelten.

Deren Interpretation.

Die römischen Juristen stellen hier nur sehr allg: Regeln auf:

a. Bei einem undeutl Vertrag soll man die Erklärung vorziehn wodurch

das Geschäft gültig erhalten wird.

L 80 de verb: obl. <D. 45,1) I

[354]

b. Bei verschiedenen Verträgen ist nach dem Geiste ihrer Art zu interpretiren.

L 67 de regulis juris. <D. 50,17)

c Wenn diese beiden Regeln nicht ausreichen, so soll man unterscheiden

ob von individuellen Bestimmungen oder quantitativen die

Rede ist. In jenem Fall soll der Vertrag zu dessen Nachtheil interpretirt

werden, der sich undeutlich ausgedrückt hat. Bei der Stipulatio

sei dies der Stipulator, also der Creditor

L 99 pr D. de verb: obl: <45,1) ? :

Bei Kaufund Miethe sei dies der Verkäufer und Vermiether.

L 39 de pactis. <D. 2,14)

d. Wenn die Quantität unbestimmt sei, so solle immer die geringere

Summe angenommen werden.

L 34 D de regulis juris. (50,17)

Wirkungen der Verträge.

Unter den Partheien. Einfluß auf Dritte.

davon schon oben

Von bedingten Verträgen.

Die Bedingungen sind theils suspensive theils resolutive, Hier gelten

folg: Regeln: 1. Ist die Bedingung unmöglich so ist der Vertrag

null.; ..;-; •. .. • > . , ,-• •.-•;•'.•.-•;'.;.••..: : -S : , ! l , ; \ ;.••.', :^ , ••• . •'.'.-, •••••:

§ 11 Inst de inutilib: Stip. <3,19) r;»^

L 31 de obl: et act: <D; 44,7) , ; s

[355]

2. Wenn die Bedingung lediglich in die I Willkühr des Schuldners

gestellt ist, so ist es kein Vertrag. Ebenso wenn bei zweiseitigen Obligationen

zB es in die Willkühr des Käufers gestellt ist.

i L 17 de verb: obl: <D. 45,1) .-• .•

(251) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

L 7 pr de contr emtione (D. 18,1)

Es können hier auch Zeitbestimmungen vorkommen; es kann der

Vertrag ex die u in diem geschlossen werden; das [IJerstere wird als

ein Vortheil des Schuldners angesehen.

Ein Vertrag auf eine gewisse Zeit zu beschränken also ad diem abgeschlossen

macht die Obligatio ipso jure ungültig und nur indirect

per exceptionem gültig.

§ 2 J: de verb: obl. <3,15)

§ 3 Inst eod.

L 44 § 1 de obl: et act: <D. 44,7)

Der Fall der Miethe auf eine gewisse Zeit ist keine Conventio ad ;>:';

diem. Der Gegenstand der Obligatio den man verspricht, also die

praestatio ist hier nur begrenzt. Es ist nur der Fall gemeint wo die

Obligatio selbst ad diem beschränkt ist zB ich soll verpflichtet seyn

1000 zu zahlen, aber der andre soll nur in den ersten drei Jahren

klagen können. Er kann hier auch im 4ten Jahre klagen, denn die

Obligatio ist ipso jure ungültig, aber es steht ihm dann eine doli oder

pacti exceptio entgegen. !;

Bestärkungsmittel. ..

Arrha.

Das was hingegeben wird um als Zinsen des abgeschlossenen Vertrags

zu dienen. Dadurch wird ausser Zweifel gesetzt, daß der Vertrag

wirklich vollendet sei. : r •

pr Inst de emtione <3,23> I [356]

L 35 pr de contr: emtione. (D. 18,1)

Manche haben sich die Sache so gedacht, als ob dadurch die Gültigkeit

des Vertrags geschwächt würde, indem ich durch Hingeben der

Arrha darauf verzichten könnte. : • r •••,)•]'; MV-X-ÜJ;-:

Die Arrha soll nie ein Gewinn des Empfangers bleiben; bleibt der

Vertrag gültig, so soll sie aufgerechnet, wird er ungültig so soll sie

zurückgegeben werden. .

L 8 de lege commissoria (D. 18,3)

L. 11 § 6: de act: emti <D. 19,1)

Davon gibts einige Ausnahmen:

a. Ein Kauf der mit der lex commissoria geschlossen ist d:h: der

soll nichtig seyn wenn der Käufer binnen einer bestimmten

Zeit das Kaufgeld nicht bezahlt; geschieht dies wirklich nicht, so soll

der Verkäufer die Arrha behalten. . '

(252) Buch III. Obligationen. • •

b. Wenn mit der Verabredung eines förmlichen Vertrags eine

Arrha verbunden ist, und ein Theil tritt zurück vor Abschließung

dieser Form, so soll dieser Theil die Arrha verlieren.

L 17 Cod defide Instrument: <4,21>

i

Conventionalstrafen.

Eine bedingte Obligatio auf ein Geben, wobei die Absicht ist das Gregentheil

der Bedingung zu bewirken.

In der Regel sind sie erlaubt und sie können nur indirect ungültig

werden, wenn durch sie etwas unerlaubtes befördert wird. I

[357]

Wirkungen. Conventionalstrafen lassen sich nur auf zweierlei

Weise denken: 1. Daß nur die Strafe in obligatione ist, die Leistung

in conditione, zB ich verspreche 500 als Strafe zu zahlen wenn ich

nicht die Arbeit liefere. 2. Daß Strafe und die versprochene Leistung

in obligatione ist, und zwar a cumulatio daß die Strafe blos Bestärkungsmittel

ist und man auf beides nebeneinander klagen kann,

oder b. alternativ wo der Kläger wählen kann, auf welches von beiden

er klagen wolle.

Haben sich die Partheien nicht klar ausgedrückt, so ist die Alternative

anzunehmen. Doch muß man hier auf die Umstände sehen,

denn wäre zB die Strafe im Verhältniß der Leistung gar gering, so

ist gewiß anzunehmen, daß die Partheien die cumulative gemeint

;

haben.

L 44 § 5,6 de obl: et act 44,7. <D.)

L 10 § 1 de pactis. <D. 2,14) '

L. 41,42 pro socio <D. 17,2)

: • Versprechungseid.

Nur in Einem Fall kommt er nach römischem Recht als Bestärkungsmittel

einer Obligatio vor: Ein Sclave, der bei seiner Freilassung

gewisse Dienste verspricht, soll darauf verklagt werden können,

wenn er sie beschworen hat.

Im Mittelalter stritt man sich über die Frage: ob ein an sich

ungültiger Vertrag durch einen Schwur Kraft erhalte. Bulgarus I

[358]

behauptete er bleibe ungültig. Matinus contra, er erhalte dadurch

Gültigkeit. Kaiser Friederich entschied für den letzteren in einer

eignen Constitution,

Auth. sacram: puberum:

Das canonische Recht modificirte dies dahin daß der Eid nicht erzwungen,

nicht durch Betrug bewirkt. .

(253) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

Cap X. de jure jurando.

Cap 2 de pactio in VIto

Unerlaubte Verträge.

Sie sollen nicht gelten, weil sie mit irgend einem Rechtssatz in Collision

kommen. Jeder Vertrag wodurch etwas verbotenes oder auch

nur etwas unsittliches oder unehrbares befördert werden soll ist unwirksam.

Etwas verbotenes wird nach römischer Ansicht als etwas juristisch

unmögliches angesehen, u wirkt wie das physisch unmögliche.

(Nrol96) <D. 28,7,15)

Es gilt dies: a. wenn jemand selbst etwas rechtswidriges oder unehrbares

übernimmt, b. wenn nur der Beweggrund etwas rechtswidriges

oder unehrbares ist. c. wenn die Bedingung nur etwas rechtswidriges

oder unehrbares ist.

L 26 de verb: obl: <D. 45,1)

L 27 pr L 123, L 137 § 6 eod.

In allen diesen Fällen ist die Obligatio nicht ipso jure sondern nur

per exceptionem ungültig. I Das hier aufgestellte ist verwandt mit [359]

Hg: Sätzen: '

1. Verträge contra leges sollen nicht gelten. D:h: Verträge die grade

auf das Verbot gerichtet sind.

L 31 de pactis <D. 2,14)

L 7 §14. eod:

Bei weitem die meisten Vorschriften bieten nur eine subsidiäre

Hülfe; wo die Willenserklärung der Partheien undeutlich, sollen sie

durch Interpretatio aushelfen. Diese Vorschriften darf man durch

Verträge derogiren, nicht aber die absolut verbietenden Vorschriften.

L 27 § 4 de pactis. <D. 2,14)

L7§14,16eod

2. Keine Verträge solln gelten gegen das jus publicum.

(Nrol99) L 38 D de pactis 2,14

Nro (200) L 45 § 1D de reg: juris. 50,17

(201) L 27 eod. <D. 50,17) ,

Was heißt dies: gegen's jus publicum, etwa gegen das Staatsrecht?

nein! es geht hier auf wirkliche Privatrechtsverhältnisse ganz eigner

Art. Was als Handlung des einen zum Vortheil des andern geschehen

oder unterbleiben soll ist eine causa obligatiönis und soll der

Willkühr der Partheien überlassen bleiben. Andre Verhältnisse zu

(254) Buch III. Obligationen.

bestimmen zB die Art Eigenthum zu übertragen Mancipatio, Familienrechtsverhältnisse,

überhaupt die Formen des jus publicum sind

unabhängig von Privatwillkühr u auf sie wirkt kein Vertrag. - zB

der Vertrag wodurch ich verspreche mein Haus nicht zu veräußern,

[360]

ist ungültig weil es das jus I publicum verletzt. Die Veräußerungsfahigkeit

ist allgemein und allezeit

L 34, 42 de pactis 2,14. <D.) r

Einseitige Handlungen des Verpflichteten.

Erlaubte Handlungen:

Versprechungen:

Hat einer einseitig etwas versprochen (pollicitatio) ohne daß der

andre acceptirt hat, so bindet dies in der Regel nicht. Davon gibts 2

Ausnahmen:

1. Wenn einer einer res publica etwas verspricht so kann er darauf

verklagt werden, jedoch unter den Bedingungen, daß entw: seinem

Versprechen eine justa causa zu Grunde liegt, oder er die Erfüllung

schon angefangen hat.

2. Hat einer versprochen seine Sache zu einer res sacra zu machen,

so kann er dazu gezungen werden. Es heißt dies Votum.

Andre Handlungen.

Dahin gehören höchst wichtige Fälle, die aber nichts [wiefetigee] Gemeinsames

haben, und daher in den allgemeinen Theil der Obligationen

nicht gehören.

Einseitige unerlaubte Handlungen.

Daraus können neue selbstständige Rechtsverhältnisse hervorgehen,

dies sind die Obligationes ex maleficiis. Unter Delictum pflegen

[361]

I 4 Fälle zusammengestellt zu werden: Diebstahl, Raub Injurie,

körperliche Beschädigung. Die übrigen Fälle führen nicht den Namen

Delictum; maleficium ist allgemeiner.

Einige Eigentümlichkeiten dieser actiones ex maleficiis sind

schon oben erwähnt, zB ihr Uebergang auf den Erben. Durch maleficia

konnte einer einen andern obligiren. Die actio noxalis ging gegen

(255) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

den Vater oder Herrn. Der letztere hatte die Wahl, das Eigenthum

der Sclaven hinzugeben, ihn noxae dare oder sich selbst verklagen

zu lassen als ob er das Delict begangen hätte.

Aus andern unerlaubten Handlungen können Obligationen die

anderswoher begründet sind, modificirt werden. Dies ist die wichtige

Lehre von Dolus und Culpa. Der Fall ist folg: Jemand ist schuldig

zu leisten, die Leistung geschieht nicht und kann auch nicht

mehr geschehn, sie ist ganz oder theilweise unmöglich geworden?

hier fragts sich nun: muß er Ersatz leisten? Ein solcher ist zu leisten,

wenn diese Unmöglichkeit bezogen werden kann auf den Willen

des Verpflichteten, ausserdem aber nicht. Dies ist die allgste

Antwort.-..::-vA.--\'••.-.l. • -••:.-. .;•• ••'•. f . ••;•.••-• • '••• v ; .-. :

Damit man diese Unmöglichkeit auf den Willen des Verpflichteten

beziehen könne, muß: a eine physische Causalitaet vorhanden seyn,

d:h: ein äußeres Verhältniß zwischen dem Verpflichteten und der

Unmöglichkeit. - Dies ist nie der Fall wenn der Berechtigte selbst I

Ursache der Unmöglichkeit war. [362]

/ L61§7adefurtis<D.47,2.)

K L. 203 de reg: juris. <D. 50,17)

b es muß auch ferner ein äußers Verhältniß zu dem Willen des Verpflichteten

stattgefunden haben d:h: er muß willensfahig seyn u in

vorliegendem Falle gewollt haben.

Bei Kindern u Wahnsinnigen ist eine solche Beziehg nie möglich;

bei Unmündigen soll nach Umständen es angenommen werden.

L 46 de oblig: et act: 44,7. <D.)

Die letzte Bedingung: Anwendung der vorhandenen Willensfahigkeit

auf den vorliegenden Fall, ist die wichtigste. (Sind alle 3 Bedingungen

vorhanden u können sie auf den vorliegenden Fall bezogen

werden, so brauchen wir den Ausdruck: zurechnen, imputatio, die

Römer auch Culpa) r

Der Verpflichtete muß das was jetzt geschehn ist im voraus gedacht

und gewollt haben; (dies wollen wir einstweilen Dolus nennen)

Der absolute Gegensatz davon, wo sein Wille in gar keiner Beziehung

mit der Rechtsverletzung stand, heißt Casus.

In diesem Begriff kommt ein innres d:i der Antheil des Willens am

Ganzen, eine That und ein äußeres vor, als Folge jener That, und

D. 47,2,61 hat keine Paragraphen • • '* •' •'

(256) Buch III. Obligationen. ^

dies kann in einem rechtswidrigen Thun oder einem rechtwidrigen

Unterlassen bestehn; darnach unterscheidet man positiver und

[363]

nega- I tiverdolus. - : :

L44Mandati<D. 17,1) ; *Dolus

ist also das wollen der erfolgten Rechtsverletzung.

Dolus kommt im römischen Recht in einer doppelten Beziehung

vor, a in der eben gegebenen Bedeutung und b, absichtliche Entstellung

der Wahrheit, fraus; darauf bezieht sich die actio und exceptio

doli. ' -' • -. -• , • ••r;;^ : • " • ; "

Mit dem Dolus: als absichtliche Zuwiderhandlung wider ein

Recht, haben wir hier zu thun. Auch hier brauchen die Römer das

Wort Dolus nicht im allg: für jede absichtliche Zuwiderhandlung wider

eine Obligatio, sondern für eine solche die zugleich etwas

schändliches und unsittliches in sich trägt. - Nicht jede Verletzung

einer Obligation ist schändlich. Schändlich ist freilich;Wiederverkauf

einer veräußerten Sache. Wo aber einer eine verwaltete Sache

zum Vortheil des Herrn veräußerte oder wo ein Mann eine Dotalsache

öffentlich in der besten Absicht als guter Hausvater versteigerte,

da handeln beide wissentlich gegen ihre Obligation aber nicht

schändlich. Dies also ist nicht dolus im römischen Sinne; es fehlt

jene sittliche Beimischung, die Schändlichkeit der That; eben so in

unzähligen Fällen der ausgebliebenen Zahlung, welches so leicht einem

braven Mann geschehn kann. — i o i

Einer legt seinen Sclaven in Fesseln, ein andrer bindet ihn los u

der Sclave entflieht. Der Sclave ist hier Dieb seiner selbst, der andre

Diebeshelfer. So ist die gewöhnliche Meinung. Löste ihm jener I

[364]

aber die Fesseln misericordia ductus, so ist er nicht in dolo sondern

nur in lata culpa, darum geht auch nicht die actio furti gegen ihn, da

zum furtum dolus gehört. ; i k nd r i

Zwischen Dolus und Casus liegt:

; frr

Culpa.

Sie ist das schwierigste. Die Unmöglichkeit ist nicht grade hervorgegangen

aus dem Wollen aber auch nicht aus dem absoluten Nichtwollen.

Aus einem gewissen Grad der Besonnenheit, welcher den

Verpflichteten fehlte, geht die Unmöglichkeit hervor. Der Verpflichtete

hätte in jenem Augenblick die Besonnenheit anwenden müssen.

Dadurch dß er dies nicht that, entsteht hier die Unmöglichkeit. Das

innre in der Culpa ist immer etwas negatives ein Unterlassen, beim

(257) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

Dolus immer etwas positives. Dagegen das äußere kann bald, wie

beim dolus etwas positives bald etwas negatives seyn; es gibt also

eine Culpa in faciendo und in non faciendo. ;

L. 91 pr de verb: obl. 45,1. <D.>

Die Römer gebrauchen Culpa bald allg: als Imputation so dß auch

dolus darin enthalten; bald für den Mangel der Besonnenheit, der

eine Unmöglichkeit der Leistung zur Folge hat ;

Man [G]unterscheidet: Culpa als Ursache der Corruption fremder

Sachen in Beziehung auf die lex Aquilia, und: als Ursache der Unmöglichkeit

der Erfüllung einer Obligatio, I obligatorische Culpa.

Der Gegensatz von Culpa ist diligentia Besonnenheit.

Obligatorische Culpa. Man unterscheidet hier Grade, da Culpa ja

in einem Unterlassen von Kraftanwendung besteht. Dolus ist das

Wollen einer Rechtsverletzung und sein Begriff läßt eine Gradeunterscheidung

nicht zu.

cf; Hasse über die Culpa.a :

Controverse: Seit mehreren Jahrhunderten nahm man drei versch:

Grade an: Culpa lata,, levis, levissima. Ferner unterschied man im

allg: in abstracto und mit Rücksicht auf die Individualität des

Schuldners, in concreto. Es gibt also: sagte man einen höhern, mittleren

u niedern Grad der Culpa. Erwarte der Schuldner allein Vortheil,

so müsse er für levissima einstehen; erwarten sie beide Vortheil

für Culpa levis, erwarte der Creditor allein Vortheil für Culpa lata,

und in der Regel müsse Culpa in abstracto angenommen werden. Dem

römischen Sprachgebrauch ist der Gegensatz levis und levissima

gar nicht gemäß; ferner ist diese Theorie durchaus unpractisch;

auf einzelne Rechtsverhältnisse lassen sich diese drei Grade

nicht anwenden. :..

Dieser Theorie steht entgegen die der zwei Grade, aufgestellt von

Hugo Donellus, vergessen, von Löhr ü Thibaut mit Verdienst wieder

ins Leben gerufen, und von Hasse fester begründet, als durch Alle

seine Vorgänger. I Die Theorie nimmt an; es gibt Eine Culpa unddiese ist levis oder lata, je nachdem der Schuldner Vortheil hat oder

blos aus Gefälligkeit für den andern handelt.

Culpa levis oder Culpa schlechthin.

Wo ist ihre Grenze zwischen levis Culpa u Casus. Dabei liegt ein

römischer wichtiger Begriff zu Grunde, der des bonus pater familias,

diligens oder diligentissimus oder eines homo frugi.

a Hasse, Johann Christian, Die Culpa des Römischen Rechts, Kiel 1815 (Sav. PB

1580) ,...-., , . .,

[365]

[366]

•

(258) Buch III. Obligationen.

Als Culpa ist anzusehen, das was an seiner Stelle von diesem bonus

paterfamilias würde abgewendet worden seyn.

Als Casus, das was an seiner Stelle selbst von dem bonus paterfamilias

nicht würde abgewendet worden seyn.

Es ist dies offenbar eine Beurtheilung in abstracto.

(Nrol63) L 11 D de peric: 18,6.

(164) L 31 D. ad L. Aquil 9,2.

Andre sagten: Casus sei nur das absolut unabwendbare; dann würde

sehr selten von Casus die Rede seyn, und in vielen Fällen nicht ohne

Härte Culpa angenommen werden. ?

Diebstahl sagen sie ziehe Culpa nach sich, Raub nicht; aber doch

denn er hätte sich ja immer einen solchen als möglich denken und

Anstalten fortwährend dagegen treffen können.

L 137 § 2 de verb: obl: <D. 45,1>

Culpa lata.

Wann ist ein höherer Grad der Culpa anzunehmen. Wenn noch er

[367]

schwerende Umstände I zur Culpa hinzukommen. Solcher gibt's

zwei: Eine Culpa lata ist da bei einer Nachläßigkeit, die jene eines

gewöhnlich nachlässigen und sorglosen Menschen noch übersteigt.

L 213 § 2 de verb sign: <D. 50,16)

L.223Digeod.

Der zweite Fall der lata Culpa ist der, wenn einer in der Behandlung

fremder Angelegenheiten weniger Fleiß angewendet hat, als bei der

seiner eignen.

L 22 § 3 ad Seit: Trebell: <D. 36,1)

(Nro 165) L 32 D depositi 16,3.

„latiorem eulpam dolum esse" heißt nicht: sei dolus, sondern habe

eine dolus ähnliche Natur, sei wie dolus zu beurtheilen. Nam etsi

quis pp. Ebenso ist auch in folg: andern Falle die dolus Aehnlichkeit

nicht zu läugnen: wenn einer im einzelnen Fall weniger aufmerksam

war als er hätte seyn können oder den Fleiß den er auf seine

Sachen anwendete, nicht auf die fremde Sache legte. =

Beweis dieser Theorie. In Allen entscheidenden Stellen wird zwischen

dolus und Casus nur ein Mittelglied gestellt; dies widerlegt

die Theorie der drei Grade, u bestätigt unsre Theorie von zwei Graden.

Die lata culpa bleibt nämlich in der practischeri Beurtheilung

aus dem Spiele, sie steht darin dem dolus gleich, ist mit darin enthalten.

.

Für dies einzige Mittelglied zwischen dolus u Casus gebrauchten

die römischen Juristen in Einem u demselben Rechtsfalle ganz will

(259) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

kührlich bald Culpa, bald levis culpa, bald levissima. Diese Willkühr

läßt sich nur vereinigen I mit der Voraussetzung der Theorie der [368]

zwei Grade. i ,

Eine große Schwierigkeit bleibt übrig; in nicht gar vielen Fällen

wird gesagt: es soll praestirt werden sogar die levis culpa aber mit

Modifikationen; nicht die höchste diligentia soll praestirt werden; die

Römer drücken dies aus: diligentia, quam quis suis rebus exhibet.

Diese Schwierigkeit löste vor allen Hasse. Durch dies suis rebus

ist schon auf etwas concretes in der Beurtheilung der Handlung hingewiesen.

Diese concrete Beurtheilung ist in diesen Fällen schwierig.

Donellus unterscheidet hier zwischen der Culpa in faciendo ü

non faciendo; für jene hatte man für die levis, hier für die lata culpa.

Diese Art die Sache zu erklären wird durch folg: Stellen völlig widerlegt.

-. i .>,:;-.• : ••: •'• •..:•<: "•

(Nro 386) L 1 pr D de tutelae act, 27,3

^üer steht: es soll sowohl das Thun als das Unterlassen des Tutors

beurtheilt werden."

L 52 § 11 pro socio. <D. 17,2)

Hasse sagt: in den Fällen wovon hier die Rede ist wird als Regel angenommen:

man soll für jede auch die levis culpa einstehen, allein

wenn derjenige von dessen Handlung die Rede ist, beweist daß er

nicht mehr oder weniger that oder unterließ, als seine Gewohnheit

überhaupt ist, so soll er nicht einstehen; dies ist die diligentia, quam

suis rebus exhibere solet. Dieser Fall unterscheidet sich wesentlich

von dem der lata Culpa; dort muß er I einstehen wenn er sich eine [369]

grobe Nachläßigkeit zu Schulden kommen ließ, wie kaum der nachlässigste

Mensch, oder wenn man ihm beweisen kann daß er in der

Verwaltung seine Sachen von fremden absichtlich unterschieden

habe. Dieser Beweis wird in den meisten Fällen schwer zu führen

seyn.

Sofern der Fall der lex Aquiliä, die aquilische Culpa vorhanden

ist, gilt die Berufung auf die eigne Gewohnheit durchaus nicht.

Was den geringsten Grad der Culpa betrifft, bezeichnen diesen die

Römer willkührlich mit Culpa, levis culpa, levissima culpa oder omnis

culpa. Ist die Frage die: ist ausser dem dolus noch eine Culpa zu

leisten, so ist dies immer diese Culpa. Culpa lata ist immer im dolus

enthalten, levissima culpa kommt nur in Einer Stelle ganz ausser

dem Contractsverhältniß blos bei der lex Aquilia vor.

L 44 ad L. Aquiliam <D. 9,2)

Dieser Culpa entgegen steht die Diligentia. Auch sie kommt mit

(260)

Buch III. Obligationen. ; ,

mehreren Nebenbezeichnungen vor: Diligentia, diligentia exacta,

; exactissima, diligentis vel diligentissimi patris familias. Es ist immer

der Zustand in welchem Culpa vermieden wird.

Der Ausdruck Custodia kommt hier vor: Er heißt nichts anders

als diligentia in re custodienda; davon ist nur die Rede wenn einer

eine fremde Sache in Verwahr hat, wo[f] der Schuldner die Detentio

[370]

einer fremden Sache hat. Ob er hier custodiren muß, I hängt von

Gewohnheiten ab: So gilt im allg: Grundstücke werden nicht CUStOL55prlocati.

<D. 19,2) "

Bewegliche Sachen werden custodirt. Dieser Satz leidet eine Ausnahme

bei Sclaven, sie werden nicht custodirt.

L 5 § 6 commodati. <D. 13,6) •

L 21,26 § 1 de rei vind. < >a

Für den höhern Grad der Culpa gilt der Ausdruck: lata culpa.

Wenn jemand in der Lage ist, für Custodia einzustehen und sie

wird gestohlen, so wird praesumirt: er sei in Culpa solange bis er beweist,

daß ich frei bin von Aller Culpa daß ich das höchste und sorgfaltigste

zur Aufbewahrung gethan habe. Wird die Sache geraubt, so

wird das Gregentheil praesumirt, daß Alles Casus fortuitus sei.: <

Ist die Sache körperlich verdorben, so wird praesumirt: der Inhaber

derselben sei dabei ausser Culpa.

..;/ L 19 commodati <D. 13,6)

L 40,41 locati. <D. 19,2)

Alles bisher dargestellte diente blos als Anwendung auf den eigentlich

practischen Theil unsrer Lehre:

In welchen Fällen ist man verpflichtet, für Culpa Ersatz zu lei

sten ? .;•;.•..-w ./.-.,. . .- ;,.,. (

Nro 166) L 5 § 2 D commodati 13,6

(167) L 108 § 12 D de leg I. 30 <1)

(168) L23Ddereg:jur:50,17. I

[371]

1. Jeder Schuldner ohne Ausnahme muß einstehen für seinen dolus.

2. Ebenso für Culpa lata; sie steht dem dolus gleich.

(Nro 165) L 32 D depositi 16,3.

;:••;•;•• L 1 § 1 si mensor <D. 11,6)

L 8 § 3 de precario (D. 43,26)

3. Was die levis culpa betrifft, so muß man unterscheiden zwischen

den Rechtsverhältnissen woraus der Schuldner für sich Vortheil er-

a

D. 6,1,26 und C. 3,32,26 haben keinen § 1

(261) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

wartet oder nicht; in jenem Falle muß er auch für die levis culpa einstehen;

in diesem Falle nicht.Zuförderst

ist's dabei ganz einerlei ob der Gegner Vortheil habe

oder nicht.

L 17 § 2 de praescr: verbis. <D. 19,5)

L 10 § 1 Commodati <D. 13,6)

Wenn hier von Vortheil öder Nichtvortheil die Rede ist, so ist nicht

davon die Rede ob ein Geschäft mich im einzelnen reicher oder ärmer

macht, sondern ob ich das Geschäft abschließe, um Nutzen daraus

zu ziehen.

(Nrol66cit). <D. 13,6)

„diligentia kommt nie als Correlat der levissima Culpa, wohl aber in

vielen Stellen als Correlat der levis culpa vor."

Nrol67 cit<D.30,l>

(168) cit<D. 50,17)

in his (in der letzten Stelle) geht blos auf das vorhergehende negotia

gesta; warum bei diesen: et diligentiam; dies heißt die absolute diligentia

im Gegensatz der Milderung in andern Fällen, der Diligentia

quam quis suis rebus exhibere solet. Warum bemerkt der Jurist dies

blos bei den I negotiis gestis? Wer weiß wie dies hier hineingekom- [372]

men. Es ist aber doch auch wie die Stelle jetzt steht, eine gewisse

Anordnung: zuerst Contractsverhältnisse, dann quasiContractsverhältnisse;

oder erst Obligationen wo omnis culpa, dann solche wo levis

culpa praestirt werden muß u zwar mit der Modification: diligentia

quam quis suis rebus exhibet, und diese Modification gilt nun bei

der negotiorum gestio nicht.; ; r ; /

Wichtige Ausnahmen: 1. Gegründet auf Willkühr der Partheien:

Eine Verabredung dieser Art jedoch soll nicht gelten, nämlich: ne dolus

praestetur; dies wäre ein unerlaubter Vertrag, weil der dolus dadurch

indirect bewirkt würde

Nrol68 cit in med. <D. 50,17)

L 1 § 7 D depositi. <16,3)

2. Wenn einer von beiden Theilen in mora ist. Dadurch wird seine

Verpflichtung in Beziehung auf Culpa' so viel möglich erhöht, die

Verpflichtung seines Gegners so viel möglich vermindert. Durch

meine mora muß ich auch für die geringste Culpa einstehen.

T L 17 de periculo. <D. 18,6)

i : L 9 soluto matrimonio. ( )

Wie werden diese Grundsätze auf die einzelnen Arten der Obligationen

angewendet?

(262) Buch III. Obligationen.

1. Solche Obligationen wobei man keinen Vortheil erwartet, also

[373]

blos einzustehen I braucht für dolus et culpa; dahin gehören depositum

u manche innominalContracte; Als anomalische Fälle gehören

dahin das: Mandatum, die negotiorum gestio u die Tutel.

2. Obligationen bei welchen man eignen Vortheil erwartet, also

einstehen muß für dolus lata u levis culpa. Regelmäßige Fälle dieser

Art sind: Kauf Miethe, Pfand Commodat, die meisten innominalContracte;

ferner der Ususfructus und die rei vindicatio (durch die litis

contestatio entsteht ein Quasicontract wodurch ich während des

Prozesses zu meinem Vortheil den Besitz behalten soll, daher muß

ich auch für levis culpa einstehen.) Anomalische Fälle, die hieher

gehören sind: Societas, rerum communio, dos; (hier muß man einstehen

für levis culpa mit der Modification: diligentia quam suis pp)

precarium, dabei muß man blos einstehen für dolus et culpa lata.

Von der Mora.

In welcher Zeit muß jede Obligatio erfüllt werden? Die Zeit kann besonders

bestimmt seyn u wo dies nicht der Fall ist, ist die Obligatio

gleich zu erfüllen, nachdem sie begründet ist; es ist praesens Obligatio;

die Unbestimmtheit gereicht zum Vortheil des Creditors hier,

nicht wie sie gewöhnlich zum Vortheil des Verpflichteten gereicht.

Hier ist ja auch die Rede von einer Handlung des Creditors. •

[374]

Auf diese Zeit der Erfüllung nun kann sich I eine Rechtsverletzung

beziehen. Es wird nicht zur rechten Zeit erfüllt. Diese Rechtsverletzung

nennen die Neuern ausschlieslich Mora; die Römer gebrauchen

daneben auch frustratio und Umschreibungen. .

Warum mußte diese Verletzung noch an besonders positive Bedingungen

geknüpft werden? Der allgste Fall ist der: eine Obligatio

wird später erfüllt als sie es sollte; hier kann der Grund in etwas

völlig zufalligem, ganz ausser dem Willen der Person, oder in ihrem

Willen liegen so dß die Handlung ihr zugerechnet werden muß. In

Bezug auf eine jede der contrahirenden Personen gibts eine Mora

debitoris oder solvendi und Mora creditoris oder accipiendi.

Mora solvendi.

Der Grund der Verspätung liegt an dem Willen des Schuldners,

gleichgültig ob's ihm unmöglich ist zu leisten. Der Greditor muß hier

den Schuldner zur Erfüllung auffordern, eine Interpellation muß

vorhergegangen seyn.

(263) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

•••:• L 32 pr de usuris <D. 22,1) v

L 5 de reb: creditis. < )

In den meisten Fällen ist die allerstrengste Beobachtung der Zeit

der Erfüllung gar nicht einmal im Interesse des Creditors. Der

Punct wo sein eigentliches Interesse anfangt, wäre nur schwer ohne

jene Mahnung des Creditors auszumitteln. Der Creditor soll daher

seinen I Willen der gerichtet ist auf augenblickliche Erfüllung,

dem Schuldner in irgend einer Art u Form zu erkennen geben. Ist

die Interpellation Einmal geschehn, so ist der Debitor dadurch in

moram. versetzt, die Rechtsverletzung vorhanden, wenn die Erfüllung

nämlich dennoch unterblieben ist und zwar ohne gehörige Ursache.

Wer glaubt nicht Schuldner zu seyn, u die Sache vor den

Richter bringt, wenn dies in error probalis ist, so ist er dennoch

nichtinmora. : v, : . •

L 63 de reg juris <D. 50,17)

L 24 pr de usuris <D. 22,1) .

zB der Erbe weiß nichts von einer Schuld seines Erblassers.

L 42 de reg: juris <D. 50,17) r

Unrichtig ists zu sagen: die litis contestatio begründe eine mora; inden meisten Fällen steht dieselbe vor der litis contestatio; in einigen

ist sie nicht mal nach derselben vorhanden, wenn der Beklagte in

bona fide ist, und erst durch eine ungerechte res judicata Schuldner

wird. •

Practisch fehlt man nicht sehr: wenn man sagt: die litis contestatio

versetzt in mora. :..•• •

Fälle wo augenblicklich ohne Interpellatio eine Mora entsteht,

sind::*-' ri-.o -, - .!•'..; • . •• :

1- Diebstahl und Dejection. . ,

L 8 § 1, L20 de cond: furtiva. (D. 13,1)

. L19,Ll§35devi<D.43,16)

2. Wenn der Creditor minderjährig ist, kommt der Schuldner ipso

Jure ohne Interpellatio in mora.

L 3 Cod in quib: causis. ( )

3- Ein ähnliches Vorrecht hat der fiscus; er braucht nicht zu inter-

Pelliren.

L 17 § 5 de usuris. (D. 22,1) I '

Diese Ausnahmen sind unbestritten u nicht wichtigAndre wichtigere Ausnahmen führt man dagegen an:

a. Dies interpellat pro homine. Sie! setzt voraus dß sich die Nothwendigkeit

der Interpellation blos auf die Obligationen beziehe, bei

[375]

T >';

[3761

(264) Buch III. Obligationen.

denen die Zeit der Erfüllung unbestimmt gelassen ist. Man beruft

i ;:

sich auf:

(Nro 159) L 12 Cod de contr: et com stip. 8,38.

„Die poena, welche wegen Nichterfüllung stipulirt ist, muß er freilich

zahlen. In der Stipulatio steht ja die Strafe aufs bloße Unterlassen

der Zahlung, und nicht erst nach vorhergegangener Mahnung".

Der Grund der Interpellation bleibt bei unbestimmt gelassener

Zeit, wie bei der bestimmten derselbe!»]. Interpellirt der Creditor

nicht, so ist er mit der Verzögerung zufrieden. In jenem Falle ist ja

die Zeit da, gleich nach Eingehung und Gründung der Obligatio.

(Nrol60) L 17 § 4 D de usuris 22,1.

„Verzugszinsen muß der zahlen welcher sie versprochen hat; ist dies

nicht der Fall, so braucht er sie in der Regel nicht zu zahlen, wenn

er nicht in mora war" Das letztere wäre aber immer der Fall, wenn

die Regel gälte: dies interpellat pro homine.

(Nrol95) L 41 § 1 D. de V: 0.45,1

„pro reo esse d:h: die Hinzufügung des Tages ist immer zum Vortheil

des Debitors, nicht zum Vortheil des Creditors. Das letztere ließe sich

[377]

denken, nämlich ein Vortheil des Creditors, nur I bei Annahme der

Regel: dies interpellat pro homine, wogegen der Jurist hier warnt.

b. Ist eine zweiseitige Obligatio da, und einer hat erfüllt, so ist

von diesem Moment an der Gegner in mora, auch ohne Mahnung. Diese

Regel ist auch falsch, was bewiesen wird durch:

L 5 § 1 de praescr: verbis (D. 19,5) >

(Nrol61) L 5 Cod de act emti. 4,49 r

cf (Nro 162) L 3 Cod in q: caus: in integ 2,41. ^

(Nro 161) [ef] ist keine mora hier vorhanden, so müssen doch Zinsen

hier bezahlt werden, theils weil der Gegner ein Minderjähriger ist,

theils weil er Früchte genossen hat: conjunge (Nro 162.)

Der Jurist sagt also: es kann seyn, dß wenn bei zweiseitigen Obligationen

Einer erfüllt hat, eine mora vorhanden ist oder nicht, nach

r

Umständen.

-. : •- ..-, -v. v:, ;-,ü. -:'; •••• -•'-wdV? {

Beim Kaufe, wenn die Sache tradirt worden, müssen wegen Ge

nusses der Früchte von da an, Verzugszinsen gezahlt werden.

L 13 § 20 de act emti <D. 19,1)

frvat§2

Mora accipiendi

Der Schuldner ist bereit zu erfüllen u bietet die Erfüllung an; der

Creditor weigert sich, sie anzunehmen, so ist er in mora.

(265) Cap. III. Entstehung der Obligationen.

Wirkungen.

Gemeinschaftliche, für beide Theile (

Der in mora ist, muß sogar die äusserste culpa und den Casus tragen.

./ ••;.•. •w.i-i.;.' . ; • - .••:.•;•. , ;. . S-y'

Wenn der Gegner levis culpa hätte praestiren müssen, so wird er

vom Augenblick meiner I mora davon frei, u braucht nur noch ein- [378]

zustehn für dolus u culpa lata.

Für den Schuldner.

Er muß das Interesse praestiren für die verspätete Erfüllung; zB der

Verkäufer, wenn er die Tradition verzögert u ich ihn durch Mahnung

in mora versetze, ist verpflichtet, den höchsten Werth der Zwischenzeitzuzahlen.

L 3 de cond: triticaria (D. 13,3)

Geldschulden werden durch die mora zinsbar.

Purgatio morae:

Ist die Aufhebung der mora mit ihren Folgen. Sie findet statt: 1. Im

Fall des freiwilligen Erlasses, der in jeder Novatio liegt.

L 8 pr de novat: ( )

2. Die entgegengesetzte mora des andern Theils.

L 17 de periculo <D. 18,6)

L91§3deV:O.45,l.<D.>

Die Folgen die schon eingetreten sind für die vergangene Zeit, werden

nicht getilgt, nur die zukünftigen.

Dritter Personen.

Obligationen, welche sich gründen auf Handlungen dritter Personen^

Von zufalligen Gründen einer Obligatio

Beide Klassen müssen hier der Vollständigkeit des Systems wegen

genannt werden; es gibt aber darüber keine allgemeine Theorie, und

aas Einzelne kommt nachher vor. I

(266)

[379]

VIERTES KAPITEL.

VON AUFHEBUNG DER OBLIGATIONEN.

Gänzliche Aufhebung einer Obligatio. f

Durch die Befriedigung des Gläubigers

d:h: dasjenige was in der Obligatio bezweckt ist, wird erfüllt.

Wirkliche (directe) Erfüllung. ,....

Sie heißt Solutio; Zahlung ist nicht so umfassend. Die Erfüllung

muß so beschaffen seyn, daß sie taugt zur Tilgung der Obligatio.

J: Erfordernisse. ' ,ü ;

Welche Person muß hier handeln? Vor Allem der Schuldner. Kann

auch ein andrer für ihn handeln? Wo der Gregehstand eine fungibile

Handlung ist, d:h: deren Werth derselbe bleibt, ohne Unterschied

der Person, welche sie vornimmt, kann nicht der Schuldner allein

erfüllen, sondern auch jeder andre in seinem Namen, selbst wenn er

ohne Wissen und Auftrag des Schuldners handelte.

L 39 de negotiis gestis (D. 3,5) .

L23,53DhT46,3

pr Inst h T. 4,13 ^

Kann ich auch frei werden durch bloßen Zufall, indem der Creditor

das bekommt, was ich als Schuldner leisten muste? Es ist dies der

sogenannte Concursus causarum lucrativarum (der Creditor nämlich

lucrirte das, was ich leisten muste)

(Nro210) L 61D. de sohlt, 46,3. r , : .

[380] Eine Anwendung auf einen speziellen Fall:

(Nro211) * L17Ddeoblig:etact:<44,7) • . •

! § 6 Inst de legatis. <2,20) •-• \ i

Was muß geschehen? In ihrem ursprüngl Umfang und Inhalt sowohl

der Qualität als der Quantität nach muß die Obligatio erfüllt werden,

sonst ist sie nicht getilgt.

Die meisten Obligationen sind gerichtet auf ein Geben in das Ei

(267) Cap. IV. Von Aufhebung der Obligationen.

genthum eines andern; daher muß der Schuldner selbst etwas eigenthümlich

ihm zugehöriges geben. Zahlt er daher mit fremden

Gelde, so wird die Zahlung nur gültig, weil durch das Vermischen

des Geldes mit dem des Creditors das Eigenthum des Dritten nicht

mehr erkannt werden kann

Rückzahlungen sind der aequitas auch gegen den Willen des Creditors

erlaubt; dann laufen aber die Zinsen des ganzen Capitals noch

fort, und dieselben Pfandrechte bleiben.

L 21 de rebus creditis <D. 12,1)

L 41 § 1 de usuris. <D. 22,1>

An wen muß die Handlung gerichtet seyn? Bei den Obligationen auf

ein Geben hat diese Frage Sinn.

1. Vor Allem an den Creditor selbst, sofern er Verfügung über ein

Vermögenhat. f

2. An einen allg: Repräsentanten dieses Creditors. Für den Mündel

kann der Vormund Zahlungen annehmen, nach altem Recht unbedingt.

Nach Justinian die laufenden Zinsen pp Alles was zur gewöhnl

I Administration gehört. Capitalien u hohe Zinsen kann der [381]

Vormund nur gemäß einem Decrete der Obrigkeit annehmen.

L25,27Coddeadm<5,37>

3. Dem Vertreter für dies einzelne Rechtsverhältniß. Die Zahlung

kann hier entw: integrirender Theil der Obligatio seyn; der Dritte ist

adjectus solutionis causa. Verändern sich die persönlichen Verhältnisse

vor der Zahlung wesentlich, so kann der Schuldner das Recht

an sie zu zahlen, nicht geltend machen.

L 12 § 1,3 L 106 h. T

L32preod

Die Neuern sagten: was von diesem Fall des adjectus gilt, muß gelten

von allen Verträgen überhaupt, und es ist immer vorausgesetzt,

daß die Verhältnisse dieselben sind, wie sie es ausdrücken: die clausula

rebus sie stantibus.

Der Creditor nun kann auch jetzt den Schuldner beauftragen an

Dritten zu zahlen, oder diesem Dritten den Auftrag ertheilen,

sie einzucassiren.

„L12pr§2L106hT.

Jede Zahlung an einen Dritten, die nicht unter diesen Umständen

vorgenommen wird, liberirt den Schuldner nicht; indirect kann dies

wohl geschehn, indem dem Creditor doch zufallig diese Zahlung zu

gut kommt, und der Schuldner dann eine doli exceptio gegen ihn

hat. -..-•. , -... , - ,••.

(268) Buch III. Obligationen.

L 6 de doli exe: <D. 44,4)

L 11 § 5 de pign act <D. 13,7) I

[382]

ImAugenblick der vollgültigen Erfüllung ist die Obligatio selbst mit

allen ihren Accessionen ipso jure zerstört. Daher ist keine exceptio

solutionis nöthig.

Bestanden mehrere Obligationen nebeneinander, und es wird eine

Summe gezahlt, auf welche soll dies angerechnet, welche Obligatio

soll getilgt werden. Zunächst kann dies der Debitor selbst bestimmen,

thut er dies nicht, so hat der Creditor zwar die Wahl, aber er

soll diese im Interesse des Schuldners vornehmen. Die Schuld ist

immer getilgt, welche für den Schuldner die drückendere ist.

Ll-8DhT.

v:.

-•••• ' ••' ;• • L I C o d e o d . ,,-,:--. /•• .= '••••••• r-: " r-••-•::• : ,. -•• -A ••-•:

Besteht die Schuld in Capital und Zinsen, so wird die Zahlung darauf

immer erst auf die Zinsen abgerechnet.

L5§2hT.

•

•• : • Beweis der Zahlung.

Unstreitig muß ihn der Schuldner führen; er kann dies durch die gewöhnlichen

Mittel thun; durch die Rückgabe des Schuldscheins, welche

aber keinen vollen Beweis der Zahlung, sondern nur Vennuthung

gibt. Hat der Creditor ihn zerstört, sobeweist dies schon die

Zahlung.

Eine eigne Urkunde über die Zahlung in den Händen des Schuld

[383]

ners liefert unter I folg: Bedingungen den Beweis: Innerhalb

dreißig Tagen soll die Quittung nichts beweisen, der Creditor soll

klagen können auf Rückgabe derselben; nach Verlauf dieser Zeit soll

sie aber vollständig beweisen.

L 14 § 2 de non num: peeunia. (C. 40,3)

Compensatio.

Erfordernisse:

In Ansehung der Personen. . :

Sie setzt voraus das Verhältniß zweier Personen, welche wechselseitig

gegeneinander unabhängig obligirt sind. Hier gilt eine wechselseitige

Abrechnung unter folg: Bedingungen: •• ; •»'••

a. Es müssen dieselben Personen seyn. Mit der Forderung eines

Fremden kann man nicht compensiren, selbst wenn dieser Fremde

(269)

Cap. IV. Von Aufhebung der Obligationen.

einwilligt. Cedirt er aber die Forderung, so kann der Cessionar die

cedirte Forderung gegen meine compensiren.

L18pr§lDhT . . ,

L. 9Codeod.

In Ansehung der Forderungen.

Beide Obligationen müssen gleichartig, als reine Quantitäten einander

gegenüberstehen. Es müssen fungibile Gegenstände derselben Art

seyn. Die Quantität selbst ist gleichgültig. Ist sie ungleich, so ist die

geringere vollkommen getilgt, und die größere so weit herabgesetzt.

Beide Obligationen müssen an sich gültig seyn; eine Civilis Obligatio

compensirt sich gegen eine civile; eine naturale gegen eine I na[

384]

turale; und sogar eine bloße naturale gegen eine civile, da zur Compensatio

eine bloße exceptio hinreicht.

(Nro216) L6 D decomp: 16,2.

Eine inanis Obligatio ist keine gültige Obligatio, und daher kein

Compensationsmittel.V

(Nro 217) L 14 eod. <D. 16,2) "

Beide Obligationen müssen praesentes seyn. Beide Obligationen

müssen liquid seyn; d:h: die Gegenforderung muß gleich klar seyn.

L14§lCodhT.

§ 301: de act: (4,6)

In besondern Fällen ist beim Vorhandenseyn aller dieser Gründe

doch Compensatio untersagt. So gilt keine Compensatio gegen die

actio depositi.

L14Codcit

Wirkungen:

ver geschehenen Compensation:

Darin liegt das Wesen der Compensation; die Schuld wird gegenseitig

zerstört bis auf die concurrirende Summe. Auf welche Art ist dies

Zerstören-zu denken? Man könnte annehmen: die Compensation

wirke per exceptionem, aber auch ipso jure d:h: es würde im Augenblick

der Coexistenz zweier Schulden ohne irgend ein Zuthun beide

gegeneinander zerstört. .

Unsre Juristen lehren nun: ursprünglich habe die Compensatio

xPso jure gewirkt bei der bonae fidei Obligatio, also der einen I

Hälfte der Obligationen; bei den stricti juris Obligationen aber [385]

stricti juris. Justinian habe diesen Unterschied aufgehoben, und im-

Compensatio ipso jure eintreten lassen!

(270) Buch III. Obligationen.

Vielmehr aber treten im justinianischen Recht alle Merkmale einer

Compensatio per exceptionem ein; nämlich die Partheien können

willkührlich darauf verzichten; der Richter soll nicht ex officio

darauf Rücksicht nehmen müssen. Ferner hat der Schuldner der

mehrere Gegenforderungen hat, die Wahl, welche derselben er getilgt

haben will.

L 13,5 DhT. •:;•;;•.;;'.. w

Die Compensatio hat die Folge, daß nicht blos die Hauptforderungen

sondern auch alle ihre Accessionen getilgt werden.

Lll,12Dh:T.

L4,5CodhT:

Was hat Justinian eigentlich verordnet? ,

L14prCodhT.

(Nro219) § 30,39 Inst de act: <4,6>

„bei der bonae fidei actio hat der Richter überhaupt freie Hand u

muß auf die Gegenforderung des Beklagten Rücksicht nehmen.

Marc Aurel verordnete etwas ähnliches für die stricti jurisjudicia,

doch so dß der Richter erst Rücksicht nehmen solle auf Compensatio,

wenn der Praetor durch eine doli exceptio darauf instruirt habe.

- Unsre Verordnung hat die Compensation ausgedehnt: ut actiones

ipso jure minuant; auf das ipso jure legen die Neuern den Nach[

386]

druck. Der Unterschied zwischen der Compensatio ipso jure I u per

exceptionem war für eine eigne Constitution nicht wichtig genug.

Die bonae fidei actio und stricti juris actio war keine allgemeine umfassende

Eintheilung, sondern nur ein enger Kreis von Klagen. Justinian

sagt also: daß statt bis jetzt den Klagen nach die Compensatio

noch ziemlich beschränkt war, haben wir sie auf alle andern

Arten von Klagen ausgedehnt, also sive in rem, sive in personam &c

ausser auf die actio depositi. ipso jure geht auf den Unterschied des

neuen und alten Prozesses. Da da Richteramt nicht mehr getheilt

war, so soll nun der Richter darauf Rücksicht nehmen, i i ?

Nach Justinianischem Recht wirkt also auch die Compensatio per

exceptionem und nicht ipso jure. J » ; •""

Der versäumten oder verworfenen Compensatio. ••••>.<•

Ich habe nicht compensirt und zwar: ••'•••. : »• "

1. weil ich die Gegenforderung nicht kannte, hier habe ich mich

factisch geirrt, und kann das gezahlt durch eine Condictio indebiti

zurückfordern. . S ..

L10§lhT

;i

(271) Cap. IV. Von Aufhebung der Obligationen.

2. Ich wolltet»] meine Gegenforderung nicht compensiren; daraus

erlischt dieselbe nicht, sondern ich kann sie nun besonders durch

eine Klage geltend machen.

L.l § 4 de contr: tutelae. <D. 27,4)

3. Ich machte die Gegenforderung geltend I aber der Richter nahm [387]

nicht darauf Rücksicht, und zwar a. indem er sie als nicht vorhanden

erkannte; dann ist sie nur verloren durch res judicata oder b: er

hielt sie für illiquid oder nahm überhaupt nicht darauf Rücksicht,

dann kann ich sie besonders durch eine Klage geltend machen.

Ll§4cit.

L7§lhT

L.30 de condict: indebiti <D. 12,6)

Novatio.

Begriff und Arten:

Die Natur der formellen Contracte bildet die Grundlage des Begriffs

der Novatio. Die Neuern sagen gewöhnlich: Novatio ist Verwandlung

einer Obligatio in eine andre Obligatio,Mit Rücksicht aufs ältere

Recht müssen wir sagen: Novatio ist Verwandlung einer Obligatio in

irgend einen formellen Contract. Das justinianische Recht kennt als

formellen Contract nur die Stipulatio u da müssen wir sagen: Novatio

ist Verwandlung irgend einer Obligatio in eine Stipulatio.

9 ^^.^ii^ : .,

Die Stipulatio muß geschlossen werden in der Absicht dß die alte

Obligatio aufhöre, und diese wir dann ipso jure u nicht per exceptionem

zerstört..

Die Neuern unterscheiden eine Novatio cumulativa und privativa,

je nachdem die alte Obligatio noch nebenbei stehen bleibe, oder aufgehoben

I werde, aber das letztere muß immer der Fall seyn: In [388]

Rücksicht der Personen bei der Novatio, treten

1. beide Personen der alten Obligatio derselben auf.

2 es tritt auf ein neuer Debitor

3 es tritt darin auf ein neuer Creditor.

4. es treten zwei neue Personen darin auf.

Expromittere, expromissor sind hier technische Ausdrücke; expronuttere

im Sinne des justinianischen Rechts heißt novare; expromissor

heißt derjenige welcher in der neuen Obligatio Schuldner ist. In

e x Hegt die Auflösung der alten Obligatio, welche durch eine promissio

(und dies ist ja so viel wie Stipulatio) bewirkt wird, delegare

(272) Buch III. Obligationen.

heißt die Handlung eines Schuldners, wodurch er an seiner Statt einen

andern Schuldner stellt. >

(Nro.214) L 11 pr de nov: 42,2. <D.)

„Dies kann geschehn durch Stipulatio (dies ist unsre Novatio) oder

durch litis contestatio (das was wir oben passive Cessio genannt haben)

•-• • . ' > ••- .. :•.••;';• ->,; v . - •- -.-, ': •;< *.,':•:•:/• • :

Erfordernisse. ; h n

Zwei Obligationen: a eine alte in irgend einer Form; sie muß entw:

eine civilis oder naturalis gewesen seyn; eine inanis Obligatio macht

die Novatio ungültig, wie in gleichem Falle die Zahlung d:h: es gilt

eine condictio indebiti und doli exceptio.

b. eine neue Obligatio die nothwendig ein formeller Contract seyn

muß. I

[389]

Die Absicht der Novatio muß nothwendig vorhanden seyn, sonst

tritt eine neue Obligatio neben die alte.

L2D.hlL

Eine Novatio soll nicht angenommen werden, wenn nicht die Partheien

ausdrücklich sich darüber erklärt haben.

L8CodhT.

§ 3 Inst q: modis tollitur. <3,29}

sonst sollen beide Obligationen nebeneinander bestehen. Justinian

meint: die Nebenbestimmungen und Nebenabredungen der alten

Obligatio, ihre Clausein sollen fortbestehen neben der neuen Obligatio.

r

Einwilligen zur Novatio muß der, welcher ärmer werden soll

durch sie, also der Creditor der alten Obligatio u der Debitor der

neuen Obligatio.

L 10,25,8 § 5 hT.

LICodeod .

Wirkungen.

Die alte Obligatio hört ipso jure mit allen ihren Accessionen auf.

LlprL18,15hT.

Die neue Obligatio ist so gültig als sie ihrer Form u ihrem Inhalt

nach seyn kann, und sie ist gar nicht Fortsetzung der alten Obligatio

sondern unabhängig für sich. ...

(273) Cap. IV. Von Aufhebung der Obligationen.

Ohne Befriedigung des Gläubigers:

Durch ein zweiseitiges Geschäft. I

Remissorische Verträge: [390]

Im Allgemeinen: Eingehung und Wirkungen.

Eine Obligatio wird aufgelöst grade wie sie entstanden ist.

L 35 de reg: juris. <D. 50,17)

L 80 de solutionibus <D. 46,3)

Dies Princip ist leicht anzuwenden auf die formellen Contracte;

durch dieselbe bestimmte Form ist die Obligatio vollständig aufzulösen.

Bei der Stipulatio bestand die Form in mündlicher Frage und

Antwort; sie ist daher aufzulösen durch umgekehrte Frage und Antwort;

der Schuldner fragt, der Creditor antwortet. Dies führt den

Namen Acceptilatio (acceptum ferre) Der Debitor fragt: acceptos ne

fers centum; der Creditor antwortet: acceptos fero.

Dig.46,4

Cod. 8,44.

Dies war also eine förmliche Quittung durch Rede und Gegenrede.

Dieser Vertrag konnte auch als Erlaß oder Aufhebungsvertrag gebrauchtwerden;

acceptos ne fers heißt dann: will du es ansehen als

ob du sie empfangen hätten. Für beide Arten wird die Acceptilatio

gebraucht. ..

(Nro 213) L 19 § 1D. de accept: 46,4

»Die apoika ist nur gemeine Quittung gegen Zahlung.

Dieselbe Anwendung unsres Princips fin- l det sich bei den Con[

391]

sensualcontracten; durch eine unförmliche übereinstimmende Willenserklärung

wird der Vertrag ipso jure aufgehoben. v i

Auf Alle andern Arten der Obligatio ist unser Princip nicht mehr

anzuwenden; eine gleichartige Form der Aufhebung läßt sich dabei

nicht denken. Man half sich indem man durch Novatio die alte Obligatio

in eine Stipulatio verwandelte, und diese Stipulatio nun durch

eine Acceptilatio tilgte. Die Neuern nennen dies: Aquiliana Stipulatio

(von Aquilius Gallus, der ein Formular gegründet auf dies Princip

für schwierige Rechnungsverhälthisse machte.) Es gibt indeß einige

ausgenommene Fälle, wo das pactum ipso jure die Obligatio !

zerstört, weil es nämlich in den XII Tafeln so bestimmt ist; Diese

sind: . .

Die actio furti und actio injuriarum wurden zufallig durch bloßes

Pactum ipso jure aufgehoben.

(274) Buch III. Obligationen. V!

L 17 § 1 de pactis. <D. 2,14) ^ ,

Beim Uebergang des römischen Rechts nach Deutschland hat sich

dies Princip nothwendig sehr geändert. Eine Stipulatio Aquiliana

,,,,... haben wir nicht mehr, da der bloße Vertrag an die Stelle der Stipulatio

trat; also bei uns der angeführte Seitenweg nicht nöthig ist. Noch

ein Unterschied kommt allerdings vor beim sogenannten mutuus

dissensus und beim Erlaßvertrage. ; ! , • ;

Eine zweiseitige Obligatio ist vorhanden und diese wird nach beiden

Seiten hin aufgehoben (mutuus dissensus nach den Neuern); es

ist durch beiderseitige Erklärung so gut, als ob der Vertrag noch

nicht geschlossen. Dies wenn noch nicht erfüllt ist, oder wenn einer

[392]

nur erfüllt hat I und dies nun vom andern herausgegeben wird.

Haben aber beide erfüllt, so ist nun der Vertrag nicht mehr durch

mutuus dissensus aufzuheben, sondern es wird dies jetzt angesehen,

als ob ein umgekehrter Vertrag geschlossen worden sei.

L7 § 6, L58 de pactis <D. 2,14)

L 1,2, Cod quando liceat. (4,45)

&].

Eine einseitige Obligation ist vorhanden. Diese kann existiren als

Theil eines andern Verhältnisses, welches man bestehen lassen will.

So beim Kauf will man den Kauf stehen lassen, aber den Kaufpreis

will man dem andern erlassen. Dies heißt pactum remissorium seu

pactum de non petendo, in den Quellen pactum schlechthin.

Aufweiche Personen bezieht sich ein solcher Vertrag? Ein solcher

Vertrag kann durch Stellvertreter geschlossen werden, dann wird

aber nicht die pacti exceptio sondern die doli exceptio erworben.

L 10 § 1 de pactis <D. 2,14) ; . •?-.••

Dieser Satz rührte aus einer Zeit her, wo man freie Repräsentation

noch nicht allg: gültig anerkannte. /• -' .

Man unterscheidet: pacta in personam, welche sich blos auf die

Person beziehen welche das pactum geschlossen hat, u pacta in rem,

welche auch auf die beiderseitigen Successoren der Abschließenden

gehen, auch auf die SingularSuccessoren, wenigstens in der Grestalt

einer doli exceptio. In der Regel ist jedes pactum in rem.

L7§8,L57§lL17§5eod. lr •••?,•

[393]

Auch ein Dritter kann sich auf ein pactum berufen, sobald der Abschließende

dabei ein Interesse hat.

;

L 21 § 5, L 23 de pactis <D. 2,14)

(275) Cap. IV. Von Aufhebung der Obligationen.

Erzwungener Nachlaß. ;

Ein solches pactum wie es bisher beschrieben worden, kann in den

verschiedensten Absichten vorkommen, auch auf Veranlassung eines

Concurses. Hier können die Creditoren in der Regel willkührl einen

Nachlaß oder bloßen Aufschub bewilligen.

Dieser Nachlaß nun kann von den Creditoren erzwungen werden,

wenn der Schuldner stirbt, Concurs vorhanden ist, und die Erben

nicht eher antworten wollen bis ein Erlaß vertrag vorher gemacht

ist, so sollen die Creditoren zusammen gerufen werden, und die

Stimmenmehrheit soll entscheiden, daß u wie viel Nachlaß gestattet

werde." • '•"'••'''.'' .;. ; " . \ '"' V ' " /' ' ' ; . ' ' ' ".

L 7 § 17,19 L 8, L 10 pr de pactis. <D. 2,14)

Die Zahl der Personen macht nicht Stimmenmehrheit; sie wird hier

nach der Größe der Forderungen bestimmt; diese Vorschrift betrifft

nur die persönlichen nicht die HypothekarCreditoren.

Dieser partielle Nachlaß ist nicht als Aufschub sondern als ganze

Aufhebung zu betrachten. Die Praxis mehrerer deutschen Gerichte

hat diesen Satz, gefahrlich genug auf allen Concurs überhaupt bezogen.

, :i

Resjudicata.

Dies ist blos Anwendung eines Princips, was oben ausgeführt worden;

es ist hier ein ab- I solutorisches rechtskräftiges und zwar [394]

materiell ungerechtes Urtheil gemeint; da gilt die Regel res judicata.

Im altern Recht sollte die res judicata bei manchen Klagen ipso jure,

bei andern per exceptionem die Schuld aufheben.

: . • Gaj. III. 180,181.

Im justinianischen Recht wirkt eine solche res judicata nur per exceptionem

, -\ •-••:'' .

§ 5 J: de except: <4,13)

und durch diese Exceptio wird das Naturale der Obligatio nicht zerstört,

sie ist nicht inanis geworden. •••;•

L 60 pr L 28 de cond indebiti. <D. 12,6)

' L 8 § 1 ratam rem (D. 46.8.)

Vergleich und Eid. .,.«..;

vom Vergleich wird unten gehandelt werdend

Der Eid hat in dieser Beziehung die größte Aehnlichkeit mit dem

rechtskräftigen Urtheil, und ist nicht der Eid wie er bei uns vorkommt.

Durch Abschwören wird der Schuldner frei durch eine juris

(276) Buch III. Obligationen.

jurandi exceptio, nicht ipso jure und zwar wird das Naturale der Ob

ligatio mit zerstört, da es ja vom Creditor abhängt ihn zuzuschieben.

§ 4 J: de except: (4,13)

L 2 D de jurejurando. (12,2)

Durch einseitige Handlungen:

Anbietung und Deposition:

Die Leistung ist auch denkbar, wenn der Creditor sie nicht annehmen

will. Der Debitor hat dann das Recht das angebotene und nicht

[395]

angenom- I mene versiegelt vor Gericht zu deponiren, und dann

treten alle Wirkungen für ihn ein, als ob er vollkommen gezahlt

hätte.

L 19 Cod de usuris. (4,32)

L 9 Cod de solut: (8,42) u

Aufkündigung.

D:h: einseitige Erklärung des Schuldners, daß er nicht länger

Schuldner seyn woll. Allg: kann dies nicht als Regel gelten. Bei einer

Klasse von Obligationen ist eine solche Aufkündigung zulässig. Es

besteht zwischen zwei Personen ein fortwährendes Verhältniß aus

welchen sich zufällig in jedem Augenblick versch: Obligationen entwickeln

können zB ich gebe einem ein Mandat, dadurch übernimmt

er die Verpflichtung der Besorgung u da können in jedem Augenblick

einzelne unabhängige Obligationen entstehen. <

In allen Fällen wo dies Verhältniß eintritt ist's Regel, daß der

Schuldner (Mandatar) sich durch eine Einseitige Erklärung von solchen

möglichen obligatorischen Verhältnissen frei machen kann.

Darauf bezieht sich die Aufkündigung. r

Verwirkung des Gläubigers.. .

Der Creditor verliert durch einen Fehler den er sich zu Schulden

kommen läßt, sein Recht zB bei der Selbsthülfe.

Durch zufällige Umstände:

ResolutivBedingung und Endtermine. Schon bei den Verträgen ist

dies vorgekommen. ; *. ,

Verjährung. Auch das Princip darüber ist schon vorgekommen; '

(277) Cap. IV. Von Aufhebung der Obligationen.

durch die Verjährung der Klage ist die Obligatio per exceptionem [396]

nicht ipso jure aufgehoben. Die naturalis Obligatio daurt fort.

Unmöglichkeit der Erfüllung.

Auch diese Lehre ist oben schon beim Casus vorgekommen. Die unmögliche

Erfüllung gilt als geschehene und die Gegenleistung kann

in der Regel gefordert werden.

. Aufhebung Alles Interesse.

Manche Juristen sagen: Hört das Interesse, das der Creditor bei der

Obligatio bezweckte für ihn auf, so hört auch sein Recht auf. Dieser

Satz ist falsch, wenn blos der Vortheil des Creditors aufgehört hat,

und er nun doch die Obligatio will gelten lassen; er gilt aber, wenn

das Interesse des Creditors nun das eines Dritten geworden ist. Hier

kann er als Creditor die Obligatio nicht mehr geltend machen.

L 38 § 17 de verb: obl: <D. 45,1).

L 32 locati. <D. 19,2)

Concurrenz und Confusion:

Wenn die Verhältnisse des Creditors u Debitors in Einer Person zusammentreffen,

so wird dadurch die Obligatio aufgelöst. Auch in Ansehung

eines Theils kann man Creditor u debitor zugleich werden;

ein Theil der Forderung oder Schuld kann confundiren.

•I L 71 pr de fidejuss <D. 46,1)

L 7 Cod de neg: gestis (2,19)

Concurrenz: d:h: es fallen mehrere Creditoren I oder mehrere De- [397]

bitoren in Einer Person zusammen, entw: so daß eine accessorische

Obligatio vorhanden ist, wovon erst später gehandelt werden kann;

oder so daß Correi credendi oder debendi vorhanden sind, wovon

schon geredet ist. Stirbt ein Correus, daurt dann das Verhältniß in

::

den übrigen fort? ;>

(Nro215) L93prD.de sohlt: 46,3.

Die Regel ist: das Verhältniß geht nicht unter, „in § 1 ist zu lesen

nach der vulgata: non confimditur Obligatio.

cf pr u § 2inf.

Tod eines Theils. ;

h* der Lehre von den Klagen wurde gesagt: daß die Klagen in der

(278) Buch III. Obligationen.

Regel erblich seien, ausser einigen Fällen, namentlich poenalklagen

nicht. Da hört dann die Obligatio auf mit dem Tod des Schuldners.

Erlöschen der Hauptverbindlichkeit:

Dies kann hier noch nicht vorgenommen werden. ;

cf: über accessorische Verbindlichkeiten unten.

Temporäre Suspension einer Obligatio:

Durch StundungsVerträge.

Er ist ein pactum de non petendo auf eine gewisse Zeit (intra certum

tempus) abgeschlossen. ^ »

L 27 § 1 de pactis. <D. 2,14> >

Durch Moratorien.

Ein Aufschub den nicht der Creditor sondern der Landesherr bewilligt.

Dies ist offenbar etwas ganz anomalisches; der Richter kann

ihn nach römischem Recht nie gestatten; es ist dies ein gefahrlicher

Eingriff des Regenten ins Privatrecht, daher hat das römische Recht

[398]

dies auch dahin be- I schränkt; daß der Schuldner zahlungsunfähig

seyn müsse und der Creditor blos aus Eigensinn jetzt die Zahlung

fordert. Dann soll aber doch nur das Moratorium bewilligt werden,

wenn der Schuldner Caution stellt, daß er nach der bestimmten

Zeit das ganze zahlen werden. Es ist dies also eigentlich [gewöhnti

ein Stundungsvertrag, den der Landesherr für den Creditor schließt.

L 4 Cod de precibus 1,19. )

Die Zeit ist gewöhnlich fünf Jahre. Die neuere Praxis hat die Bestimmungen

des römischen Rechts über Cautio übersehen; und dem

Gerichte Moratorienbewilligung gegeben..;

Durch Cessio bonorum.

Der insolvente Schuldner tritt sein ganzes gegenwärtiges Vermögen

durch eine freie Erklärung an die Creditoren ab, um sich von ihre1"

Klage zu befreien. Diese erhalten nicht Eigenthum sondern Ver

(279) Cap. IV. Von Aufhebung der Obligationen.

äußerungsrechte. Der Debitor hatte den Vortheil, daß es nun nicht

zum Concursverfahren gegen ihn kam.

Ein bloßer Nebenvortheil, der im neuern practischen Recht der

wichtigste geblieben, war für ihn daß er dadurch einen Anspruch

auf das beneficium competentiae bekam d:h: wenn künftig die alten

Creditoren auf den Ueberrest gegen ihn klagen, so hat er jetzt, aber

nur in Beziehung auf den schuldig gebliebenen Rückstand das beneficium

competentiae. I

In Einem Fall können das Moratorium und die Cessio bonorum [399]

zusammentreffen, wenn der Schuldner seinen Creditoren zwischen

beiden die Wahl läßt, so soll der Landesherr nicht eher darüber bestimmen,

bis die Creditoren durch Stimmenmehrheit sich darüber

erklärt haben. Bei gleichen Stimmen soll das Moratorium vorgehen.

LSCodhT i

Mit diesem Kapitel ist die allg: Obligationenlehre beendigt, und wir

kommen nun auf den speziellen Theil der Obligationen, die gewöhnlich

nach ihrer Entstehung, in Heise nach ihrem Inhalt zusammengestellt

sind.

(280)

FÜNFTES KAPITEL.

WESENTLICH ZWEISEITIGE OBLIGATIONEN.

I. KaufContract

' A. Begriff und Eingehung.

Kauf heißt ein zweiseitiger Vertrag worin ein Theil Geld zu zahlen,

der andre Theil ein Recht abzutreten verspricht. Das Recht kann

versch: Art seyn; Eigenthum (Sach[¥e*]kauf) ususfructus, Obligatio,

ein e Erbschaft . ••'•••'••.- ,; .••i.-^r-^V'; ••.;;;_..>;', •... b.;;;/ ;;r. :-i ••'-.•=;••>

Sachkauf ist der welcher immer auf Eigenthum gerichtet ist; dazu

ist nöthig: die Existenz der Sache, sonst ist kein Kauf geschlossen. I

[400]

L15prL8prhT. ;; >

Ist der Gegenstand als ein nicht existirender aber als ein künftiger

gedacht; da kann man contrahiren. Es sind zwei Fälle möglich: man

contrahirt über eine Sache, deren Existenz man sich zukünftig möglich

denkt: emtio spei oder man kann so contrahiren daß die künftige

Existenz der Sache zur Bedingung gemacht ist. Emtio rei futurae.

L 8 pr § 1 eod.

Ferner ist die Möglichkeit des Eigenthums an der Sache [7] nöthig;

sie muß in commercio seyn; ist dies nun nicht der Fall so gilt folgendes:

1. Weiß der Käufer, daß die Sache extra commercium ist, so ist der

Kauf null.

2. Weiß er's nicht aber der Verkäufer, so ist der Kauf gültig, d:h: dieser

ist verpflichtet zu Schadensersatz.

L 6 pr L 34 § 1,2 L 4 L 70 h T.

3. Beide Theile sind in Unwissenheit, so ist nach allg: Principien der

Kauf ungültig; es ist dies error in substantia. Nur bei Sclaven war es

anders, da hier Unwissenheit über die Qualität des Gegenstandes so

leicht möglich war; so galt die Regel: der Verkäufer mußte dafür einstehen;

der Fall ist der: man hielt einen Freien für einen Sclaven.

L70L5hT

L 39 § 3 de eviction (D. 21,2) I

(281) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

Ferner: die Sache muß nicht schon im Eigenthum des Käufers stehen;

dann ist der Kauf null.

(Nro226) L 16 pr D de contr emt. 18,1.

[£&e] « L 45 pr de regulis juris <D. 50,17)

Anders, wenn der Eigenthümer ein einzelnes Recht in Beziehung

auf seine Sache kauft; dies ist gültig.

(Nro 227) L 34 § 4 eod. <D. 18,1) : •

Zur Gültigkeit des Kauf ist durchaus nicht erforderlich, daß der Verkäufer

Eigenthümer sei.

L28DhT.

D:h: nicht die fremde Sache geht ihrem wahren Eigenthümer verloren,

sondern der Verkäufer ist zur Evictionsleistung verpflichtet.

Ist bezug auf das pretium (die Geldsumme) ist der Kauf ungültig:

wenn überhaupt gar nichts oder so gut wie nichts versprochen ist.

Wer etwas anders als Geld verspricht, der kauft nicht sondern

tauscht.

Absichtlich darf man freilich den Kaufpreis unter den Wahren

Werth der Sache ansetzen, um dem andern einen Vortheil zuzuwenden.

L 1 § 1 L 36, L 38 eod.

Der Kauf ist ein Consensualcontract, u seine Form der Willkühr der

Partheien überlassen, u er ist geschlossen sobald diese über die wesentlichen

Puncte, das pretium und den Gegenstand des Kaufs einig

sind. ,

pr§3I.hT.

Das pretium kann bestimmt werden entweder absolut oder relativ

zB um so viel als in diesem Beutel, oder so viel der Dritte als Preis

' angeben wird. Sobald dieser Dritte nun den Preis angegeben hatist der Kauf perfect.

L7§l,2D.L15CodhT.

Ferner muß völlig bestimmt seyn das verkaufte Recht. Dabei sindfolg: zwei besondern Fälle möglich:

a. Emtio ad mensuram; es bezieht sich dieser auf fungibile Sachen,

die nach Maaß u Gewicht verkauft werden. Die Vollgültigkeit

des Vertrags wird von einem Messen, zählen abhängig gemacht. Da

k^nn nun das pretium von dem Messen abhängig gemacht werden

zB: ich verkaufe dir den Weizen, der dort liegt, den Scheffel für zwei

Thaler - oder ich verkaufe dir 100 Scheffel Weizen, jeder zu zwei

Thaler. > :.. •

L35§5-7hT :

[401]

[402]

. • ; ;

(282) Buch III. Obligationen.

L 5 de periculo < > < ;

frvat:§16. i

Das Abmessen wird als Bedingung angesehen, und der Kauf ist noch

nicht perfect geworden, so lange noch nicht abgemessen worden. Die

Folge davon ist, daß bis zur Abmessung der Verkäufer allen Casus

trägt.

*;; •:; , ' : •::»: :-<;-:'--: - :• .; ' :•. :•.•

L 2 Cod de periculo. ( )

Emtio per aversionem nennt man den, welcher nicht ad mensuram

sondern gewöhnlich abgeschlossen, wo er ad mensuram hätte geschlossen

werden können. ! J

[403]

b. Emtio ad gustum. Von einer Prüfung I und Anerkennung der

Sache durch den Käufer ist die Vollgültigkeit des Kaufs abhängig gemacht.

Bis dahin geht die Sache noch dem Verkäufer unter.

L 34 § 5, L 4 pr § 1 h T.

§4Insteod * >

Verbindlichkeiten:

Jeder der Partheien hat bestimmte Verbindlichkeiten daher auch

bestimmte Rechte worauf jeder eine Klage hat, deren Namen sich

nach der Person des Klägers richten, actio emti und actio venditi.

Die Verbindlichkeiten des Verkäufers werden mit der actio emti

erzwungen - diese Klagen gehen nicht blos auf Erfüllung des Vertrags,

sondern auch auf alle Verbindlichkeiten, die dabei vorkommen

können, ja auch auf Auflösung des Vertrags. — Will einer diese Klage

anstellen aus dem Contract, selbst aber noch nicht erfüllt hat, oder

jetzt gleich bei Anstellung der Klage [siefe] nicht anbietet zu erfüllen,

so wird er zurückgewiesen mit einer doli exceptio, der Exceptio

non impleti Contractus. . . . .

Des Verkäufers.

Gegen ihn geht die Actio emti und zwar auf Praestation, hauptsäch

lich auf Tradition der Sache. Diese hat dann die Folge, daß Ei"

genthum übergeht, wenn der Verkäufer Eigenthümer war.

(Nro. 228) L 11 § 2 D de act: emti 19,1

Man kann also auch sagen: auf Eigenthumsübertragung.

cf Nro (229) <D. 18,1) I ; :

[404]

„Der Käufer muß Eigenthum des Geldes übertragen" Unsre Juristen

sagten nun: Kauf gehe nicht auf Eigenthum, aber es ist dies ja bei

(283) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

weitem der häufigste Fall! Die Stellen gehen auf den quiritarischen

Eigenthümer, der die Sache nach der Natur des Kaufs blos zu tradiren

u nicht zu mancipiren oder in jure zu cediren brauche. Dann

aber liegt darin noch, daß ich gegen den Nichteigenthümer nicht

klagen kann wegen Tradition einer fremden Sache, und nur gegen

ihn wegen Eviction Regress nehmen kann. Dies ist das practische

des neuesten Recht.

Nebenverbindlichkeiten. Es wird nicht tradirt; kann ich Ersatz fordern;

hier kommen die Principien von dolus und Culpa zur Anwendung

. :"'.• •'•' •••• .".:r;: .

.. . • • -:.••;'• • ' • • • < -• \. .: .:;'V • •' ':'•-"'

Nach der richtigem Theorie muß der Verkäufer einstehen, für dolus,

culpa lata und levis culpa d:h: für alle Culpa. Die Theorie der

drei Grade sagt: er muß nicht einstehen für culpa levissima.

(Nro233) L 31 § 11D. de aedil: ed: 21,1 V

(234) 38 pr D de damno inf: 39,2.

(Nro 233) § 12 omnem culpam

d:h: jede Culpa reicht hin den Verkäufer zu verpflichten; in quam

cunque liegt: jeder auch der geringste Grad der Culpa.

(Nro 234) omnem diligentiam, also auch levissima culpa.

Wie wirds in Ansehung der Custodia gehalten? Die Sache ist gestohlen;

hier wird nun praesu-I mirt: es sei durch seine levissima [405]

culpa geschehn, also muß er nach der richtigem Theorie der zwei

Grade Custodia leisten, nach der Theorie der drei Grade aber nicht

~ daß er dafür einstehen muß; beweisen

(Nro235) L 3 D. de periculo 18,6

wo es heißt: er muß die Custodia leisten wie der Commodatar, also

gewiß die äusserste. *

cf L

und (Nro 236) L 2 § 1 eod <D. 18,6>

wo es heißt: nur wenn es reiner unabwendlicher Casus ist, ist der

Verkäufer von Custodia freizusprechen.

cf L 4 § 1,2 de periculo. <D. 18,6)

Zweifel erregte:

(Nro 237) L 62 § 2 D de contr emt: 18,1

»Bei einer emtio per aversionem, also dem gemeinen Kauf, ist der ' •

Verkäufer, wenn er nicht in dolo istfrei"so erklärte man die Stelle fectum

sit i: e: quo majis in aversione, d:h: wenn durch den dolus des

Verkäufers die Abschließung einer emtio per aversionem bewirkt

und nicht die einer emtio ad mensuram, so soll es für den

(284) Buch III. Obligationen. '

Käufer so gut seyn, als sei eine emtio ad mensuram geschlossen. Ge

schieht dies aber nicht durch den dolus des Verkäufers, so hat der

Käufer den Nachtheil davon. •.. ;

(Nro238)

§ 3 I: de emt. 3.24 4 i>

„im Anfang wird etwas speziell für die Sclaven behauptet, dß der

Verkäufer nämlich für ihre Custodia einstehen muß, was sich bei ih

nen nicht von selbst versteht, da sie in der Regel nicht custodirt zu

[406]

werden brauchen. Ganz gegen das Princip I nun ist das Ende der

Stelle, u es ist ohne Zweifel anzunehmen, dß dies ein Versehen der

justinianischen Redaction sei, und daß das idem zugesetzt ist.

Von der Zeit des abgeschlossenen Kaufs an gehören alle Vortheile

der Sache, auch die zufälligen zB der Ertrag der actio legis Aquiliae

dem Käufer; vor Allem die Früchte. :

Des Käufers.

Gegen ihn geht die actio venditi auf Zahlung des Kaufpreises, wofür

in folg: Fällen Zinsen zu zahlen sind:

1. Wegen mora des Käufers. 2. Von der Zeit des an ihn übergebenen

Besitzes an.

,

L 13 § 20, 21 de act: emti <D. 19,1)

L 5 Cod eod

§2fr:vat

Aufhebung wegen laesio enormis

Die Gültigkeit des Kaufs ist nicht bedingt durch die Uebereinstimmung

des Preises mit dem Sachwerthe, ausser: wenn die Sache verkauft

ist unter der Hälfte des wahren Werths, so kann der Verkäufer

mit der actio venditi die Sache zurückfordern. Dann hat der Käufer

die Wahl das gezahlte zurückzunehmen und die Sache wiederzugeben,

oder den vollen Werth der Sache an den Verkäufer zu zahlen.

L 2 Cod de rescind: vend: <4,44) b

Der Grund lag darin: daß die Noth des Verkäufers nicht mißbraucht

werdensolle. I

[407]

Die Neueren wendeten dies nun auch auf den Käufer an, und sagten:

wenn er mehr als die Hälfte zu viel gezahlt habe, könne er den

Kauf rückgängig machen wie der Verkäufer. Völlig grundlos, und

noch ungegründeter ist die Anwendung dieses Satzes auf alle andern

onerosen Contracte. i , ,

(285) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

:; Einzelne Arten des Kaufs:

Kaufeiner Forderung, (actio emta, vendita)

Eine Forderung kann nur indirect durch Cessio der Klage übertragen

werden; die actio emti ging also hier auf Cession der Klage, und

wie wir gesehn haben kann die Cession auch umgangen werden inT

dem der Käufer gleich eine utilis actio erhält.

Der Verkäufer muß einstehen für nomen verum d:i: rechtliche Begründung

der Forderung, aber in der Regel nicht für nomen bonum

d:i: die Insolvenz des Schuldners.

Eine andre Vorschrift steht in:

L 22, 23 Cod mandati (4,35) ; l ^

von unsern Juristen die lex Anastasiana genannt: Keine Forderung

soll anders als um ihren Nominalwerth verkauft werden, und wird

sie um weniger verkauft, so soll der Schuldner nicht mehr bezahlen

müssen, als eben den Kaufpreis.

Bei uns gilt diese Regel in allen kaufmännischen Geschäften gar

nicht. ' . -,

Gültenkauf.

Der Kauf einer auf einem Grundstück haftenden Rente (Gülte). Er

war im Mittelalter sehr I gewöhnlich um dem Zinsverbot des cano- [408]

nischen Rechts zu entgehen. Es kaufte sich da nun einer für ein Capital

von 1000 eine Rente von 50, hatte also doch 5 %. Diese Gülten

waren wiederkäuflich; der Schuldner konnte das Capital kündigen

und ablegen, der Creditor konnte dies aber nicht.

Von der Subhastatiön:

Eine öffentliche Versteigerung, die unter Auctoritaet der Obrigkeit

vorgenommen ward. Ist darauf auch die laesio enormis zu beziehen?

Nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts muß dies durchaus bejaht

werden, denn der Grund der

L 2 Cod de resc: vendit: (4,44)

ist durchaus kein präsumirter dolus, da diese praesumtio beim Rich:

ter nicht angewendet werden könnte.

(286) Buch III. Obligationen.

[409]

• ..-:•• .

[410]

Miethcontract. (Locatio, conductio.)

Begriff und Arten. >

Ein zweiseitiger Vertrag, worin Einer den Gebrauch einer Sache (locatio

rei, res locuta, conducta) oder Arbeit; (operae locatae conductae,

operarum conductio) der andre eine Geldzahlung (merces) verspricht.

•'..».

Irgend eine Merces ist durchaus nöthig, u zwar Geld sonst ist

keine locatio conductio. Eine Ausnähme davon gibt's: wenn die vermiethete

Sache ein fruchttragendes Grundstück ist, so darf die Vergütung

auch eine Quantität der Früchte dieses Bodens seyn. I

L25§6L19§3hT.

§ 2 Inst eod

Res locata. Die Sache braucht nicht im Eigenthum des Vermiethers

seyn; aber sie soll nicht im Eigenthum des Miethers seyn (nemq

suam rem conducere potest; dies letzte ist wie beim Kauf zu bestimmen;

ein einzelnes Recht nämlich kann er miethen.

Operae locatae. Nicht jede Handlung ist eine Arbeit, sondern die

Arbeit ist eine Handlung worauf viel Kraft zu wenden, diese sei nun

geistig oder mechanisch. Die Römer sagen nun: es sollen nicht seyn:

operae liberales. Diese können nicht Gegenstand eines Miethcontracts

seyn. ••.-. ..-.-'-.---.•<• ;. :v^v". ••..•;; • •.:?•;•; -^\u \ :.,':-U. .-..•< .

Was ist dann: operae liberales? Alle diejenige Arbeit, welche nach

altrömischer Sitte unentgeldlich geleistet werden pflegt, weil sie

eine Beschäftigung der höheren Stände ist: ;> :•'' •>• / > <••:•}.

Operae illiberales ist demnach die Arbeit, welche nach alter Sitte

nicht Beschäftigung der höheren Stände und für Geld geleistet

wurde. zB Arzneikunde war das Geschäft der Freigelassenen und

Sclaven, die Lohn dafür erhielten.

Später unter den Kaisern wurde Alle Arbeit für Geld feil, die

Aemter wurden besoldet, und der Satz: operae illiberales können

nur Gegenstände des Mietvertrags seyn, galt nur noch formell-

D:h: über die operae liberales galt eine extraordinaria cognitio, so dß

nur processualisch man sie hoch unterschied.

L 1 de extncog: <D. 50,13)

Im justinianischen Recht verlor auch dies seinen Sinn.

Diese operae sind nun wieder zweierlei Art: Sie bestehen entw: in

unbestimmten Diensten, oder die Arbeit ist gerichtet auf die Vollendüng

eines besondern Werks; dies heißt auch operarum I locatio,

(287) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

aber noch daneben kommt der Ausdruck: opus locatum, conductum

vor, und in Beziehung auf das Werk heißt dann der Unternehmer:

Conductor, opus conducit. Die Ausdrücke kommen dann umgekehrt

;

Vor.' • (•••-.;:• : •• -: :.. : • .;•••• ;•. ' ' ••• .; . ' • > ••--• -' '"

, L22§2hT. ,

Eingehung.

Locatio, Conductio ist wie der Kauf ein Consensualcontract. Durch

boßen Consens ohne alle Form wird die locatio Conductio perfect, sobald

man über alle wesentliche Puncte übereingekommen ist. Wenn

die Größe des Lohns der Bestimmung des Arbeiters überlassen wird,

so ist dies nach römischer Ansicht keine locatio conductio.

Verbindlichkeiten.

Es gibt eine actio locati, conducti, deren Name sich jedesmal nach

dem Kläger richtet. ,

Des Vermiethers.

Gegen ihn geht also die actio conducti.

Bei vermietheten Sachen, t:

Er muß l)usum rei praestare; daraufgeht die actio conducti, welche

vom Miether angestellt wird, darauf daß er ihm den Besitz der Sache

schaffe, [e*]ihn darin schütze. *

Verschafft er nur den Besitz nicht, so muß der Vermiether für dolus

und culpa einstehen.

Für Casus muß er keinen Ersatz leisten. Wenn die Unmöglichkeit

eine subjective ist, zB ihm vindicirt wird, so muß er Ersatz leisten.

Dies ist aber nicht Casus. Ist sie eine objective, so braucht er keinen

I Ersatz zu leisten, erhält aber auch kein Miethgeld. Es ist dies [411]

eine consequente Anwendung der oben aufgestellten Grundsätze

über Casus.

2. Der Vermiether muß die Sache als eine brauchbare und zwar

gleich anfangs und die ganze Zeit hindurch schaffen; rem habilem

praestare. ,

Practisch ist hier wichtig die Remission des Pachtgeldes bei verpachteten

Grundstücken; in diesen Fällen soll wenn ein Mißjahr ein

(288) Buch m.Obligationen.

tritt Nachlaß eintreten. Es ist dies nicht blos etwas auf aequitas beruhendes,

wie unsre Juristen meinen, sondern Anwendung unsres

Princips. Es geht dieser Nachlaß nicht auf das, was der Pächter

durch Feuer, Krieg pp verlor. Bios gilt er bei der ganz oder theilweise

verhinderten Fruchtperception. Hier ist die Regel: der Pächter

kann fordern einen verhältnißmäßigen Nachlaß am Pachtgelde, keineswegs

aber Schadens und Kostenersatz.

L15D:hT:

L 25 § 6 D L 8,12 Cod eod.

Nebenverbindlichkeiten können hier noch vorkommen zB Erstattung

von Verwendungen an den Miether.

Jeder Miether ist nach römischem Recht erlaubt wieder zu vermiethen,

wenn es nicht besonders im Vertrage verboten ist. Sublocatio

also ist erlaubt und der subconductor hat dieselben Rechte wie

der Miether.

L 6 pr D, L 6 Cod: h T.

Jeder Vermiether und seine Erben sind verpflichtet, dem Contracte

nachzukommen. Die SingularSuccessoren des Vermiethers sind aber

[412]

daran nicht gebunden: Kauf bricht Miethe. Dieser I Satz ist zu

eng, denn was vom Kauf gilt, gilt auch von jedem andern Contract,

der Schenkung pp

L25§lhT.

L 9 Cod eod.

Der Satz: Kauf bricht Miethe: sagt nicht so viel, der Miether ist nun

seiner Contractsrechte verlustigt; ihm muß sein Vermiether vollen

Schadensersatz leisten. .1 ! ; 5'

Dieser Satz: Kauf bricht Miethe ist,natürlich;' da ja das Recht des

Miethers ein persönliches Recht ist, das Recht des Käufers aber ein

dingliches Recht. •:;•;;.:-'^;:^A..^p^-^/r-;/

Im Landrecht heißts ganz consequent: Kauf bricht nicht Miethe,

da da Recht des Miethers darin als ein dingliches Recht angesehen

wird. • . •

Bei vermietheten Diensten.

Wer Arbeit vermiethet, muß diese leisten und zwar in der bestimmten

Qualität. Häufig wird die Prüfung (Approbatio) der Arbeit ausbedungen

d:h: aber nicht die Approbatio des Miethers; in dessen

Willkühr soll dies nicht liegen, sondern die Approbatio boni viri, eines

billigen Schiedsrichters. Auch wo die Approbatio nicht ausbedungen,

soll man sie fordern können. .• •« : . '

(289) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

« L 24 pr,L 36,62 D.hT.

Der Vermiether muß einstehen für dolus, lata und levis culpa, nur

nicht für Casus. ;

L 25 § 7 L 13 § 5 h T.

L28Codeod ,

Ist die Arbeit im Ganzen verdungen, ist wird nur culpa praesumirt

bis zur Fertigung der Ganzen Arbeit und der Approbatio; darnach

wird imI

mer Casus praesumirt. Ist die Arbeit bedungen nach bestimmten

Maaßen, so wird culpa bis zur Abmessung praesumirt;

nachher aber nur Casus.

[413]

L 36,62,59 h T.

Des Miethers.

Allgemeine Verbindlichkeiten.

Er zahlt das Miethgeld und zwar nicht im voraus sondern am Ende,

entweder der ganzen Miethzeit oder bestimmter Termine, oder wenn

nach gewissen Maaßen bedungen ist, sobald etwas abgeliefert ist.

Ist die Miethe zB auf Sechs Jahre abgeschlossen für jährlich 100

Thaler, so müssen diese am Ende jedes Jahres; sind dagegen für die

ganze Zeit 600 Thaler bedungen, so müssen diese nach Ablauf der 6

Jahre bezahlt werden. ' i >

L51§lL36DhT . :

Insbesondre bei der locatio rerum.

Der Miether ist verpflichtet:

1. die Sache auf rechte Weise wie ein guter Hausvater zu gebrauchen

2. die Sache am Ende der Miethzeit zurückzugeben. 3. Wenn

etwas fehlt für dolus et culpa einzustehn.

Ad 1) Hier ist nicht besondres. Ad 2.) Hat der Miether am Ende

der Miethzeit Rechte an der Sache zB das Eigenthum geltend zu

machen, so heißt's: er soll die Sache erst herausgeben und dann die

Sache vindiciren, also als Kläger auftreten. > 1 .

(Nro242) L 25 Cod: locati. 4.65.

Weigert er sich die Sache herauszugeben, so ist dies unerlaubte

Selbsthülfe, und er verliert I dann sein Recht an der Sache.

,L34CodhT. •

. L 10 Cod unde vi. <8,4)

Es ist dies jedoch nicht so unbedingt zu nehmen: denn ist er wirklich

Eigenthümer, so ist er gar nicht Miether (nemo suam rem conducere

[414]

(290) Buch III. Obligationen.

potest) auch nicht Verwalter eines fremden Besitzes. In diesem Falle

kann also von unerlaubter Selbsthülfe nicht die Rede seyn.

Ist er aber nicht Eigenthümer, so muß er dann nicht nur die Sache

herausgeben, sondern auch noch den ganzen Werth der Sache

wegen unerlaubter Selbsthülfe erstatten.

In (Nro 242) ist also nicht sowohl eine positive Vorschrift als ein

guter Rath an den Miether enthalten, die Sache [»ieM] herauszugeben

und dann zu klagen; sich aber nicht der Gefahr einer Ungewissen

Entscheidung über sein Recht auszusetzen.

cf L 31 § 1 depositi <D. 16,3)

Ad 3) Der Miether muß einstehen für dolus und die geringste Culpa.

(Nro 243) L 28 Cod locatia <4,65>

L25§5DhT.

§ 5 Insteod. .

Von Tragung des Zufalls und der Remission.

Davon ist pag 411 schon geredet.

Beendigung der Miethe.

Zwei Fälle sind zu unterscheiden:

• • "

[415]

1. Miethe auf unbestimmte Zeit; hier gilt von I beiden Seiten

willkührliche Aufkündigung, die jedoch in Bezug auf den Gebrauch

der Sache nicht zur Unzeit geschehn darf.

2. Auf bestimmte Zeit. Hier endigt sich die Miethe mit Ablauf dieser

Zeit. Die Pacht kann aber auch vor der Zeit gekündigt werden,

wenn die Grundstücke schlecht gebaut u verwahrlost werden, oder

in zwei Jahren das Pachtgeld nicht bezahlt worden. Bei der Miethe

lassen sich noch mehr Gründe anfuhren, wenn das Haus baufällig

ist also Reparation bedarf, pp und dann höchst auffallend, wenn der

Vermiether es selbst braucht.

L54§l,56DhT.

(Nro 244) L 3 Cod eod. <4,65>

Von der Relocation.

Ist die Miethzeit zu Ende, u der Miether bleibt noch eine Zeitlang im

Gebrauch, welche Folgen hat dies? Der vorige Mieth oder Pachtver

a C. 4,65 hat den Titel de locato et conducto

(291) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

trag läuft unter denselben Bedingungen, und zwar unbedingt für die

schon verlaufene Zeit. Aber wirkt diese stillschweigende Fortsetzung

auch in die Zukunft? Hier ist die Regel: diefrüher im Pachtvertrage

bestimmte Zeit ist nicht als stillschweigend erneuert anzusehen.

Bei Mietwohnungen wirkt die stillschweigende Fortsetzung

nur für die verlaufene Zeit, nicht für die Zukunft; Bei Landgütern

gilt sie nur noch für Ein volles Jahr, weil Grundstücke nur in einzelnen

Theilen eines Jahres benutzt werden, Wohnungen aber in jedem

Theile des Jahres. Viele Juristen behaupteten: bei der I Dreifelder- [416]

wirthschaft müsten jedesmal drei volle Jahre als Fortsetzung angenommen

werden, dies ist völlig falsch:

Eine andre Schwierigkeit liegt in:

(Nro245) L 13 § 11 Dig. locati. 19.2.

Diese Stelle ist ganz klar bis auf das Ende: nisi in scriptis certum

tempus conductioni comprehensum est. Es ist dies ungeschickt von

Justinian hinzu gefügt „ausser wenn ein schriftlicher Contract vorhanden

ist". Soll nun in dem Falle eine stillschweigende Willenserklärung

mehr Wirkung haben, als wenn der Contract blos mündlich

geschlossen. Dies wäre incohsequent - Bleibt einer über seine

Miethzeit hinaus wohnen, so obligirt er sich dadurch nur so lange er

wohnt, es sei denn im Pachtbrief etwas anderes bestimmt darüber

^ :

ausgemacht ?i -Ü

Von der locatio irregularis.

Ausnahmsweise kann mit einem Miethvertrag ein Uebertrag des Eigenthums

verbunden seyn. zB ich gebe einem Schiffer eine Quantität

Getreide, dies thun mehrere, das Getreide wird durcheinander

geschüttet. Da erhält der Schiffer die ganze Quantität in Eigenthum

und verpflichtet sich gleiche Quantitäten an dem bestimmten Orte

abzuliefern. Hier ist also eine locatio operarum verbunden mit

Eigenthumsübertragung, u die actio conducti reicht hier aus und

macht die actio oneris aversi des alten Rechts für diesen Fall überflüssig.

< Vom Commodatum

Ein Vertrag, in dem einer einem andern eine Sache zu unentgeldlichem

Gebrauch übergibt I unter dem Versprechen nach vollende- [417]

(292) Buch III. Obligationen.

tem Gebrauch dieselbe Sache zurückzugeben. Die Römer sehen dies

als einen Realcontract an.

Unentgeldlich erhält der Empfänger sie in Gebrauch, dies ist der

Unterschied von der locatio conductio; er erhält blos ein persönliches

Recht, ist blos der Verwalter eines fremden Besitzes. Der Empfanger

hat die Verbindlichkeit die Sache unversehrt zurückzugeben, worauf

der Geber die actio commodati hat. Der Commodatar muß einstehen

für dolus culpa lata u levis. Der Commodans ist seinerseits nach dem

Inhalt des Vertrags zu nichts verpflichtet. Zufallig ist, daß er die Verwendungen

des Commodatars auf die Sache, wodurch sie verbessert

worden, erstatten muß, worauf dieser die actio commodati contraria

hat. Das Commodatum ist ein RealContract: d:h: wenn ich dem andern

die Sache zu bloßem Gebrauch unentgeldlich übergeben habe,

habe ich eine actio auf Rückgabe. Die bloße Verabredung sie unentgeldlich

zu übergeben, wirkt keine Klage; bei der Miethe ist dies wohl

der Fall; consensu contrahitur obligatio. Bei uns kann aus der bloßen

Verabredung schon auf das Commodat geklagt werden; das Commodat

hat bei uns die Natur eines Consensualcontractes angenommen.

[418]

Der Commodatar muß einstehen für dolus I und omnis culpa.

Gebe ich aber einem ein Pfand, um zu meinem Vortheil eine Reise

zu machen, so handelt der Commodatar ja nur aus Gefälligkeit für

mich und braucht dann nicht für levis culpa einzustehen. Das Commodat

bezweckt hier nur den Vortheil des Commodans.

Schwierig ist aber noch:

(Nro:245a) inf: <D. 13,6)

Haben beide, Commodans und Commodatar Vortheile aus dem Commodat,

wie dann? Dann soll culpa mit der Beschränkung diligentia

quam suis praestirt werden, da ja das ganze Verhältniß ein gemischtes

ist, und ihm Societas zu Grunde liegt, wobei levis culpa mit der

Beschränkung diligentia quam suis prästirt werden muß. .

. , .• Mutuum.

Darlehen. Bei den Römern: res credita, pecunia credita, certa sei: peeunia

credita.

Es ist ein Vertrag, worin jemand einem andern eine fungibile Sache

zum Gebrauche übergibt, mit der Bedingung daß er nach gemachtem

Gebrauch eine Sache derselben Gattung und Quantität

zurückgeben soll. •

(293) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

Das Mutuum ist ein Realcontract; es steht zwischen der locatio,

conductio und dem Commodatum. Bei jener ist wesentlich, daß für

den Gebrauch der Sache etwas bezahlt I werde. Das Wesen des [419]

Commodats macht grade der unentgeldliche Gebrauch aus. Das Wesen

des mutuum in Bezug auf Gebrauch ist unbestimmt, und es

kann sich mehr dem Miethvertrage nähern, indem der Gebrauch

vergütet wird, oder mehr dem Commodatum, indem er unentgeldlich

gestattet wird. - Nach unserm Sprachgebrauch: Das Darlehen

kann ein verzinsliches oder unverzinsliches seyn. '

Wesentlich ist nur, daß der Gebrauch einer fungibilen Sache überlassen

werde. Etwas mußte gegeben seyn mit der Verpflichtung

nicht individueller sondern generischer Rückgabe. An den einzelnen

gegebenen Stücken geht daher Eigenthum an den Empfanger über.

Daher leiten alte Juristen mutuum so ab: ex meo tuum fit; daraus

sieht man wie wesentlich man Uebertragung des Eigenthums beim

Darlehen ansah. Die Gefahr trägt hier daher auch der Schuldner.

Die Unmöglichkeit der Rückleistung ist ja hier immer eine subjective;

eine objective juristische Unmöglichkeit, Untergang dieser

Summe kann nie eintreten.

L2§2L9§9hT.

Bei weitem das häufigste Darlehen ist das Gelddarlehen.

Bedingungen:

Daß das Darlehen gültig sei, muß 1 der Geber Eigenthum an der

Species haben und 2 darüber verfugen können. Sonst entsteht kein

Darlehen, weil hier die Möglichkeit einer völlig sichern I u will- [420]

kührlichen Verfügung über die gegebene Sache der Schuldner nicht

erhalten hat. Vermischt dieser bona fide diese Sache mit der seinigen

oder gibt sie aus, consumirt sie, so macht er dadurch die Vindicatio

unmöglich. Thut ers mala fide, so ist er fictus possessor, (qui

dolo desiit possidere) u die rei vindicatio ist nicht ausgeschlossen.

L 2 § 4 L 11 §:-aai, L 12,13 h T

L12,19§leod. ^ ; ^

3. Die Sache die man hingeben kann, muß man auch wirklich hingegen,

also Eigenthum übertragen.

Mögliche Fälle:

a Der Creditor gibt persönlich das Geld. Das hat keine Schwierig

keit, b. Ein andrer gibt für den Creditor das Geld; schließt für ihn

das Darlehen. Dies ist gültig selbst in frühern Zeiten erlaubte man

(294) Buch III. Obligationen.

dies Ueberbringen des Geldes durch einen Stellvertreter, c. Ein andrer

gibt sein Geld einem Dritten, um mich in einem Darlehen zum

Creditor zu machen. Z:B: Gajus ist mein Schuldner; ich will Sejus

ein Darlehen geben, u trage nun Gajus auf, das Geld an Sejus zu geben.

Hier gibt Gajus sein Greld an Sejus. - Hier nahm man an dies

soll so gültig seyn, als ob Gajus erst das Geld nur gezahlt u tradirt

habe, und ich es nun an Sejus als Darlehen gegeben hätte.

(Nro247) /'•• L 15 dereb: creditis. 12.1. <D.)

[421]

quam vis meos nummos non acceperis; streng I genommen muß

man sagen: er habe es bekommen, denn indem Gajus meinen Auftrag

annahm, ging das Eigenthum auf mich über durch eine unsichtbare

Tradition, d. Gajus hat mir Geld zu zahlen, hat das .Geld nun

vorräthig liegen oder nicht, will das Greld aber als Darlehen behalten;

ich bin zufrieden damit, so wird dies angesehen als hätte Gajus

das Greld mir wirklich gegeben und es von mir wieder als Darlehen

erhalten.

(Nro 247) in med. cit. <D. 12,1)

LllprhT.

L8Codeod.

Allmählig und nicht ohne Widerspruch kam man auf diese Sätze;

dies beweist:

L 34 D mandati <D. 17,1)

wo der letzte Satz noch nicht anerkannt ist, denn sagt sie: dann

würde ja der bloße Consens einen Realcontract erzeugen können,

ganz gegen dessen Natur. . : "

4. Von beiden Seiten muß die Absicht ein Darlehen zu schließen,

;

da gewesen seyn. Fehlte diese nun partiell, so ist dies gültig: zB ich

gebe 10 u sage: 8 sollst du mir schuldig seyii, so ist dies gültig u ich

habe 2 geschenkt. Umgekehrt gebe ich 8 u sage: du sollst mir 10

schuldig seyn, so entsteht daraus keine Obligatio aus dem Darlehen.

Das Mutuum ist ja ein Realcontract, der nur durch wirkliches geben,

nicht durch bloßen Gonsens möglich ist.

(Nro 246) L 11 § 1 D de reb: cred. 12.1.

[422]

(Nro 248) L 17 pr D de pactis. 2.14 I

Als Zinsverbindlichkeit in einer besondern Stipulatio kann dies

gültig seyn. . . " .

5. Das Darlehen muß nicht besonders positiv untersagt seyn. Nie"

mand der in väterlicher Grewalt steht soll als Schuldner ein Darleheneingehen.

.-,,? . ,., .

(295) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

. . •' . Verbindlichkeiten.

Der Empfanger (Debitor) ist verpflichtet: das Empfangene in gleicher

Quantität und gleicher Güte zurückzugeben. Die Frage kann

hier geschehn: auf welche Weise soll die Rückgabe geschehn oder

was ist der wahre Sinn einer Geldschuld? Ueber den Geldkurs u das

was sich auf diese Frage bezieht, ist oben die Rede gewesen.

(Nro249) L 3 D. de reb: cred, 12.1

Es gibt hier keine actio sondern Condictio (wovon später). Das römische

Recht kennt eine Verbindlichkeit des Darleihers nicht an; aus

dem bloßen Versprechen kann der, welcher das Darlehen haben

wollte, nach römischem Recht nicht klagen, wohl aber wenn sie

früher durch eine Stipulatio übereingekommen,.ein Mutuum einzugehen.

Eine Verbindlichkeit für den Darleiher kann nur durch das

wirkliche Geben entstehen, weil das Darlehen ein Realcontract ist.

Nach dem heutigen Recht kann aus dem bloßen Vertrage auf das

Darlehen geklagt werden, aber in der Regel hat diese keinen I Er- [423]

folg, da ja der Darleiher dann gleich wieder kündigen kann, es sei

dann daß man in dem Vertrag auf eine bestimmte Zeit übereingekommen

wäre. ^

In der Regel kann das Darlehen willkührlich von beiden Seiten

gekündigt werden, wenn nichts Andres darüber ausgemacht ist.

nauticum foenus.

Auch pecunia trajectitia. Es gibt einem andern Geld als Darlehen

welches über Meer geschafft werden soll, und die Verbindlichkeit

zur Rückgabe soll bedingt seyn durch das glückliche Hinüberkom^

en. Die Gefahr des Untergangs soll hier ausnahmsweise den Creator

t reffenEs w^[^] ^ die Form der römischen Assekuranzverträge.

Foenus, Zinsen waren die Prämien, und die Gesetze über

den Zinswucher wurden hierauf nicht angewandt; es gelten infinitae

u

surae.

PaulusII14§3I ' i ' .•

Justinian hat ziemlich unpassend bestimmt; es sollen nur centesimae

12% erlaubt seyn.

v L 26 § 1 Cod de usuris (4,32) ••>

Centesimae beziehen sich auf einen bestimmten Zeitraum, also den

Monat Ein Prozent. Eine sehr kurze Zeit der Ueberfahrt kann aber

Weit gefährlicher seyn als eine lange Ueberfahrt. Später wurde da

(296) Buch III. Obligationen.

her bestimmt, der achte Theil des Capitals soll als Prämie gegeben

werden ohne Unterschied des Zeitraums der Ueberfahrt.

Nov. 106. I 1

[424] Vom Scltum Macedonianum

Wenn der Schuldner ein filiusfamilias ist, so soll das Darlehen

ungültig seyn. i

Von der Jugend, der Mangel an Erfahrung, wie die Neuern es oft

ansahen, ist hier nicht die Rede. Ein filiusfamilias soll nicht Schulden

machen auf die zu erwartende Erbschaft seines Darlehens.

Zur Zeit des Empfangs muß er in patria potestate gewesen seyn,

und es muß ein Gelddarlehen geschlossen seyn. Jeden andern Contract

konnte er eingehen; doch durfte ein solcher nicht gebraucht

worden seyn, um das Gelddarlehen darunter zu verstecken.

Waren Alle Bedingungen da, so war das Darlehen ipso jure gültig,

aber per exceptionem ungültig, doch so dß die naturalis Obligatio

blieb. Jede Klage aus dem Darlehen, ohne Rücksicht auf die Zeit der

Anstellung, und der Person gegen wen, wurde zurückgewiesen

durch die exceptio Sclti Macedoniani. '

§7I:hT. -J .

Die naturalis Obligatio bleibt stehen; ist gezahlt aus dem Darlehen,

so kann dies nicht als indebitum zurückgefordert werden.

L10D:hT. ,

(Nro250) L 14 de reb: cred: 12.1 <D.)

„Wenn ein filiusfamilias gegen das Verbot des Sclts ein Darlehen

einging, und nun die Schuld bezahlte, so soll [ej?] dem Vater, wenn I

[425]

er das Geld vindicirt, keine exceptio entgegen gestellt werden können;

(denn auf den Creditor ist kein Eigenthum übergegangen). Hat

der Creditor aber das Geld schon ausgegeben, so hat der Vater keine

condictio mehr.

L 2 quae res pignori ( >

L20DhT.

Ausnahmen, in welchen dennoch das Darlehen gültig ist:

1. Für beide; wenn mit Einwilligung des Vaters der Sohn das

Darlehen einging. 2. Wenn das Darlehen contrahirt wurde zum Vortheil

des Vaters. 3. Wenn der Creditor den Schuldner für einen paterfamilias

hielt. a* . .

L3prL19hT. ; ' -iV.

Für den Sohn allein: 1. Wenn der Sohn i ein peculium castrense hat;

(297) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

darauf kann er ein Darlehn eingehen. 2. Wenn der Sohn nach aufgelöster

väterlicher Gewalt die Schulden anerkennt.

M Ungenannte Contracte:

Unter den vier Klassen von Contracten ist Einer der Realcontract,

(re contracta Obligatio) wo einer etwas geleistet hat um den andern

sich zu obligiren; Vier besondre Fälle dieses Realcontracts sind im

römischem Rechte aufgezeichnet: das Darlehen, das Commodatum,

das depositum und pignus. Diese Fälle sind mit bestimmten Klagen

versehen, und der Begriff des Realcontracts ist darauf I angewen[

426]

det. Es gibt nun noch viele andre Fälle, worauf der umfassende Begriff

des Realcontracts anzuwenden ist. Unsre Neuern Juristen nennen

jene vier besondern Fälle, Contractus reales nominati; die

übrigen Fälle Contractus reales innominati. Die Römer haben keine

technischen Ausdrücke, sondern umschreiben. Einmal sagen sie

Contractus incertus in: L 9 pr de reb: cred: <D. 12,1)

Das Princip ist vollständig ausgesprochen

L 7 § 2 de pactis <D. 2,14)

L 5 D de praescr: verbis (h T) <19,5)

L 1 § 2 de rer: permut: <D. 19,4) i

Das Wesen dieses Princips ist: daß in Fällen dieser Art die Obligatio

nicht entsteht durch den bloßen Willen, den bloßen Vertrag, sondern

daß zu diesem Willen noch eine einseitige Leistung hinzutritt. Dadurch

entsteht für diesen erst eine Klage, für den andern Theil eine

Verbindlichkeit.

Die gemeinsame Klage bei diesen Contracten ist die actio praescriptis

verbis oder in factum civilis.

L 1 prL 2,3,4 L 22,24 hT

Bei diesen Verträgen sind hier nach dem Inhalt der Obligationen

vier Fälle möglich: do ut des, dout facias, facio ut des, facio ut facias.

. .

Die wichtigste Stelle ist:

(Nro 252) . L 5 D. de praescr: verbis. <19,5)

d° ut des, ich gebe etwas damit der andre ver- I pflichtet sei auch [427]

etwas zu geben; dasselbe o/ was andres, do ut facias, ich gebe etwas

damit der andre etwas thue, arbeite, facio ut des, das umgekehrte.

tacio ut facias; ich arbeite damit der andre etwas arbeite.

Anmerkungen. Zu irgend einer dieser 4 Formen kann der Vertrag

(298) Buch III. Obligationen. '

nur dann gerechnet werden, wenn [e*8] nicht schon aus andern Gründen

der Begriff eines andern Contracts für ihn begründet ist. - Die

vier benannten Realcontracte und alle Consensualcontracte können

also nie nach einer dieser Formen beurtheilt werden.

Ueber die Form facio ut des war Streit; eine Stelle spricht dagegen.

(Nro 252) L 5 § 3 Dig de praescr verbis. <19,5) r

Die andern drei Formen sind anerkannt. •

Die Ausschließung der Form facio ut des ist völlig inconsequent,

zumal da Paulus die Form facio ut facias anerkennt - In allen Theilen

des justinianischen Rechtsbuchs finden sich auch Entscheidungen

im entgegengesetzten Sinne, und es scheint dies blos eine singuläre

Ansicht von Paulus gewesen zu seyn. zB der hatte eine Civil

oder Contractsklage, welcher sich für sein Vorwort (suffragium) bei

Hofe etwas hatte versprechen lassen, offenbar nach der Form facio

ut des.

cf L22,15DighT.

§ 11: de locatione <3,24>

L 6 Cod de transact: <2,4>

CodIV. 3.

Die Aufnahme jener Stelle in den Pandecten läßt sich dadurch

[428] rechtfertigen, daß sie wahr- I scheinlich die vollständigste über die

Innominalcontracte war, und um den Zusammenhang nicht zu

stören, ließ man auch den § 3 so stehen. °.'.>

Unsre neuern Juristen fanden nun drei Fälle, die einen Namen

hatten, nämlich 1: die permutatio (Tausch)

' . •.

Dig 19,4

Cod. 4. 64.

2. Der Contractus aestimatorius (Trödelcontract)

Dig:193.a

3. Der Contractus suffragii, der eben genannt worden.

Um sich hier zu helfen theilten die Neuern die Innominalcon

tracte ein in: reguläres, die keinen Namen, irreguläres die dennoch

einen Namen haben. - Dies ist ungeschickt: i >S N^ >i> ün /

Es sind dies keine Namen: permutatio ist nicht der Name des

Contracts, sondern das was erfolgt ist, wenn der Gontract erfüllt

und gar keine Obligatio mehr vorhanden ist. Contractus aestimatorius

und Contractus suffragii sind nicht mal römische Ausdrücke,

a Die Stelle de aestimatoria ist D. 19,3 „•

. .

(299) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

die Römer nennen nur eine actio aestimatoria, reden also wieder von

der Folge eines Contracts.

Wirkungen.

Hier entstehen zwei versch: Klagen:

1. Eine Contractsklage auf Erfüllung, die actio praescriptis verbis

oder in factum civilis. Die Frage wegen dolus culpa u Casus wird

hier ganz nach der allg: Theorie beantwortet. I Der Beklagte muß [429]

einstehen für dolus u culpa lata schlechthin; für casus nicht; für levis

culpa nur je nachdem er Vortheil aus dem Geschäft erwartete

oder nicht.

L17§2,4DhT.

L 10 § 1 L 12 commodati. <D. 18,6) i

2. Auch entspringt aus diesen Contracten, u dadurch unterscheiden

sie sich von allen übrigen, eine Klage auf Rückgabe dessen was gegeben

war, eine Condictio ob causam datorum. Damit kann ich das

ganze Geschäft rückgängig machen. Dies ist das jus repetendi u poenitendi.

Derjenige welcher geleistet hat, hat zwischen beiden Klagen

di

Die Neuern nehmen an, dies jus repetendi, poenitendi könne nur

bei den beiden ersten Formen do ut des und do ut facias angewendet

werden; bei den letzten Formen aber nicht, da man ja das geschehene

(die Arbeit) nicht ungeschehn machen könne. Ganz irrig, denn

juristisch ist dies wohl möglich durch eine verhältnißmäßige Taxe

der Arbeit in Geldwerth. Das nähere darüber bei den Condictionen.

Diese Condictio ob causam datorum kann auf zweierlei Art vorkommen,

entweder als Surrogat der actio praescriptis verbis (indem

ich zB die Rückgabe der Leistung fordre zur Entschädigung daß der

andre den Vertrag verletzt hat) oder die Condictio wird angestellt als

Act derfreien Willkühr, wenn der andre sich noch nicht die geringste

Rechtsverlet- I zung hat zu Schulden kommen lassen. In der letzten [430]

Anwendung ist die Condictio dadurch beschränkt, daß ich der ich sie

brauche, den andern ganz in die Lage versetzen muß, in der er gewesen

wäre, wenn der Vertrag gar nicht zu Stande gekommen wäre.

L 3 § 2,3 L 5 D de cond: causa data. (12,4) ^ '

Dies jus poenitendi [ge]hört in jeder Beziehung auf, wenn von der

andern Seite die-Leistung erfüllt ist. ' ; ,

Gilt das jus poenitendi hoch bei uns? Nein, unsre Juristen geben3X11 es sei antiquirt, durch das Gewohnheitsrecht absorbirt.

(300) Buch III. Obligationen.

Es hat dies aber einen tiefem Grund: Die Römer nahmen dies nur

an, solange das Verhältniß auf einem reinen InnominalContracte beruhte;

sobald aber eine Stipulatio hinzugekommen war, konnte schon

nach römischem Recht das jus poenitendi nicht mehr eintreten.

L4,7CodhT.

Da nun bei uns der bloße Vertrag der Stipulatio gleichsteht, so kann

von dem jus poenitendi gar nicht mehr die Rede seyn.-.An sich ist

dies unbestritten, aber man verkannte meist, daß der Satz schon im

römischen Recht begründet sei. -i

Societas.

Ein Vertrag darauf gerichtet, daß gemeinsame Mittel auf einen ge

[431] meinsamen I Zweck gewendet werden. .

„Gemeinsame Mittel" trägt einer nichts bei, so ist das Geschäft für

ihn keine Societas sondern Schenkung.

„Gemeinsamer Zweck" soll der eine nichts vom Zweck haben so

ists für ihn auch keine Societas. Der Zweck muß gerichtet seyn auf

einen gemeinschaftlichen Erwerb von Rechten, aber nicht grade auf

Gewinn oder Bereicherung zB zwei Nachbarn kaufen ein gegenüberstehendes

Haus um es niederzureißen. !

Jedoch lassen sich im Zweck Abstufungen denken. Der äusserste

Punct ist die Societas omnium bonorum. -; i J

Eingehung.

Die Societas ist ein ConsensualContract d:h: sie konnte ohne Form,

ohne daß ein Theil etwas geleistet hat, eingegangen werden. Die

nähern Bestimmungen hierüber in den Rechtsquellen sind eigentlich

nur Anwendungen allgemeiner Grundsätze.

Verbindlichkeiten:

actio pro socio. , , • ; .:

1. Hauptgegenstand der actio ist die Gemeinschaft des Erwerbes.

In welchem Verhältniß sollen die einzelnen am Erwerbe theilnehmen?

Nach welchen Portionen soll der Verlust vertheilt werdend

L30DhT v : r ,

(301) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

Sooft es zur Vertheilung kommt, soll man erst Gewinn und Verlust

von einander abziehen, und dann den reinen Gewinn und Verlust

theilen. Es ist nicht zulässig, dß einer keinen Antheil habe, wohl

aber die mehreren verschiedenen I Antheil nach Verhältniß des [432]

Beitrags; auch kann man bestimmen daß der Nettoverlust dem einen,

der Nettogewinn dem andern zugerechnet werde. Auch können

sie die Bestimmung der Quote einem Dritten oder einem unter sich

überlassen, doch kann der Verletzte einen unpartheiischen Sachkundigen

zur Genehmigung oder Verwerfung der Vertheilung auffordern.

; ;L6,75-80prhT. f

Wo nichts ausgemacht ist, theilt man zu gleichen Quoten.

Nähere Bestimmungen: 1; Erwarb die Societas Eigenthum, so hat

jeder die actio auf Antheil daran.

1 L74Deod.

2. Ebenso werden die Früchte vertheilt; wie ist es mit den Zinsen?

a. Zog einer Zinsen im Namen der Societas, so stehen sie den Früchten

gleich, b. Zog er sie auf eigne Gefahr, so erhält er die Zinsen.

c. Veruntreute er das Kapital so zahlt er centesimae als Strafzinsen.

d. Ausserdem gelten die allg: Grundsätze über mora.

3. Auslagen die einer trug, kann er ersetzt verlangen. •') >

Zufallige Verpflichtungen. Der Socius muß einstehen für dolus u

culpa lata. Dolus infamirt; auch nach allg: Grundsätzen für levis

culpa, da jeder Socius Vortheile hat, doch hier nur mit der Beschränkung

diligentia quam suis. . •. -., . . .

(Nro259a) § 9 Inst. 3.36

(Nro 260) , L 72 Dig. 17,2.

»in dieser Stelle heißts: es ist nicht die allerI

strengste diligentia

zu fordern, da jeder es sich selbst zuzuschreiben hat, wenn er sich [433]

einen zu nachlässigen Geschäftsmann zum socius wählte. Die Societas

ist ein Verhältniß bei dessen Eingehung man auf Fleiß und

sonstige Eigenschaften des socii zu achten hat, daher man es sich

selbst zuzuschreiben hat, wenn die gewohnte Achtsamkeit desselben

zu unserm Nachtheile zu gering ist.

Bei der Societas omnium bonorum

Hier werden die schon erworbenen dinglichen Rechte ipso jure gemeinschaftlich,

die Obligationen müssen übertragen werden; ebensoJst es mit den in der Folge entstehenden Rechten u Verbindlichkeiten;

nur Schulden aus einem Delict werden nicht gemeinsam.

(302) Buch III. Obligationen.

Bei der Societas particularis. .

Sehr gewöhnlich ist die Gemeinschaft Alles zu erwerbenden ausgemacht,

ausser was durch Glück dem Einen oder andern zu Theil

wird.

L[±]7,13DhT

In Ansehung dritter Personen. ,

In dieser Beziehung bleiben die socii einzelne Personen und bilden

keine Universitas, da eine solche durch Privatwillkühr nicht möglich

ist. - Dies ist wichtig beim Veräußern und Schuldencontrahiren;

Alles geht nur den einzelnen für seinen Theil an.

(Nro262) L32 pro socio. 17.2. Betrifft

das Geschäft ihre societas, so ist es dem Effect nach so gut,

als wäre eine universitas vorhanden, da der socius die Klage cediren

muß us:w: - Anders ist es mit unsern heutigen Handelsgeschäften. I

[434] Aufhebung der Societaet (Dissociatio)

Sie hört auf: 1. Wenn der Zweck der Societas unmöglich ward oder

vollständig erreicht wird. 2. Wenn ein wesentliche Aenderung in den

Personen eintritt. Stirbt einer so hört die Societaet auf; dies kann

man jedoch durch Vertrag anders ausmachen; daß sie für seine Erben

fortdaure, kann man nicht so ausmachen.* Dem Tbde gleich

wirkt die maxima und media capitis deminutio, und der Concurs eines

socii. 3. Durch willkührliche Kündigung, und zwar eineH blos

einseitige (Renunciatio). Sie wirkt nur auf die Zukunft. Zu merken

ist aber: a. Man kann nicht kündigen zur unrechten Zeit. b. nicht,

innerhalb einer vertragsmäßig bestimmten Zeit. Eine Societaet

kann auf eine bestimmte Zahl von Jahren geschlossen werden; die

Kündigung binnen dieser Zeit wird als zur unrechten Zeit geschehen,

angesehen. Doch ist sie aus wichtigen Gründen dennoch erlaubt.

. . • .

L1465§5,6,hT

Auf das Leben kann die Societaet nicht geschlossen werden.

Der Gegner muß die Kündigung erfahren haben, eher kann der

Kündigende keinen Vortheil daraus ziehen.

L17§lDhT. I i

(303) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

Von der Theilung: [435]

Durch sie läßt sich eine vollständige Auseinandersetzung denken:

sie hat nichts eigentümliches und tritt eben so ein wie bei der jetzt

folg: zufalligen Gemeinschaft.

."'.'•?.'": Communio incidens:

Eine solche kann aus einer Societas entstanden seyn wovon eben geredetworden.

;

Diese Gemeinschaft kann auch entstanden seyn auf eine völlig zufällige

nicht aus unsrem Willen entsprungene Weise, ohne vorhergegangene

Societas.

In beiden Fällen entsteht aus der Natur der Gemeinschaft eine

2fache Obligatio, 1 auf Theilung, und 2 auf persönliche Leistungen,

Geldpraestation pp. ^

1. Von der Theilung. Sie kann vertragsweise bewirkt werden;

durch getroffene Uebereinkunft; und kann auf verschiedene Weise

durch Tausch, Kauf pp bewirkt werden. . ' ;

L 1,7 Cod comm utriusque jud. (3,38)

Kann ein solcher Theilungsvertrag wieder angefochten werden?

Nicht mehr und nicht weniger wie jeder andre Vertrag, wegen dolus

&c .

(Nro264) L 3 Cod eod. 3,38.

«Diese Stelle hat blos an den Fall des dolus gedacht, was ihr Zusammenhang

beweist, bei: , -. • r

Schulung pag 695.

perperam nutzlos hinzugesetzt, ganz synonim.

Von den Theilungsklagen.\

Ihr Zweck ist vor Allem Theilung. Das blos ausgesprochene Urtheil

(Adjucatio) entzieht u gibt hier unmittelbar Eigenthum ohne Tradition.

I

§ 7 J: de off jud: <4,17> [436]

allg: Grund dieser Klage ist eine Obligatio aus einem Quasiconfract.

Diese Klagen sind ihrem Grundcharacter nach in personam;

Bedingung derselben ist freilich meist ein dingliches Recht, Eigenthum.

(Nro 265) L 1 D fin reg. 10,1

(304) Buch III. Obligationen.

In andrer Stellet»] heißts: diese Klagen seien mixtae.

§ 20 J: de act. <4,6)

Sie sind actiones duplices, d:h: einmal: es ist gleichgültig wer die

Klage anstellt u ferner: in der ganzen Behandlung der Klage ist jeder

Kläger und Beklagte zugleich und der Kläger kann condemnirt

werden.

Eine Verjährung dieser Klage ist unmöglich soweit sie auf bloße

Theilung geht; in allen andern Beziehungen gilt eine 30jährige Verjährung.

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•• : ) •''.'••' •-.•. • .' ••;;•'••; : ' ;

Es gibt drei solcher Theilungsklagen: 1. Communi dividundo actio,

eine allg: Theilungsklage womit es eigentlich genug wäre. 2. Actio

familiae herciscundae (Erbtheilungsklage) gehört ins Erbrecht

3 actio finium regundorum (Grenzberichtigung)

Communi dividundo actio.

Sie geht auf Theilung von Gemeinschaft aller Art mit Ausnahme der

Erbschaft. , ' '

Sie kann gerichtet seyn: 1. Auf eine Entschädigung wegen der

[437]

Theilung selbst. 2. Auf Erstattung von Auslagen.1 13 . Auf die

Früchte, die Einer allein aus dem gemeinschaftl Rechte gezogen hat.

4. Auf Schadensersatz gegen den, welcher dem gemeinschaftl Recht

geschadet hat. Auch hier gelten dieselben Grundsätze in Bezug auf

das Einstehen für dolus, lata culpa u levis culpa wie bei der Societas,

nämlich letztere mit der Beschränkung diligentia quäm suis.

L 10 pr comm divid (D. 10,3)

L 25 § 16 fam hercis <D. 10,2)

i

Actio finium regundorum:

Bei Verwirrung der Grenzen nicht städtischer Grundstücke (praedia

rustica) kann jeder Grenzberichtigung mit dieser actio fordern. Es

wird hier so angesehen, als ob von Theilung einer Gemeinschaft die

Rede wäre. , ,

Vergleiche:

Begriff u Eingehung:

Er setzt voraus ein Ungewisses Rechtsverhältniß was durch Vertrag

soll gewiß gemacht werden. / ?v ' <f X 1

(305) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

Ein Ungewisses Rechtsverhältniß"; entw: juristisch zB ein Rechtsstreit;

dies ist der häufigste Fall der Vergleiche; oder factisch ungewiß;

Zum Begriff gehört noch wesentlich eine Theilung des möglichen

Vortheils oder Nachtheils; jeder gibt von seinen äussersten

Ansprüchen irgend etwas auf.

Alles dies, aber auch nicht mehr gehört zum Wesen des Vergleichs.

(

Nro270) L 38 Cod de transact: 2.4 I

In welcher Form kann der Vergleich eingegangen werden? Durch [438]

Stipulatio oder pactum.

L 2 D de transact. <2,15)

Gegenstände eines Vergleichs:

1. Es gibt Beschränkungen in Bezug darauf, wenn der Anspruch

sich gründet auf eine unerlaubte Handlung. Fordert jemand etwas

aus einem mit dolus verknüpften Delict, so kann man sich darüber

gültig vergleichen aber der Schuldner wird dadurch infam.

2. Besondre Bestimmungen sind gegeben wenn der Vergleich sich

auf Alimente bezieht. zB sind solche legirt, so ist ein Vergleich nur

mit Zuziehung des Richters möglich.

L8D . eod.

3. Viele Neuern sagen: ein Vergleich der sich bezieht auf ein Testament,

soll nur dann gültig geschlossen werden, wenn beide Partheien

das Testament eingesehen haben. Sie gründen dies auf

(Nro271) L6Deod.<2,15) ?

neque transigi potest kann heißen: ist juristisch unmöglich, verboten

aber auch: es wird nicht leicht geschehen, ehe die Partheien das

Testament eingesehen haben. Es ist hier die factische Möglichkeit

gemeint, gar keine Rechtsvorschrift; es beweist dies auch: neque exquiri

veritae potest; wäre also das Testament nicht mehr vorhanden,

so könnte der Richter nicht mal mehr darauf sprechen, wenn neque

Potest eine juristische Unmöglichkeit bezeichnete.

(Nro 272) LID . test: quemad: ap: 29,3 I

Wirkungen: [439]

1 Des Vergleichs auf den vorhandenen Anspruch; ipso jure bei der

Stipulatio u der Acceptilatio; per exceptionem beim bloßen pactum.

dieser Unterschied fallt bei uns weg.

(306) Buch III. Obligationen.

Vergleich; der sich auf dolus gründet ist ungültig. Nach römischem

Recht war es so: war durch dolose Acceptilatio die Obligatio

zerstört, so hatte sie ipso jure aufgehört u man konnte die doli actio

anstellen. War dies durch bloßes pactum geschehn, so hatte man gegen

die exceptio pacti die doli replicatio. -,

L4,9CodhT r v ,

Nach unserm Recht muß man hier unsern Vertrag nicht der Stipulatio

gleich stellen; man kann nicht sagen die Obligatio hört dadurch

ipso jure auf, sondern gegen die exceptio pacti hat man die doli replicatio.

:-.'••!;-

Ueber den Irrthum gelten die allg: Principien: •

2. Der Schuldner hat etwas hingegeben oder versprochen. Im ersten

Fall kann er auf keine Weise zurückfordern.

(Nro 269) § 1. L 65 § 1D. de cond ind: 12,6.

„Er kann nicht sagen dß er sine causa gegeben habe. Ist dagegen dolus

vorhanden so kann er das gegebene zurückfordern, si transactio

imperfecta est (dies heißt nicht: „wenn ich nicht durch Acceptilatio

sondern durch pactum freigegeben bin). Sin ... detegitur, transactio

imperfecta est, et repetitio dabitur. Dies ist die richtige Lesart. I

[440]

Hat der Schuldner etwas versprochen: a. durch eine Stipulatio, so

kann man dies einklagen b. durch Pactum.,Dann war die Hauptforderung

entw: aufgehoben durch pactum; dann stelle ich die alte

Klage an und habe gegen seine exceptio pacti die doli replicatio; oder

die Hauptforderung war aufgehoben durch Acceptilatio, dann habe

ich die alte Klage nicht mehr, aber das ganze wird als ein Innominalcontract

facio ut des angesehen, und ich kann jenen nun da ich

geleistet, dazu zwingen oder zurücktreten u die alte Klage wieder

anstellen.

L 28, L 6 Cod h T

Aufhebung des Vergleichs:

Diese ist möglich, obschon ziemlich inconsequent 1. Durch Vertrag.

L40Codeod

2. Neu aufgefundene Beweisinstrumente vernichten den Vergleich

nicht.

L 19, 29 Cod eod

b L78§16adScltTrebell:<D.36,l) .

Sind die aufgefundenen Urkunden neue causae obligationis, die also

ganz versch: Ansprüche enthalten, so stellt sich die Sache anders.

(307) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen.

zB über meinen Anspruch aus einem Testament habe ich mich verglichen;

es entdeckt I sich später ein Anspruch aus einem Codicill;

den kann ich geltend machen. i

e L12,3§lDhT

Es ist dies im Grunde keine Anfechtung des Vergleichs, sondern Geltungmachung

eines neuen Anspruchs.

• Compromissum. i ^ =

Vertrag der Partheien, daß ein Rechtsstreit nicht vor dem gewöhnlichen

Richter, sondern vor einem von ihnen ernannten Schiedsrichter

(arbiter) entschieden werden soll. ,

Der zweite Vertrag, der hier in Betracht kommt, ist das receptum,

ein Vertrag zwischen den Partheien und dem Schiedsrichter worin

letzterer sich verpflichtet, dies nach dem Willen der Partheien zu

übernehmen und durchzuführen. Die Partheien können nun mehrere

so zu Schiedsrichter ernennen, deren gemeinsamer Spruch gelten

soll. In diesem Fall bilden sie ein Collegium und es gilt die Regel:

daß Stimmenmehrheit entscheide. Bei Stimmengleichheit sind

die Schiedsrichter {verpflichtet, einen Superarbiter (Obmann) zu

er[»]nennen, und von seinem Ausspruch die Entscheidung abhängig

zumachen. •• • . .• ;••.•• = .••:•;. -,>-::.- •>.-.< ...-. -w? •;••?:••• - .-.. -"-N

Compromissum. Wie können die Partheien sich durch Stipulatio

anheischig machen zu erfüllen was der Schiedrichter ausspreche, da

dies ja eine Stipulatio auf ein Ungewisses Object gerichtet gewesen,

die unmöglich war. I ? •* ; ; *H a i r; ;

Man half hier indirect, indem die Partheien sich wechselseitigeine Geldsumme als Strafe (poena compromissa) versprachen, wenn

eine von ihnen den Spruch des Schiedrichters nicht halten werde.

Justinian schrieb vor: die Partheien sollen schwören: den Spruch

zu erfüllen und aus diesem Eid soll man klagen können.

L4CodhT.

Er hob dies indeß wieder auf in . s r-,

Nov82.

Receptum. Dies ist ein unförmlicher Vertrag zwischen den Partheien

und dem Schiedrichter.

[441]

••. .-.:•, v

[442]

(308) Buch III. Obligationen.

Wirkungen in Ansehung des Schiedrichters und der Partheien.

Der Schiedsrichter muß die Sache durch Spruch zu Ende führen,

ausser aus einigen Gründen: a. Wenn die Partheien sich indeß an einen

andern gewendet u nun wieder zu ihm kommen, b. Wenn die

poena compromissa fehlt, c. Seiner Gesundheit halber, d. Wenn die

Partheien es ihm erlassen.

Verfahren. Die Partheien können ihm dies vorgeschrieben haben Das

Urtheil muß der Schiedsrichter in Gegenwart der Partheien

sprechen; es ist unabänderlich; sobald er gesprochen hört er auf

Schiedsrichter zu seyn. Keine Appellation kann dagegen stattfinden.

Nur wegen dolus des Schiedsrichters hat die Parthei, gegen welche

[443] man das dolose Urtheil will geltend machen, I eine exceptio doli.

L 27 § 2 L 31,32 § 14 h.T. Ll,

3Codeod. Zum

Urtheilsspruch konnte nach älterm Recht Genehmigung der

Partheien hinzutreten, dann kann darauf geklagt werden, sonst

aber nur auf die poena. Sie fand nicht allein statt zur Bekräftigung

des Spruchs, sondern sie wird verwirkt durch jeden Ungehorsam gegen

den Schiedsrichter zB wegen contumacia oder wenn der Gregner

die Absolution nicht anerkannte. Man nahm nun an: wer einmal die

Strafe verwirkt u erlegt, so hörte damit das ganze Verhältniß auf

und das volle Interesse war damit praestirt.

War keine poena bestimmt, so hatte der absolvirte Beklagte gegen

seinen Gregner, wenn dieser nun vor Grericht klagte eine pacti exceptio;

gegen den Condemnirten hatte der Kläger aber keine actio.

Nach justinianischem Recht gilt die Regel, wenn keine poena ausgemacht

ist, daß die Partheien sich binnen 10 Tagen über das

schiedsrichterl Urtheil beschweren können; geschieht dies so hat es

keine Wirkung. Schweigen die Partheien die 10 Tage hindurch, so

kann nun aus dem Spruch geklagt werden.

L5prCodhT.

Aufhebung des Compromisses.

1. Durch den Tod des Schiedsrichters 2. In der Regel durch den Tod

[444]

Einer Parthei, was aber durch Vertrag anders bestimmt I werden

kann; dß nämlich der Schiedrichter auch für die Erben gelten solle.

3. Hört es auf sobald die poena verwirkt ist, oder der Schiedsrichter

gesprochen hat.

(309) Cap. V. Wesentlich zweiseitige Obligationen. • • . •

Aussergerichtlicher Eid.

Es war hier die Rede von einer Reihe von Fällen, die durch aussergerichtl

Mittel geschlichtet werden sollen, namentlich durch Compromiss

und Vergleich und in sofern ist dieser Eid auch gewissermaßen

ein Vertrag. Von seinen Wirkungen ist im allg: Theil geredet

worden. Der altrömische ProzeßEid ging allmählig in den über, wie

wir ihn kennen.

Spiele und Wetten.

Spiele können nur insofern Gegenstand einer juristischen Vorschrift

seyn, als mit diesem Zeitvertreib ein Vertrag verbunden ist. Jedes

Spiel welches mit Geldverlust verbunden heißt alea. Das verlorne

Geld konnte nicht eingeklagt werden. Das gezahlte selbst wissentlich

gezahlte Geld konnte zurückgefordert werden; die Klage daurte

50 Jahre u jeder, auch der fiscus konnte sie anstellen. Jeder Vertrag

war unwirksam, wodurch das Spiel befördert wurde, zB ein Darlehen

was ein Dritter dazu gab; konnte er nicht zurückfordern. - Das

Spiel war verboten. Dazu kamen noch harte polizeiliche Verordnungen:

Spielhäuser wurden als ehrlos behandelt; für Beleidigungen

und Verletzungen die man darin erlitt, konnte man nicht klagen. I

Was ist davon in unser Recht übergegangen? Viele unsrer neueren [445]

Juristen behaupten nichts, wahrscheinlich aus eigner Neigung. Die

Polizeigesetze können für; uns nicht passen, dies beweist zB der Kartenstempel.

Aber das privatrechtliche besteht allerdings für uns.

Wette ist ein gegenseitiges Versprechen unter entgegengesetzten

Bedingungen. Sie war durchaus erlaubt, ausser in Beziehung auf

Spiel und andre verbotene Handlungen.

L 3 D de aleatoribus (11,5)

L 17 § 5 de rescr: verb:a I

Wohl D. 19,5 de praescriptis verbis in factum actionibus

(310)

[446]

SECHSTES KAPITEL.

OBLIGATIONEN AUF EIN GEBEN ODER LEISTEN.

Schenkung:

Begriff und Arten:

Schenkung donatio ist jede juristische Handlung die aus Liberalität

unternommen wird, in der Absicht den andern auf unsre Kosten zu

bereichern. In diesem Sinne ist das Legat eine Schenkung.

Im engern Sinne gehört zur Schenkung, daß die absichtlich den

andern bereichernde Handlung auf einem Vertrag beruhe, und daß

sie dem andern einen Erwerb verschaffe. :

In diesem Sinne ist hier davon die Rede. — Die Erweiterung u Bereicherung

durch die Schenkung kann sich auf dingliche Rechte und

auf Obligationen beziehen, und in sofern kann ich einen andern bereichern:

a. durch dare, indem ich ihm ein dingliches Recht verschaffe,

b. durch obligare, indem ich ihm eine Forderung entw: gegen

mich selbst oder gegen einen Dritten verschaffe, c. durch

liberare; indem ich ihn von einem Schuldverhältniß zu mir oder zu

einem Dritten frei mache.

In allen diesen Fällen kann eine reine Schenkung stattfinden. Das

Geschäft kann auch gemischt seyn aus Schenkung und Etwas I

[447] Anderm (einem onerösen Geschäft).

Die Schenkung kann wie andre Verträge bedingt und unbedingt

geschlossen werden. Eine besonders wichtige bedingte Schenkung

ist die mortis causa donatio, die Schenkung deren Gültigkeit bedingt

ist durch den Umstand dß der Schenker früher sterbe als der Beschenkte.

Sie gehört ins Erbrecht. Justinian hat bestimmt, daß sie

nicht mehr als Schenkung, sondern als letzte Willenserklärung behandelt

werden solle. i m ^ s IM ;

(311) Cap. VI. Obligationen auf ein Geben oder Leisten.

M Eingehung:

Im Allgemeinen:

Zum Wesen gehört nicht mehr als überhaupt zu einem Consensualcontracte,

also 1. freie Einwilligung beider Theile; die Schenkung

ist unmöglich, ehe der Donatar was davon erfahrt d:h: der Donator

kann sie zurücknehmen. Stirbt der Donator früher, ehe der

Donatar etwas davon erfuhr, so ist auch keine Schenkung vorhanden.

' " •"• T ' ;; ''"• ' •;';" ' :; ''• ; : ; ; • ;;_.

L2§6,LiO,19§2DhfR

2. Was muß in Bezug auf die einzelnen Schenkungsmittel noch hinzutreten?

Mancipation (nach älterm Rechte) Tradition (wenn auch

nur brevi manu facta) nach Verschiedenheit des Objects.

cf L28Codeod.

LlOD.eod.

Ist das Object eine Obligatio, so kann diese durch Stipulatio u pactum

geschenkt werden, und hier schrieb Justinian vor, daß auch der

I bloße Vertrag klagbar seyn solle. " [448]

L35§5CodhT.

Eine Forderung gegen einen Dritten kann durch expromissio, cessio

geschenkt werden. Eine liberatio kann geschehn durch acceptilatio,

pactum de rion petendo, oder wieder durch expromissio wenn ich ihn

befreie von der Schuld gegen einen Dritten.

Im alten Recht gab es beschränkende positive Vorschriften u Forcen

bei der Schenkung, die ausgegangen seyn sollen von einer lex

Cincia.

*ki der Insinuation insbesondre:

Kaiser bestimmten, daß Schenkungen um gültig zu seyn, vor

Gericht insinuirt werden sollen. Kleine Schenkungen waren frei u

hieran nicht gebunden. Die Grenze war urspiüngl 200, dann 300

endlich 500 solidi. Nach justinianischem Recht ist eine große Schenkung

also die; welche die Summe von 500 solidi übersteigt, und

"iese muß insinuirt werden um gültig zu seyn.

L35§3CodhT:

D:h: die Absicht dieser Schenkung soll gerichtlich zu Protocoll gegeben

werden. Dies sollte gegen Uebereilung und Leichtsinn schützen.

Der Satz ging auch in unser Recht über u statt solidi nahm man

Ducatenan. I

(312) Buch III. Obligationen.

[449] Die versäumte Schenkung hat die Ungültigkeit der Schenkung

zur Folge.

L 34 pr Cod h T. -u

. . . : . .;• ,.-•';' -.,),; ..,-_ Wirkungen: ••,•••. ,-\ >; •,....;,. t .., ^ •.;

Ist von einem dare donationis causa die Rede, so geht Eigenthum

über, wenn der Schenker Eigenthum hatte. Fehlt es an der Insinuation

so geht Eigenthum zum Theil über, zum Theil nicht; in Ansehung

des Werthes' nicht, der 500 solidi übersteigt. Für den Werth

der 500 solidi wird der Beschenkte Miteigenthümer.

L34§2CodhTV ^ ;

Habe ich einem andern zum Zweck der Schenkung eine Forderung

gegen mich gegeben, so kann er mich darauf verklagen, jedoch

habeich:

1. Bei diesem Vertrag das beneficium competentiae.

2. Es treten keine Verzugszinsen ein.

3. Der Donator braucht nur einzustehen für dolus u lata culpa.

L18§3hT.

Cedirte ich eine Forderung gegen einen Dritten, so kann der Beschenkte

gegen diesen klagen.

Bei der liberatio verhält es sich ganz auf ähnliche Weise, je nachdem

sie expromissio Befreiung einer Schuld gegen einen Dritten,

oder accepilatio ist. Doch gilt sie als Schenkung nur für 500 solidi;

für das Mehr daurt die alte Obligatio fort, wenn keine Insinuation

geschah. I

[450] Wiederaufhebung:

Der Donator kann sie widerrufen: 1. wegen grober Undankbarkeit

des Beschenkten; diese Regel bezog sich anfangs nur auf Patron u

seinen Freigelassenen, wurde aber nachher allgemein.

L10CodhT. 8,56. , ' • '

2. Wenn der Donator später noch Kinder bekam; diese Regel ist

nicht allgemein, sondern galt nur im Verhältniß des Patrons zu seinen

Freigelassenen.

(Nro278) L 8 Cod. eod. 8,56. ,

(313) Cap. VI. Obligationen auf ein Geben oder Leisten.

; Einzelne Arten: •

Donatio omnium bonorum. •>.<-.. •

Schenkung des ganzen Vermögens oder auch einer Quote desselben.

Das Vermögen als Ganzes kann nur Gegenstand einer Schenkung

werden vermittelst einer promissio. Das Geschäft ist keine UniversalSuccessio.

Die Schulden gehen auf den Donatar nicht über wie

auf den Erben; er übernimmt sie blos aus Verbindlichkeit gegen den

Donator.

L 72 pr D. dejure dotium <D. 23,3)

L. 15Cod

Donatio remuneratoria.

Die Schenkung, wodurch wir den Dienst, die Wohlthat eines andern

belohnen wollen. Hier gelten Alle Regeln, wie bei einer völlig frei- I

en Schenkung; die Insinuation ist nöthig, u die Schenkung ist gültig, [451]

wenn ich mich auch im Motiv irrte.

Ein Fall ist ausgenommen: Belohnte Lebensrettung soll nicht beurtheilt

werden nach den Regeln der Schenkung überhaupt; Insinuation

ist hier nicht nöthig.

L34§lhT.

cf Paulus V. 11. §6.

Donatio sub modo.

Bei der Schenkung wird bestimmt, daß der andre irgend etwas thue.

Durch diesen hinzugefügten modus entsteht ein zusammengesetztes

Geschäft aus Schenkung u Innominalcontract, ersteres in Ansehung

des Gewinns, letzteres in Ansehung des dabei aufgelegten modus,

auf den eine actio praescriptis verbis aus dem Contracte geht, eine

Condictio.

L18DhT

L 9, 22 Cod eoid. •

Ein Fall ist schwierig: der modus ist so beschaffen daß er nicht dem

Donator sondern einem Dritten zu gut kommen soll. Hier hat das

neuere römische Recht diesem 3ten eine Klage auf Erfüllung gegeben,

grade als ob er den Vertrag geschlossen. Eine Condictio auf

Rückgabe wegen Nichterfüllung hätte der Donator allerdings. , .

L 3 Cod de donat, quae sub mod. (8,55)

(314) Buch III. Obligationen.

Verbindlichkeit zur Alimentation.

Diese Obligatio unterscheidet sich von den meisten andern durch

eine viel freiere Behandlung und Beurtheilung des Richters. Die Be

[452]

dingungen derselben sind auf der I einen Seite Bedürfniß, auf der

andern hinreichendes Vermögen. Ferner ein besondres Rechtsverhältniß;

als solches kommen im römischen Recht vor:

1. Verwandschaft.

Hier ist die bloße Cognation gemeint. Zuförderst sind zur Alimentation

verpflichtet u in deren Ermangelung die Descendenten. Unter den

Ascendenten hat die erste Verpflichtung der Vater u dessen Linie u in

dessen Ermanglung die Mutter und deren Linie. Weiter geht die Verpflichtung

nicht; Geschwister sind zur Alimentation nicht verpflichtet.

L 1 § 2 de tutelae. <D. 27,3)

„Der Vormund that Recht die Schwester des Mündels zu alimentiren,

er konnte nach der bonae fidei Natur der actio daraufrechnen,

daß der Mündel diese natürliche Pflicht erfüllen werde. Wie bedürfte

es dieses letzten künstlichen Grundes in dieser Stelle, wenn

die Schwester eine actio auf alimentatio gehabt hätte.

2. Das Patronat.

Der Freigelassene ist verpflichtet, seinen Patron zu alimentiren,

umgekehrt ist dies jedoch nicht unbedingt so, aber der Patron verliert

dadurch sein Erbrecht an diesem, wenn er später reich wird. In

Bezug auf den Umfang ist bei dieser Verbindlichkeit dem Richter

sehr freie Hand gelassen.

L 5,7,10 D.L 3,4 CodhT. I

[453]

Verbindlichkeit zur Beerdigung.

Zunächst gilt die Bestimmung des Verstorbenen hierüber. Fehlt es

an einer solchen, so sind die Erben dazu verpflichtet. -:,

Ist ein Kind in patria potestate gestorben, so ist der Vater, ist eine

Ehefrau gestorben, so ist ihr Wittwer dazu verpflichtet.

Diese Verbindlichkeit wird geltend gemacht: 1. durch die Polizei

gegen die verpflichtete Person. 2. Indirect kann jeder freiwillig die

Beerdigung übernehmen, und hinterher mit der actio funeraria ge*

gen den verpflichteten klagen. Sie ist besonders priyilegirt, steht m

der ersten Klassen, u geht im Concurs allen andern Klagen vor.

L45DhT.

(315) Cap. VI. Obligationen auf ein Geben oder Leisten.

Verbindlichkeit zur damni infecti Cautio.

Diese Lehre ist wichtig wegen der einzelnen Rechtssätze darüber in

denQuellen. ?

Verbindet das Eigenthum einer Schaden bringenden Sache den

Eigenthümer zum Ersatz? In der Regel nicht. Auf einem künstlichen

Wege jedoch* erreicht man für dies Etwas ähnliches. Mein Grundstück

droht einem andern durch Herabsturz zB: Schaden (damnum

infectum). Hier kann der Nachbar fordern, daß der andre ihn durch

einen Vertrag vor künftigem Schaden sichere.

Hier gibts nun zwei Fälle: man geht den I Vertrag ein und dies [454]

ist dann Cautio damni infecti. Weigere ich mich aber den Vertrag

einzugehen, so gibt nun der Praetor dem Nachbar eine missio in possessionem

d:h: dieser darf nun alle Anstalten treffen um den Schaden

abzuwenden, wofür ihm Ersatz geleistet werden muß. Weigert

sich nun der andre weiter, Caution zu leisten, so erklärt er dadurch,

daß ihm sein Eigenthum weniger werth sei als die zu leistende Caution.

Nun erfolgt vom Praetor die missio in possessionem ex secundo

decreto, wodurch der immittirte nun Eigenthümer wird.

Ein Grundbesitzer ist gefährdet durch ein benachbartes Grundstück;

wartet er die Gefahr ab, so kann er keinen Ersatz fordern; er

muß sich also, wie wir sahen durch eine Cautio &c sichern.

Der drohende Schaden kann versch: Art seyn. Er kann befürchtet

werden aus dem gegenwärtigen Zustand, vitium loci; oder aus einer

Arbeit, die der Nachbar vornimmt; vitium operis. Für beide Fälle

kann Caution geleistet werden; ein unabwendbares Naturereigniß

ist hier aber ausgeschlossen. :

Wer kann Caution fordern?

Der welcher Schaden furchtet, und nicht blos I der Eigenthümer [455]

sondern auch der Usufructuar, Superficiar, Pfandgläubiger, ja auch

der Miether u Pächter. Der welcher Caution fordert, muß aber ein

juristisches Interesse haben, ü um die Sache nicht aufzuhalten, soll

er blos darauf schwören, einen Eid de calumnia ablegen.

Wer muß die Caution leisten? t

Nicht blos der Eigenthümer sondern jeder der das Grundstück

aus einem dinglichen Recht repräsentirt. Im Betreff eines vitium

°peris kann die Caution von jedem gefordert werden der die Arbeit

vornimmt.

^ L15§2-9h?L

Worin soll die Caution bestehen?

(316) Buch III. Obligationen.

Suo nomine promittit, alieno satisdat ,\ ?

L 7 pr eod.

Der Grundeigenthümer muß blos durch Stipulatio die Cautio versprechen.

In seinem Eigenthum liegt Sicherheit genug. Ein andrer

als der Eigenthümer muß Bürgen stellen.

Ist der Schaden schon eingetreten vor der Caution?

a. Ist es dazu gekommen ohne meine Schuld, so werde ich dagegen

restituirt d:h: der andre wird genöthigt mir auch de praeterito

damno zu caviren. r : r

b. Kann man diese Schuldlosigkeit nicht behaupten, so hat man

[456]

nur ein indirectes Mit- I tel; will der andre die actio ad exhibendum

anstellen, so habe ich dagegen Exceptionen. 1. daraufgerichtet

daß er Alles wegnehme, nicht blos was ihm dient. 2. daß er mir eine

Caution stelle für den Schaden, der mir aus dem Abholen entsteht

3. daß er eine Gautio de damno praeterito leiste; eher lasse ich ihn

nichts wegnehmen bis er mir den vergangenen Schäden ersetzt; als

Exceptio gilt dies, als actio würde es nicht gelten;

(Nro286) L 7 § 2 D dedamnoinf 39.2

„quam ut omnia ... erste Exceptio. (1) nee solum ... 2te u 3te Exceptio(

2u3). • .:'••".• : ' ^ ; •'••:'-• r• ~^-:-? > -•,:••-..Mv-: •-.; .:i: (i

cf(Nro287) L 8 eod. <D. 39,2) r

Das Ende der Nro 286 quod si dominus ... (daß man auch klagweise

einkommen könne) ist nur wahr (cf Nro 287) wenn ich nichts versäumt

habe.

(Nro 288) L 9 § 3. <D. 39,2)

Die Cautio geht auf den Schadensersatz; die missio in possessionem

gibt mir die Befugniß selbst Anstalten gegen den zu befürchtenden

Schaden zu treffen. Leistet der andre dennoch keine Cautio so erhalte

ich eine missio ex secundo decretö: Der Praetor: possidere me

[457]

jübet d:h: er trägt bonitarisches Eigenthum auf mich über, I wodurch

ich die actio publiciana und Usucapionsfahigkeit erhalte. Im

justinianischen Recht fiel der Unterschied zwischen bonitarischem u

quiritarischem Eigenthum weg, und die Missio gab Eigenthum.

L15§16L18§15L5prhT. ' v

Von der Vergeltung geleisteter Dienste.

Die Neuern Juristen nehmen an, daß bei gewissen Diensten, besondern

bei operae liberales eine Verbindlichkeit das Salarium zu zah

(317) Cap. VI. Obligationen auf ein Geben oder Leisten.

len vorhanden sei, welche sie aus den Gesetzen ableiten. Von einer

gesetzlichen Verbindlichkeit kann aber hier nicht die Rede seyn,

sondern es ist vielmehr ein stillschweigender Vertrag dazu vorhanden.

Den Lohn für die Arbeit eines Handwerkers muß ich zahlen

auch wenn nichts darüber ausgemacht; es ist dies hier eine stillschweigende

Uebereinkunft, welches die Neuern hier auch annehmen.

Die römischen Juristen machten hier einen processualischen

Unterschied zwischen operae liberales u illiberales u gaben im letzerwähnten

Falle eine extraordinaria cognitio. Schon bei Justinian

fiel diese Unterscheidung [sage»;] weg, und wir müssen durchaus

sagen:

Die Vergeltung geleisteter Dienste worüber nichts besonderes ausgemacht

ist, I liegt in einer stillschweigenden Uebereinkunft, ei- [458]

nem Vertrage.

Von der Schuldigkeit, eine Servitut zu bestellen:

Unsre Juristen behaupten, daß in vielen Fällen Servituten auch

ohne Vertrag stillschweigend anzunehmen seien. Dies ist näher zu

prüfen:

1. Wenn ich zwei nebeneinanderliegende Grundstücke habe, welche

nur in Verbindung miteinander benutzt werden können, und ich

eines derselben verkaufe; so findet für diese Benutzung eine stillschweigende

Servitut stattl Im Allgemeinen ist dies unrichtig und

nur wahr in folg: Falle: Wenn der Eigenthümer zweier Häuser eins

derselben legirt, so soll dem Legatar die Benutzung des andern,

wenn sie nöthig ist, gestattet werden: Es ist aber unrichtig diesen

einzelnen Fall auf (Geschäfte unter Lebenden auszudehnen. ^

2. Wenn ich meine Sache nicht benutzen kann, ohne eine Servitut

gegen meinen Nachbarn zu haben, so muß er mir solche gestatten.

Dies ist nur in dem Falle wahr: wenn ich auf meinem Acker ein Begräbniß

habe und den Acker verkaufe, dann muß mir der Eigenthünier

des Ackers gegen Vergütung den Weg zu meinem Begräbniß als

Servitut zugestehn.

L 12 pr de religiosis <D. 11,7) I

(318)

[459] SIEBENTES KAPITEL. ;

OBLIGATIONEN AUF EIN ZURÜCKGEBEN.

Depositum.

Begriff und Eingehung.

Das Wesentliche des Depositum ist: ich gebe dem andern eine Sache

und er verspricht sie speziell und individuell zurückzugeben; er

empfangt sie aber nicht zum Gebrauche sondern blos zur Bewahrung;

Bedingung ist, dß er sie unentgeldlich empfange. Wird ein

Lohn bedungen so ist es locatio conductio. Ueber den Zweck

L 1 pr depositi, 16,3. <D.)

Ueber die unentgeldliche Verwahrung:

Ll§8,9eod.

Ueber die Zurückgabe in specie

L17§leod.

Manche drücken das Verhältniß so aus: die Sache muß nicht eine

fungibile seyn. Unrichtig; es muß vielmehr heißen: die Sache muß

nicht als fungibel behandelt werden. Was die Eingehung betrifft, ist

das Depositum ein Realcontract d:h: ich habe aus dem Geben u dem

Empfang von der andern Seite eine Klage, nicht aber aus dem

bloßen Versprechen. Die Handlung des Deponenten ist also das, was

die Obligatio erzeugt, wobei es einerlei ist, ob er selbst, oder ein and

[460] rer in seinem I Namen deponirt, die Sache darf nur nicht im Eigenthum

des Empfangers seyn.

L 1 § 11,14,39 L 15 eod.

f L 45 pr. de R: jud: <D. 50,17) : ;

Wie unterscheidet sich Depositum u Mandat? Letzteres ist ein Vertrag

wodurch einer für den andern ein Geschäft zu besorgen bekommt,

und es ist ein ConsensualContract; es ist jedoch nicht zu

läugnen, daß auch ein Mandatum rei custodiendae vorkommt. Ueber

den Unterschied spricht: •>• ;

L 1 § 11 ff Depositi. <D. 16,3)

Beim Depositum wird etwas negatives versprochen, das liegt schon

in dem Worte. Daraus folgt, dß der andre auf keine Weise die Her

(319) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

ausgäbe der Sache verweigern darf, aber er hat auch nicht versprochen

irgend etwas für die Sache zu thun. Hat er aber Handlungen in

Beziehung auf die Sache versprochen, so ist es ein Mandatum rei custodiendae.

Li§12,13cit.

, ,..y-3 Verbindlichkeiten:

Des Depositars.

Seine Hauptverbindlichkeit ist die Rückgabe u darauf geht die actio

depositi directa. Sie geht auf unversehrte Rückgabe u kann in jedem

Augenblick erfolgen, wenn nichts besondres darüber ausgemacht ist.

L l §45,46eod.

Nebenverbindlichkeiten: a. Hat die Sache Frucht getragen, so muß

der Depositar sie mitherausgeben; Ist I er in mora, so muß er wenn [461]

Geld Gegenstanid des depositi war, Zinsen zahlen. Hat ers veruntreut,

so zahlt er die höheren Strafzinsen. ,

Llikeod. : ^

L 2-4 Cod depositi 4,34

b. Ausserdem kommt der Fall der Verletzung u Nichtrestitutio vor,

wenn er die Sache entw: gär nicht oder verletzt restituirt. Der Depositar

muß einstehen für dolus et culpa lata, nicht für levis culpa, in

welchem letzten Falle wenn die Sache gestohlen wird, der Deponens

die actio furti hat.

§31: quib modis re: (3,14)

L'l Cod depositi (4,34)

L 23 de regulis juris <D. 50,17)

Nähere Bestimmungen: Der eigentliche dolus infamirt; daß der Depositar

nicht für levis culpa einzustehen braucht, erleidet eine Ausnahme,

wenn er dafür einzustehen versprach, oder das Depositum

seinen Vortheil bezweckte. ,

L4prD. 12.1.

Des Deponens.

Aus dem Begriff des Contracts folgt blos eine einseitige Obligatio; oft

kann sie zweiseitig werden, nämlich: Obligation des Gebers wegen

Auslagen auf die Sache, weswegen der Depositar die actio depositi

contraria hat.

(320) Buch III. Obligationen. >

i .... Besondre

Arten: .; '

1. Depositum miserabile: } t, .

; nennen

die Juristen den Fall, wo das Depositum durch einen plötzli

[462]

chen Unglücksfall veranlaßt wird. Läugnet der I Empfanger dolose

das Depositum ab, so muß er zur Strafe das Doppelte zahlen. Der

Grund dieser Vorschrift ist wohl der, daß man in der Noth nicht so

viel Zeit hat, einen redlichen Bewahrer zu suchen.

L 1 § 1 depositi <D. 16,3>

•

T ' § 211: deactionibus (4,6) IJ i J r

Es ist dies Einer der Fälle, wo dies Klage ursprüngl nur auf ein

simplum geht, aber erst auf ein duplum durch den dolus des andern.

Depositum irreguläre: •

. •,.•••

Der gewöhnliche Fall beim Depositum ist der, daß der Empfanger

nicht mal Besitzer der Sache wird. Man kann aber das Geschäft so

einrichten, daß er Eigenthümer der Sache wird, zB wenn man ausmacht,

daß er blos die deponirte Summe, nicht das Genus selbst

zurückgebe.

L 24, 26 § 1 depositi. <D. 16,3)

L311ocati;<D.19,2)

L 9 § 9, L 10 de rebus creditis <D. 12,1)

Zwischen depositum reguläre und irreguläre besteht der Unterschied,

dß der Empfanger im letzten Falle periculum und Casus

trägt, wie beim Darlehen. Der Grund, weswegen wirs dennoch nicht

Darlehen, nennen ist ein historischer: Aus dem Darlehen entspringt

eine Condictio, aus dem depositum blos eine actio bonae fidei. Der

Unterschied der Klagformel verschwindet bei uns, aber das gilt noch

dß der Empfanger beim Depositum Zinsen ex mora zahlen muß,

woran sich noch das knüpft, daß wenn durch bloßes simples pactum

[463]

Zinsen versprochen I werden, sie gelten; beim Darlehen aber nicht.

L 29 § 1 L 24,26 § 1 depositi. <D. 16,3)

(321) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

; Von der Zurückforderung ex causa: ;

Allgemeine Einleitung:

Wir haben hier mit einer Reihe von Obligationen zu thun, deren

allg: Natur in etwas anderm als in einem Vertrage liegt, die gewöhnlich

aus der aequitas entspringen; die Klage fuhrt hier nicht den Namen

actio sondern Condictio und der Grund liegt in folgendem: Condictio

bezeichnete urspriinglich. eine von den fünf Arten der legis

actionesi verschwand aber mit diesen im neuen Rechte. Dennoch hat

die Condictio ihre Eigentümlichkeit nicht verloren, und bedeutet

von jener Zeit an nicht sowohl actio in personam als vielmehr das

was wir stricti juris actio nennen, actio war das allgemeine; condictio

und actio bonae fidei die Unterabtheilung: der Unterschied bezog

sich also nicht blos auf den Namen; sondern war practisch wichtig,

verschwand aber grösten theils im justinianischen Recht u es blieb

blos der Sprachgebrauch. Wenn es also heißt, dß in diesen Fällen

eine Condictio gebraucht wird, so bedeutet dies eine stricti juris actio.

In welchen Fällen kommt nun eine Condictio vor? Nicht nur bei

der Zurückforderung ex causa, sondern auch beim Darlehen und bei

der strengen Stipulation, d:h: wenn sie auf ein bestimmtes Object

geht. Für jenen Fall sprechen die Neuern von einer Condictio ex mutuo.

Es fragt sich nun I was die beiden Contracte mit der Reihe der [464]

hier zu erörternden QuasiContracte[»] gemein haben, d:h: mit den

hier gemeinten Fällen zB: wenn ich dem Gajus etwas gebe, was ich

rinn nicht schuldig bin,;so kann ichs mit der Condictio indebiti

zurückfordern aber nicht mit einer actio. Ich will zurückhaben, was

jener aus meinem Vermögen durch mich, unverschuldet und zwar

solutionis causa erhieltl Beim Darlehen findet sich auch das Herübergehen

aus meinem Vermögen in ein andres u grade eben so viel

will ich zurückhaben; Das ist das einzige gemeinsame beider Fälle,

dagegen gibt man in dem einen etwas aus einem factischen Irrthum,

in dem andern aus einem Vertrag: Paßt das Gesagte auch auf die Sti-

Pulatio? welche man als Normal Obligatio ansehen kann; wenn mir

jemand 100 zu schenken verspricht, so habe ich auf die Erfüllung

des Versprechens eine Condictio, obgleich nichts aus meinem Vermögen

übergeht; die Stipulatio entsprang jedoch aus dem nexum dem

symbolischen Darlehen und die Condictio die bei dein nexum galt,

gilt auch bei der Stipulatio. Das Gemeinsame der Condictionen seit

Aufhebung der legis actiones besteht in dem Hinübergehen eines

(322)

Buch III. Obligationen.

Theils des Vermögens des einen in das des andern, mag das Uebergehn

durch Vertrag oder aequitas begründet seyn. Die juristische

causa ist hier ein Rechtszweck, der erreicht werden soll; zB wenn

[465]

ich etwas gebe um mich von I einer Schuld frei zu machen, so ist

dies ein datum ob causam u ist die causa gegründet, so kann das gegebene

nicht zurückgefordert werden. War aber ein Irrthum vorhanden,

so kann dies wohl geschehn. Gebe ich etwas aus Dankbarkeit,

so ist keine causa vorhanden. Die

Causa kann nun seyn: eine causa futura, dann ist die condictio

eine condictio ob causam datorum; oder eine causa praesens vel

praeterita, dann ist die Condictio eine Condictio sine causa, und in

dem Einzigen Falle, da ich solvendi causa etwas zahle ist sie Condictio

indebiti. ; . . .,.-*• .•;,-.

Vorbemerkungen: : s ; s 2 i ; u n n <

,1. Die einzelnen Arten dieser Condictio werden allerdings von den

römischen Juristen unterschieden, allein sie sehen die Unterscheidung

nicht als nöthig an, weil sie nur zu einem wissenschaftl Zweck

erfunden ist. Sie heben nur hervor, ob es Condictio oder actio ist:

2. Die Grundlage der Condictionen ist das dare, u daher dies besonders

wichtig; es findet sich beim Darlehen, und der Condictio indebiti

u bedeutet in diesem Sinne: ein Uebergang aus einem Vermögen

in das andre durch freien Willen, der freilich auch durch

Irrthum bestimmt seyn kann. Der bei weitem häufigste Fall ist der,

wenn Eigenthum übergeht; namentlich u gewöhnlich Geld; doch ist

dies nicht der gewöhnl Fall, denn es kann auch eine Forderung

durch Cessio übergehen, u Grund der Condictio seyn. Das datum

muß also nicht immer Eigenthum sondern überhaupt ein Vermö[

466]

gensrecht betreffen. Bestritten I ists, ob hierhin auch das facere

gehöre dh: ob es auch Gegenstand der Rückforderung seyn könne?

Der richtigen Meinung nach ist dies zu bejahen, weil es von Condictio

indebiti, welche Normalcondictio ist, gesagt wird. Glaube ich zB

durch ein Legat condemnirt zu seyn für einen andern etwas zu arbeiten

u es findet sich nachher, daß ichs nicht brauchte, so kann ich

die aestimatio der Arbeit u sovieL zurückfordern als der andre dadurch

reicher geworden ist.

L 65 § 7 L 25 § 12 de cond: indebiti. <D. 12,6)

Dagegen führt man an:

L 25 de praescr: verbis. (D. 19,5)

Diese Stelle spricht aber genau betrachtet von der actio praescriptis

verbis, nicht aber von der Condictio indebiti. In Rücksicht auf die in

(323) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

nominalContracte ist dieser Fall sehr wichtig und es muß also die

Condictio neben der actio praescriptis verbis gelten.

3. Alles Gesagte ist im Allg: wahr, im besondern findet es aber

keine Anwendung bei der Condictio ob turpem causam und bei der

Condictio furtiva, welche Fälle ganz consequent selbst die Römer als

anomale behandeln. ; ;

Condictio furtiva:

Begriff des furtum:

Furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius

rei, vel etiam usus rei, possessionis ve, quod lege naturali prohibitum

est admittere. - Es ist demnach nur an beweglichen Sachen

möglich, obgleich darüber früher Streit war.

L 25 pr de furtis. <D. 47,2) I

Zur Contrectatio gehört das körperliche Wegbringen der Sache; das [467]

bloße abläugnen der detinirten Sache reicht noch nicht hin. Doch

ists gleichgültig wie die Contrectatio vorgenommen wird, obgleich

die Römer zwischen Contrectatio manifesta und nee manifesta unterschieden,

je nachdem der Dieb ertappt oder nicht wird. Ferner

muß dolus d:h: lucri faciendi animus dabei seyn. Setze ich irrig des

andern Einwilligung voraus, so bin ich nicht in dolo, u es kann auch

nicht von furtum die Rede seyn.

L46§7defurtis.<D.47,2>

Ferner gehört zum Begriff des furtum Gewinnsucht, dabei ist's

einerlei, ob der Dieb sich oder einen andern hat bereichern wollen.

i L 54 § 1 de furtis (D. 47,2)

Zuletzt gehört noch zum Begriff, daß ein bestimmtes Recht des an-;

dem verletzt werde. Willigt der andre ein, so ist kein furtum vorhanden,

selbst wenn der Dieb nicht[s] von der Einwilligung wußte.

.'.-:* L46§8eod.

Die möglichen Rechtsverletzungen erzeugen eine dreifache Unterscheidung,

und es gibt:

a. Furtum rei: D:h: Verletzung des Eigenthums, wobei gegenwärtiger

Besitz des Eigenthums nicht nöthig ist.

L76§leod.

b. Furtum possessionis. Es ist dies nicht Verletzung des jus possessionis,

sondern Verletzung eines dinglichen Rechts ausser dem Eigenthum.

In diesem Falle ist ein doppelter Diebstahl möglich, und

(324) Buch III. Obligationen. r

der Eigenthümer kann sogar seine eigne Sache stehlen. zB: [wenn

der Ffandgläubigcr dio verpfändete] • ;

§ 16,14 Inst, de obl: quae ex del: <4,1) I

[468]

L 15 § 1 L 20 § 1 L 74 de furtis. <D. 47,2)

c. Furtum usus. Dieser Fall ist der unbestimmteste u bedeutet: der

Dieb maßt sich blos ein Gebrauchsrecht an zB: wenn der Pfandgläubiger

die verpfändete Sache vermiethet.

§ 61: de obl quae ex del: (4,1)

L. 40, 54 D. de furtis <47,2)

Juristische Seiten des Begriffs. 1. Durch das furtum wird die Sache

usucapionsunfahig d:h: sie wird res furtiva; jedoch ist hier nur das

furtum rei und possessionis gemeint; und letzteres nur mit Ausnahme

des Falles wenn der Eigenthümer selbst gestohlen hat.

L 49 de usurpat: <D. 41,3) ; v i ^ :

L 20 § 1 de furtis. <D. 47,2) zB

wenn einer sein Pferd einem" andern als Pfand gibt und es stiehlt;

in diesem Falle wird das Pferd nicht usucapionsunfahig, dagegen

wenn Gajus ein Pferd besitzt und es dem Sejus verpfändet ü es ihm

nun stiehlt, so wird es usucapionsunfahig.

2. Es entstehen daraus zweierlei Obligationen, die actio furti auf

Strafe u die Condictio furtiva auf Rückgabe der Sache.

3. Einige criminalrechtliche Wirkungen, die schon nach den XII

Tafeln bestanden, aber später durch die Prätoren gemildert wurden.

Noch später bestimmten die Kaiser eine poena extraordinaria.

Natur der Klage.

Sie hat der Bestohl'ne gegen den Dieb auf Rückgabe; oder allgemei

[469]

ner ausgedrückt: auf I Schadensersatz. Der eigentliche Rechtsgrund

der Klage ist die aequitas, daher ist sie auch keine actio ex

delicto vel maleficio sondern ex aequitate. Daraus folgt noch: daß die

Condictio nur gegen den Dieb, nur gegen die Diebeshelfer geht, ganz

consequent. Die actio furti geht jedoch auch gegen den Diebeshelfer.

Jenes ist Regel ohne Unterschied ob es furtum rei oder possessionis

ist. ..

L 22 pr de pign: act: <D. 13,7)

L 12 § 12, L 16 de cond: furtiva. <D. 13,1)

Ausserdem geht die Klage auch gegen die Erben des Diebes.

L 6,7 § 2 L 9 de cond furtiva <D. 13,1)

Eine große Inconsequenz ist es, dß wenn mehrere stahlen, jeder in

(325) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

solidum haften solle denn dadurch wird die Klage in diesem Falle

wie eine actio ex delicto behandelt.

LlCodeod4,8.

Der Bestohlne dessen Recht verletzt wurde ist Kläger, aber nur so

lange bis er sein Recht aufgibt.

L 10 § 2,3, L 11 eod.

Veräußert er also sein Eigenthum so verliert er die Klage.

L 12 preod. /-,.

Hieraus erklärt sich ein Ausdruck in

L 1 eod:

wo es heißt: in furtiva re soli domino condictio competit d:h: die Condictio,

die der Eigenthümer durch die Verletzung erworben hat,

behält er so lange er das Eigenthum behält. *

Zweck und Erfolg der Klage. ;

Zweck ist Herausgabe der Sache selbst oder wenn sie nicht mehr

vorhanden ist, ihres Werthes ü zwar kann beim furtum usus u possessionis

nur das Interesse gefordert werden^

L 3,12 § 2 eod. I

Ist aber die Rede vom furtum rei, so kann ausser dem Interesse noch [470]

der wahre Werth gefordert werden.

L 8 pr § 1 eod.

Aufhebung. * .

Die Condictio hört auf: 1. wenn das Interesse aufhört u der Bestohlne

seine Sache zurückerhält.

L 10 pr eod.

2. Die Klage hört dagegen nicht auf durch den Untergang der Sache

oder dadurch, dß sie dem Dieb verloren geht; wäre die Klage actio ex

maleficio, so wäre dies leicht zu erklären; aber noch auffallender ist

es, daß in diesem Falle die Klage selbst auf die Erben übergeht. Die

Sache erklären:

L 7 § 2 eod.

L20D. eod.

Die Sache erklärt sich auch ganz consequent dadurch, dß der Dieb

vom Augenblick des Diebstahls an in mora restituendi, die unbedingt

auf die Erben übergehffit. Diese Ansicht bestätigen ferner:

i :L 8 pr,L 17 de cond: furtiva. <D. 13,1)

paßt die Condictio furtiva auch wohl unter unsre allg: Theorie? Kei

(326) Buch III. Obligationen. < r

neswegs, denn vorerst ist gar nicht von einem dätum ob causam die

Rede u überhaupt ändert sich durch den Diebstahl nichts im Vermögen,

es wird nur factisch der Besitz geändert; Die Condictio ist demnach

etwas ganz anomalisches; dies gestehen auch die römischen

Juristen, aber sie sagen auch daß die Anomalie in odium fiirium gegeben

sei, und dadurch wird wieder unsre Theorie bestätigt. I

[471]

Condictio indebiti:

Bedingungen

Bedingung der Condictio indebiti ist, daß eine Nichtschuld aus Irrthum

gezahlt worden ist. Daraus folgt ein Recht des Zahlers auf

Rückforderung. Es wäre ein Contract, wenn auf die Rückforderung

ein Contract geschlossen wäre; so ist es nur ein Quasi Contract.

§ 11: quib mod: re. (3,14) ^ v \ w V

§61: de obl: quasi ex cont: (4,5)

Die einzelnen Bedingungen sind nun: 1. Ein indebitum oder Nichtschuld,

und zwar muß entw: gar keine Schuld oder kein Schuldverhältniß

zwischen diesen Personen, oder endlich keine Schuld auf

diesen Gegenstand vorhanden seyn. Der erste Fall ist der häufigste

und gewöhnlich ist ipso jure keine Schuld da, oder sie hat schon ipso

jure aufgehört. zB durch Novation usw: In allen diesen Fällen ist

aber ein indebitum vorhanden, u häufig kann auch die Schuld per

exceptionem nicht mehr daseyn.

L 26 § 3 de Cond: indeb: <D. 12,6>

fr:vat§266.

Anwendungen finden sich in :

L 34 § 11 de sohlt. <D. 46,3)

L40prL26§7decondind. 12,6. <D.) , *

In andern Fällen ist ein wirkliches debitum da zB wenn die Nichtschuld

sich später durch einen Rechtsgrund und namentl res judicata

in eine Schuld verwandelt hat :•,

L 1 Cod: de cond: ob: C: dat: 4,6.

L 65 § 1 de cond: ind: <D. 12,6)

Es ist kein indebitum, wenn eine naturalis Obligatio zum Grunde

liegt, weil daraus eine soluti retentioentspringt.: I-, .

L64.D. eod.

; , ...

[472]

Für die einfachen Fälle dieser Art hat das auch gar kein Bedenken,

aber es gibt zweifelhafte Fälle, wo die Schuld per exceptionem

getilgt wird, salva naturali obligatione wie zB beim Scltum Macedo

(327) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

nianum, bei der res judicata und der Verjährung. Es fragt sich, was

hier vorherrschen muß? Unstreitig das Princip der näturalis obligatio

und die Gondictio indebiti muß ausgeschlossen werden.

•.•••-'- L 40 pr D de cond ind: (12,6) ^rbl '

„in Sclto de intercessionibus" i:e: in Sclto Vellejano. In dieser Stelle

ist ganz deutlich dreierlei ausgesprochen: zuerst daß in einzelnen

Fällen die Condictio indebiti gelte, in andern!nicht; ferner findet sich

die Anwendung auf einzelne Fälle* auf das Scltum Macedonianum,

wo sie nicht gilt, und auf das Scltum Vellejanum wo sie gilt, und zuletzt

sagt die Stelle, was von den einzelnen Fällen gilt, auf ein Abstractum

zurückzuführen. Für den Fall des Sclti Macedoniani

, cf: L 19prL26 § 3^ de cond ind: <D. 12,6)

Dasselbe muß auch für den Fall der verjährten Klage behauptet

werden, obgleich wir keine Beweisstellen dafür haben; ebenso ist bei

der res judicata die Condictio indebiti ausgeschlossen. >

L 28, L 60 pr eod. ^ ; ^

Es gibt einige Fälle, die sich als Ausnahmen an diesen Fall unsrer

Regel anschließen, d:h: solche Fälle, wo etwas indebitum ist, und

man doch keine Condictio indebiti hat.

a. Nach altem Recht die Zinszahlung; sind Zinsen aus Irrthum gezahlt,

so konnten sie I nicht vindicirt werden, obgleich kein Grundangegeben ist.

.. L 26 pr § 1,2 de cond ind: <D. 12,6)

im neuern Recht wurde dies geändert.. . . •. •. * • •

L 18 Cod de usuris. <4,32)

b- Noch jetzt bezieht sich eine andre Ausnahme auf die Obligatio,

wobei lis inficiando crescit. Hier d:h: wenn die Schuld da war u man

durch bösliches Läugnen in die doppelte Strafe fallen würde, soll

keine Condictio indebiti gelten.

;. L 4 Cod de cond ind: (4,5) :. •

§ 7 I: de obl: quae ex contr. <3,27)

Was den zweiten Fall des indebitum betrifft, nämlich die subjective

Nichtschuld, so gelten bei ihr dieselben Regeln wie bei jener absoluten

und sie ist Grund der Condictio.

, L 65 § 9 de cond ind: <D: 12,6)

Nähere Bestimmung: wird im Namen des Andern gezahlt, so ist

kein indebitum da u kann von keiner Condictio die Rede seyn; zahlt

aber der vermeintliche Erbe die Erbschaftsschulden, so kann er siezurückfordern. i ; ;-. ..-•,-. •

. . ,. L19§ldecondind:<D. 12,6) .-..J'--.

[473]

i l

•.

(328) Buch III. Obligationen.5 r / '

Der dritte Fall des indebituni betrifft die irrige Verwechslung der

Gegenstände: das tritt auch ein, wenn einer eine alternative Obligation

hat, und sie für eine einfache hält; ebenso wenn man mehr gibt

als man schuldig ist, womit gewöhnlich ein Rechnungsfehler verbunden

ist, >

L 32 § 3 de cond ind <D; 12,6)

L 11: God de errore calculi. (2,5) '•'

Bei der alternativen Obligatio geht die Condictio auf eins der beiden

Objecte und der Zahlende hat die Wahl. >

L 10 Cod de cond ind: <4,5> I

[474]

2. Eine Solutio d:h: es muß etwas seyn, daß im allg: zur Form der

Zahlung gehört. Grebe ich fremdes Geld in Bezug auf ein iridebitum,

so entsteht daraus keine condictio indebiti; ist es bona fide consumirt,

so ist der Mangel gehoben. Diesen Fällen der Solutio steht die

datio in solutum gleich. . -' • "

L 40 § 2 de cond ind: <D. 12,6)

Ebenso hat dasselbe Recht hierin die Novation die als eine Art von

datio in solutum zu betrachten ist. Wenn ich glaube an Gajus 1000

schuldig zu seyn u wir das Geschäft in eine neue Form durch expromissio

bringen, so kann ich eben so gut mit der Condictio indebiti

auf acceptilatio klagen. . ; ; .

3. Ein Error d:h: die Zahlung muß sich auf einen Inthum gründen;

wenn ich also wissentlich eine Nichtschuld bezahle, so kann ich sie

nicht zurückfordern und dann wird das Greschäft als eine Schenkung

angesehen, wenn es auch nicht so genannt wird.?

> L 1 § 1 de cond ind: { ) iV'

§ 11: quib mod: re. (3,14) i ^ '.-..-'

Der Grund dieser letzten Bedingung findet sich in:

L 53 de reg: juris. <D. 50,17) - • • ^n • *

Sehr bestritten ist die Frage, ob zur Begründung der Condictio indebiti

ein blos factischer Irrthum gehöre, oder ob es auch ein Rechtsirrthum

seyn könne? Wollte man sich nur an " --M >t-*

.• < (Nro 362) <D. 24,1,10) • ;.'•'.• h^A"-l-halten,

so müste man annehmen, dß auch ein Rechtsirrthum'hinreiche,

aber offenbar liegt das nicht in der Stelle. Die Sache wird dadurch

bedenklich-, dß einzelne Stellen sagen: der Rechtsirrthum

schade nur da; wo man etwas gewinnen wolle, aber nicht wo man

[475]

blos einem Verlust I ausweichen wolle. : i t :', ; ^ J?

L7,8 dejur:etfactiign:< ) .«v:-r •"

In unserm Fall will man nur einem Verlust vorbeugen, u man müßte

(329) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

also beim error juris die Gondictio gelten lassen. Es findet sich dagegen

eine andre Stelle t , .

s ,H fr L 10 Cod de jur: et f: ign <1.18.) .

die ausdrücklich sagt: wer in jure irrt, darf wenn er gezahlt hat,

keine Condictio anstellen. Ein andrer Fall findet sich in den Pandecten,

wo Einer aus Nichtkenntniß der lex falcidia ein Legat auszahlt.

L9§5D.eod. ^

Wie ist dieser Widerspruch zu vereinigen? Das Specielle muß als

Ausnahme von der Regel den Vorzug haben. Allerdings kommen in

L7,8Dcit -: •>:...• , ,

Ausdrücke vor, die zu sagen scheinen, dß nur von einem Falle die

Rede sei, wo das Eigenthum noch vorhanden ist; das ist aber hier

schon längst verloren. -Wenn ein Zweifelnder zahlt, so soll er wie

ein Irrender beurtheilt werden.

) L 11 Cod de cond: ind: <4,5> . ,• , «• • ,st*

Es gibt Ausnahmen, wo auch der wissentlich Zahlende die Condictio

indebiti hat. Solche sind: ü , ; .

a. Da wo überhaupt der donandi animus unwirksam oder ungültig

ist u zwar entw: aus allg: Gründen, wenn der Zahlende nicht dispositionsfahig

ist.

L 29 de cond ind: <D. 12,6) . V

oder aus speziellen die Schenkung betreffenden Gründen wegen fehlender

Insinuation für die Summe,,welche über, 500 solidi beträgt;

ebenso bei Schenkungen;unter Ehegatten, wo der donandi animus

gar nicht bindet. :* .-,•/:;..• rf< ; > ...... ; .; ; .-:.-•,.. :"> •:

b. Auch Spielschulden. l;,c. Wenn jemand Zinsen versprochenhat über die Grenze der Wuchergesetze hinaus, so kann er darauf

nicht nur nicht verklagt werden, sondern er kann auch, die Gezahlten

zurückfordern. Die Neuem haben dies häufig mißverstanden

^ d gesagt: die Condictio gelte ohne Unterschied,;wenn; das Geschäft

ungültig, wenigstens wenn es verboten sei, es möge irrthüm-

Hch oder wissentlich gezahlt seyn. Der Grund der Ausnahmen ergibt

sich von selbst u sie sind streng als solche zu betrachten. --Manche

haben ferner die Condictio indebiti auf Alle Fälle ausgedehnt, wodie

Ungültigkeit sich auf den Vortheil des Schuldners beziehe,, die Zah-:

lung möge wissentlich oder irrthümlich geschehn seyn; falsch. > ?

Processualische Bemerkungen: Wer muß den Beweis führen? D:h:

wer muß beweisen, dß etwas indebitum sei? Es ist Regel, wer klagt,

muß beweisen; dazu kommt noch die praesumtion: niemand werde

sein Geld wegwerfen. Hieher gehören noch einige umgekehrte Fälle:

•

•• , 7 ;

[476]

»;: v \

(330) Buch III. Obligationen.

[477]

.<•'•••

[478]

a. Wenn der Beklagte den Empfang läugnet, muß er beweisen.

b. Wenn der Kläger minderjährig, Soldat, Bauer oder ein Frauenzimmer

ist, so wird präsumirt: er habe eine Nichtschuld bezahlt, u

dem Empfanger liegt dann ob, die Schuld zu beweisen.

^ L 2 5 deprobat.( ) •'•• " ;••••<•'•••-. •-•• •'-nus) <><•• •••

Verbindlichkeiten. ,... f , :r

Was ist zu leisten? Im allg: ist der vorige Rechtszustand wieder herzustellen;

das Individuum wird in natura die Summe in genere

zurückge- I fordert. Habe ich eine Obligation an Zahlungs statt gegeben,

so kann ich Acceptilatio fordern, auch habe ich in diesem

Falle anfangs eine doli exceptio. Nebenobjecte,' namentlich die

Früchte des individuellen Gegenstandes können auch vorkommen;

Interesse u Werth der Sache, wenn sie untergegangen ist.

•; •>•:•.. --.O L65§8hT . •-^•;>.:..^^ov/ ..:;(:,:f.-.> W. ; ^

Wer fordert zurück? Hier verhält es sich so wie beim Darlehen u ich

werde Creditor nicht nur wenn ich selbst zahle, sondern auch wenn

einer in meinem Namen gezahlt hat.

L6Codeod

L6§3Deod.

Wer ist Schuldner? Derjenige, der empfangt gleichgültig ob er selbst

oder sein Stellvertreter empfangen hat. i :

In Beziehung auf diese beiden Fragen ist noch Ein Fall besonders

zu beachten; es kann nämlich eine Delegation vorgekommen seyn;

gesetzt ich glaube an Gajus 1000 schuldig zu seyn ü delegire ihm

den Sejus an Zahlungs statt. Hat nun Sejus baar bezahlt, so kann

ich das gezahlte zurückfordern; aber auch ehe er gezahlt hat, habe

ich Alle Rechtsmittel gegen den Gajus, nämlich die Condictio indebiti

dß er den Sejus wieder freimache; dasselbe tritt ein, wenn ein

falscher Debitor delegirt ist, zB wenn ich glaube dem Gajus 1000

schuldig zu seyn und dem Sejus auftrage für mich zu zahlen, so soll

unterschieden werden: ob Gajus suum recepit, u dann soll er wenn

er aus der expromissio gegen Sejus klagt, keine exceptio haben; aber

Sejus hat ungültig gezahlt, I und kann gleich anfangs die Condictio

indebiti anstellen. Auf diese Fälle beziehen sich:

L 44 D de Cond ind <12,6)

L78§5dejuredotium. <D. 23,3) : iJ

< L 12,13 de novat: <D. 46,2> • •

L 7 pr § 1 de doli exe: <D. 44,4)

(331) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

> Condictio ob causam datorum.

Erfordernisse derselben. ••••.••»

Diese unterscheidet sich von der Condictio indebiti dadurch, dß sie

nicht auf eine causa praeterita geht, sondern futura. In den Digesten

heißt es: de condictione causa data, causa non secuta; Im Codex

de condictione ob causam datorum. Auch hier gilt was oben im allg:

gesagt wurde, daß Delegation usw: erlaubt sei.

L 4,10 hT 12,4. <D.)

Ferner ist zu bemerken: die causa muß honesta seyn; ist sie turpis

so gehört sie in die nächstfolgende Condictio. Die causa muß falsa

seyn u hier besteht der Irrthum darin, dß unsre Erwartung

getäuscht wurde; trifft der Grund ein, so fallt alle Condictio weg.

L 1 pr Cod de cond: ob: c. dat. 46.a

L 1 § 1D ob turpem causam (12,5)

Anwendungen:

1. Bei den innominalContracten. Aus diesen entspringt eine doppelte

Obligatio: Die actio praescriptis verbis und eine Condictio, wovon

hier die Rede ist. Es findet sich dies unter andern bei der donatio

sub modo angewendet aber bei uns findet keine Anwendung

statt. I' , ha^-^h:M^w;n, r ; -: ,:,:r:--; •. -., ;,ri;.;.

.. .-:••, •

•• •:,-. , :-•••,.-.

2. Bei der Dos. Wenn einer dem andern eine Dos vor Schließung der [479]

Ehe gibt und diese nicht zu Stande kommt, so gilt hier eine solche

;

Condictio. . i :

3. Wenn jemand zum Erben, Legatar pp ernannt ist, unter der Bedingung

dß er etwas gebe u nach der Hand die Erbschaft ausschlägt,

so hat er die Condictio. ,:

. Ll§2L2D.hT.

4. Wenn zwischen mir und Gajus ein Darlehen durch Stipulation geschlossen

wird und das Darlehen nicht zu Stande kommt, so habe

wh die Condictio ob causam datorum von der Stipulatio durch Acceptilatio

befreit zu werden.

Condictio ob turpem causam.

Auch diese ist, wie erwähnt worden, eine anomalische Condictio.

Eine turpis causa in einem Vertrage macht ihn ungültig; hier ist

a Richtig:4,6 , , .•;.' -.:, • •-. • . ~ .: -• ; ,

(332) Buch III. Obligationen.

aber etwas anders gemeint; dß etwas zu einem schändlichen Zwecke

gegeben sei, und es werden demnach folgende Fälle eintreten:

1. Wo das Verbotene und unsittliche allein auf Seiten des Empfangers

liegt. ., .

2. Wo es auf Seiten des Gebers liegt, wobei es nicht darauf ankommt

ob auf seiner Seite allein oder auf beiden.

LlprhT. 12.5.<D.) ? ^

Ad. 1). Regel: das gegebene kann schlechthin zurückgefordert werden

u zwar ohne Unterschied ob die Erwartung getäuscht wurde

oder nicht.

Ll§2L4§2eod.

? ^ v

[480]

ZB es gibt einer dem andern Geld, dß er ein I gedachtes Verbrechen

unterlasse. (zB ein Brandbrief) Hier ist unsre Condictio begründet.

Wenn einer sich bezahlen läßt für das was er zu thun verpflichtet

ist zB ein Richter läßt sich Geld geben, ohne dß dies

Bestechung ist, so kann dies zurückgefordert werden.

L 2 pr § 1 L 4 § 2 L 9 pr § 1 h T.

Ad 2) Regel: Es kann hier ohne Unterschied die Condictio gar nicht

eintreten zB wenn einer den Richter besticht ein ungerechtes Urtheil

zu fallen, so ist etwas schändliches auf beiden Seiten. U ?

L 3,8,4 pr § 1 eod. 1 ;

In diesen Fällen kann also gar nicht zurückgefordert werden; damit

ist aber nicht eine öffentliche Strafe ausgeschlossen und es kann namentlich

dem Richter das gegebene weggenommen werden. Der

Pandectentitel führt die Ueberschrift: ob turpem vel injustam causam.

Dies hat die Juristen zu einer Unterscheidung geleistet, injusta

causa ist zB die Stipulatio die' man durch einen Brief hat

schließen wollen, welche ungültig ist. Es wäre aber irrig die

Grundsätze der turpis causa auf die der injusta anwenden zu wollen

und wahrscheinl sind nur irrthümlich diese beiden Ausdrücke zusammengerathen.

Condictio sine causa.

Im Allgemeinen:

Dies ist die Condictio, die sich gründet auf ein datum ob causam

praesentem vel praeteritam, u sie ist das generelle von dem, was m

[481]

einem einzelnen Falle die Condictio indebiti herbei- I führen kann.

Dabei ists gleichgültig, ob die irrige causa eine factische oder durch

(333) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

Rechtsgrund herbeigeführt ist. Das letzte ist die injusta causa, und

hierauf geht namentlich:

L 6 D de cond: ob turp: <12,5> C:

Ferner ist gleichgültig ob die Causa gleich anfangs nicht vorhanden

war, oder ob sie aufgehört hat vorhanden zu seyn. zB wenn ich

glaube ein Darlehen empfangen zu haben, und darauf einen Schuldschein

ausstelle, das Darlehen aber nicht zu Stande kommt, so habe

ich darauf eine Condictio sine causa; ebenso wenn das Darlehen aufgehoben

wird u der andre den Schuldschein behält, besitzt er ihn

s i n e causa. • > ••• ••';-. ;•. .. ' ; •;.;, n-h ...-•'• : , \ • • >'..;-.

Ll§3D.hT.12.7. r.)

L 2,4 Cod. de cond ex lege et sine 4.9. :

Eine wichtige ü ausgedehnte Anwendung findet sich bei einer Reihe

von Contracten, bei denen man verpflichtet wurde wegen Verlust

der Sachen Kostenersatz zu leisten. Findet sich nun die Sache wieder

so hat der andre die Condictio sine causa.

L 2 de cond: sine causa. (D. 12,7)

Die Condictio indebiti würde hier auf keine Weise gelten, denn damals

war wirklich eine Schuld da. Wenn einer eine Arrha gibt, so soll sie

zur Verstärkung der Gültigkeit des Contracts dienen; ist aber nachher

der Contract erfüllt, so soll sie wieder zurückgefordert werden.

L 11 § 6 D de act: emti. <19,1) :

Die Condictio sine causa ist so ausgedehnt worden, dß sie sich oft

auf Fälle angewendet findet, wo eigentlich von keinem datum die

Rede I ist, wo sie als supplementarisches Rechtsmittel erscheint [482]

zB wenn Gajus in den Besitz einer Sache kommt u als dann ihren

Besitz verliert, so habe ich in der Regel keine Vindication; gesetzt

aber er habe sie verkauft und sich so bereichert, dann habe ich ganz

anomalisch in diesem Falle eine condictio sine causa.

L 23. de rebus creditis. <D. 12,1)

Wenn jemand meine Sache mala fide besitzt, und die Früchte consunürt,

so habe ich auf diese consumirten Früchte eine Condictio sine

causa. . .• ., -, !

L3CodhT.

Dies wird ja aber schon durch die rei vindicatio erreicht, wozu denn

n»ch diese Condictio? Es ist möglich daß der judex bei der Vindicatio •

|m Urtheil die consumirten Früchte übergeht, und deswegen habe

ich noch eine Condictio auf die beim malae fidei possessor vorkommenden

Früchte. Diese Ausdehnung findet sich nur allein bei der

Condictio sine Causa; bei allen andern nicht. •

(334) Buch III. Obligationen. : , >

Von Zurückforderung der Zahlung aus nichtigen Geschäften:

Davon ist schon oben bei der Condictio indebiti die Rede gewesen.

Verbindlichkeit aus Empfangscheinen

beim Darlehen und der dos:

Allgemeine Natur derselben:

Bei den Realcontracten entsteht die Obligatio aus dem wirklichen

Geben, verbunden mit einem Vertrag über das Geben. Wird nichts I

[483]

gegeben so ist auch der andre ipso jure zu nichts verpflichtet, wenn

auch die Form der Realcontracte beobachtet wird. In diesem Falle

spricht man von einer exceptio non numeratae pecuniae, doch

falsch; wirklich kommt diese exceptio vor, aber sie bezieht sich auf

den Fall da mit einem wirklichen RealContract ein formeller verbunden

wird, namentlich Stipulatio. Bei uns komt dies nicht vor, da

bei uns der förmliche Contract keinen Unterschied macht. In einem

solchen Falle könnte die Frage entstehen ob denn wirklich etwas gegeben

worden? Das Daseyn der Stipulatio konnte man nicht läugnen,

habe ich aber unter Voraussetzung eines gegebenen Darlehns

die Stipulatio geschlossen u es ist nicht gegeben u der andre klagt

doch, so ist er in dolo u ich habe die doli exceptio gegen ihn: Diese

doli exceptio kann gegen den Kläger aus dem bloßen Realcontracte

nicht vorkommen, weil dieser ipo jure zurücksteht. Sie ergibt sich

hier nach allg: Grundsätzen von selbst u gilt ausserdem in allen Fällen

dieser Art:

; :.!• § 11: de except. <4,13> ; , .

L 9 Cod de non num: pec. 4, 30.

Daß man in diesem Falle die doli exceptio mit dem besondern Namen

des non numeratae pecuniae belegt hat, kann keine Schwierigkeit

machen. Schwierig aber ist der Fall, wenn das factum streitig

ist, sowohl wenn aus dem reinen Realcontract geklagt wird als wenn

aus der Stipulatio geklagt wird. i • ?!

Wer muß beweisen? Bei dem Realcontract muß der Creditor das

[484]

Geben I beweisen. Bei dei* Stipulatio setzt der Beklagte eine exceptio

doli entgegen und muß beweisen, dß er nichts bekommen hat.

Wenn nun über das empfangene ein Schuldschein gegeben ist, so

kommts sehr häufig vor, dß der Schein ^onuUebergabe gegeben

wurde. Hierauf gründet sich die von der allg: Beweistheorie abwei

(335) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

chende Regel: der bloße Schuldschein soll eine Zeitlang nichts beweisen

u auf Rückgabe desselben geklagt werden können; ist aber die

Zeit verstrichen, so wird praesumirt, dß der eine die Schuld wirklich

empfangen habe.

Bedingungen.

1. Es muß die Rede seyn von einer Obligatio die sich auf ein dare

gründet; die gewöhnlichsten Fälle sind Darlehen und dos; aber es

sind nicht die einzigen, sondern jede Obligatio, die auf einem dare

beruht, mit Ausnahme des depositum gehört hieher.

L14 pr § 1L 16 Cod de non num: pec: (4,30) ^

2. Der Schuldschein muß eine gegenwärtige oder eine in der Zukunft

zu erwartende Zahlung, nicht aber eine vergangene Schuld betreffen.

Ist die Zeit des Empfangs nicht bestimmt ausgedrückt, sondern

das Geben blos als ein factum unbestimmt bezeichnet, so ist dies der

Fall, worauf sich jene anomalische Beweistheorie bezieht.

L 5,6,13 Cod eod.

3. Die Zeit ist mit einer einzigen Ausnahme, von Justinian von 5 auf

2. Jahre herabgesetzt worden. Bei der dos sind die Termine anders

bestimmt; daurt die Ehe höchstens zwei Jahr, I so soll die Behaup- [485]

tung des Nichtempfangs im ersten Jahre angebracht werden; daurt

sie unter 10 Jahren, wenigstens drei Monat nach aufgelöster Ehe;

daurt sie über 10 Jahre, gar nicht mehr.

L 14 pr § 4 Cod de non num: pecunia <4,30> r

NovlOO.

Wie wirkt überhaupt dieser anomalische Rechtssatz? Innerhalb der

vorgeschriebenen Zeit soll die Urkunde gar nichts beweisen, aber jeder

andre Beweis gelten.

; L 10,3. Cod eod.

Weil nur umgekehrt der Schuldner Mißbrauch von dem Satze machen

könnte, so soll er zur Strafe^ wenn er überfuhrt wird, das duplum

zahlen.

Nov. 18.C.8.

Dieser Satz hat eine Folge, woran Justinian nicht dachte, dß in diesem

Falle die Condictio indebiti nie stattfinden kann.

Was erfolgt nach Ablauf der Zeit? Dann ist das ganze Verhältniß

sehr controvers. Eine Meinung ist: wenn die Zeit verstrichen ist, liefert

der Schuldschein vollen Beweis, aber der Gegner kann immer

noch das Gegentheil beweisen. Nach einer andern Meinung ver

(336) Buch III. Obligationen.

schafft der Schein, wenn die Zeit verstrichen ist, mehr als Beweis.

Die letzte Meinung verdient auch nach den Rechtsquellen den Vorzugs

;'..••.,;• .;•;: • ...::. , ;..,:• ,\} ,.„ ,M- •.-,.. ... ;;..,, { ,,-.,:•;: :t:;, •:

Tit I: de litt: obl: <3,21>

Nov: 100. C.l.

Diese Verordnung ist nicht härter wie jede Verjährung. Auf eine

ähnliche Weise kommt dieser Satz bei einer Quittung vor d:h: bei einem

Scheine über eine solutio. Die bloße Quittung beweist innerhalb

der ersten 30 Tage nichts. ,•,-,;.. -s )

L 14 § 2 Cod de non num: pec: 4,30. I ; :

[486] Dies letzte ist nicht allg anzuwenden sondern nur auf den Fall der

Zahlung einer Capitalschuld, wofür auch ein Schuldschein gegeben

und nicht zurückgegeben wurde - nicht auf den Fall einer quittirten

Rechnung. v

Der Grundsatz der non numerata pecunia wird in den Institutionen

so dargestellt, als wenn er an die Stelle der alten Litteralcontracte

getreten wäre.

cf. Savigny. A. d: A. d. W. 1816-17a

Actio quod metus causa.

Ihr Inhalt steht in

LID . quod metus causa. 4.2

wo der Prätor sagt: quod metus causa gestum erit, ratum non habebo.

Metus ist so viel wie compulsiver Zwang d:h: ein Zwang der auf

den Willen des andern geht. Der metus muß gegründet seyn d:h: er

darf nicht beruhen auf der ängstlichen Gemüthsart des Bedrohten. gestum

d:h: es muß von einer Aenderung im Rechtszustande des

Vermögens durch eine juristische Handlung die Rede seyn. .,,. '

L12§2L14preöd.

Diese juristischen Handlungen können sehr versch: Art seyn: vor Allem

Uebertragung des Eigenthums, ferner Uebernahme einer Obligatio

durch Vertrag, ferner Aufhebung einer fremden Schuld durch

a Ueber den Literalcontract der Römer, vorgelesen in der Akademie der Wissenschaften

zu Berlin am 14. November 1816, abgedruckt in den Abhandlungen der

Akademie aus den Jahren 1816 und 1817, Berlin 1819, S. 289-306 der historischphilologischen

Klasse; wieder abgedruckt in Vermischte Schriften von Friedrich

Carl von Savigny, Erster Band, Berlin 1850, S. 205 ff.

(337) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

Acceptilation, ferner wenn ich eine Erbschaft oder ausschlage durch

Drohung dazu bewogen. Es gehören also dahin nicht die Fälle, wo

sich jemand Recht durch Eigenmacht verschafft.

L 12 § 1,2 L 14 pr eod. I

metus causa gestum d:h: es muß zwischen dem Rechtsgeschäft und [487]

dem metus ein Causalverhältniß bestehn und es muß die Furcht

auch zu diesem Zwecke angewendet seyn.

L9§leod. 4

Das ist aber einerlei, wer die Furcht erregt, ob derjenige welcher aus

dem Rechtsgeschäft Vortheil zieht oder ein Dritter.

Wirkung: ratum non habebo d:h: die Rechtsänderung soll auf jede

dazu nöthige Weise vernichtet werden. Zu diesem Zwecke gibt der

Prätor alle nöthigeh Mittel und zwar ein ganz eigenthümliches, die

actio quod metus causa, wenn kein andres da ist.

L9§3eod. •

'/ ; L 4 § 33 de doli exe: <D. 44,4)

Die Klage geht nicht nur gegen den Droher, sondern auch gegen jeden,

der in dem Augenblicke den verletzten Rechtszustand wiederherstellen

kann d:h: die Klage ist zwar personalis aber sie ist in rem

; ::

scripta. . / •.•• — ; • : *:" ••'!•••• • •'•-.•;^ ' : ' •'•••-- •'• :

L 9 § 8 quod metus causa. <D. 4,2>

L 116 de reg: juris <D. 50,17)

So wie die Klage, ist auch hier die exceptio eine in rem scripta. ;

L 4 § 33 de doli exe: <D. 44,4)

Aus dem Gesagten ergibt sich, dß die Klage in zweifacher Anwendung

erscheint: 1. Gegen den Droher. Hier hat sie die Natur einer

Obligatio ex maleficio. Ist zB: die Sache untergegangen, ohne daß

der Droher Vortheil davon genossen hat, so muß er doch Ersatz leisten.

L 16 § 1,2 L 14 § 5.11 h T. 4.2. <D.)

L 1 Cod de his quae vi metus ve. 2.20.

2- Gegen den unschuldigen Dritten, verliert aber hier die Natur einer

Obligatio ex maleficio. I

L14§3L9§8DhT. [488]

In diesen Stellen heißt es: die Klage geht adversus eum ad quem aliquid

pervenit d:h: nicht gegen den der reicher geworden ist, sondern

gegen den, der sie hat. : ; :

Anwendung auf einzelne Fälle: 1. Auf erzwungene Tradition. Hier

geht die Klage gegen den Zwinger, er mag besitzen oder nicht und

gegen den wirklichen Besitzer.

L9§5,7eod.

(338) Buch III. Obligationen. .

Die Klage soll jedoch nur auf Wiederherstellung des veränderten Zustandes,

gehen.

L 4 Cod eod , , • «

Ueberall also bei Tradition hat man die actio quod metus causa, aber

wenn es nöthig ist, hat man auch eine actio in rem.

L 9 §4, 6 eod.

L 3 Cod: eod.

Dies scheint etwas sonderbar, ist es aber in vielen Fällen nicht zB:

im Concurs; wenn der Besitzer im Augenblick der Einklage in Concurs

geräth, werde ich durch die actio in rem ein Separatist, mit der

actio quod metus causa gehöre ich in die fünfte Klasse. t

2. Wenn ich durch Drohung bewogen wurde, eine Obligation auszustellen,

so habe ich wenn mich der andre verklagt, eine exceptio

metus, aber ich habe auch eine actio quod metus causa. >

L 9 § 3,7 quod met: causa. <D. 4,2) c-•,:•:•

3. War durch Acceptilation eine Schuld frei gegeben, aber durch Drohung

dazu bewogen worden, so klagt man auf Wiederherstellung der

vorigen Obligation.

L 9 § 3,4,7 L 21 §4 eod. I

[489] Auch in dieser Rücksicht ist die Klage in rem scripta u geht gegen

die Bürgen.

L 14 § 3 L 10 pr L 9 § 8 eod...

4. Ebenso in andern ähnlichen Fällen zB bei Annahme oder Ausschlagung

einer Erbschaft.

L 21 §5,6 eod.

Nähere Bestimmung dieser Klage: Sie ist eine actio arbitraria u der

Gregner wird gleich anfangs völlig frei, wenn er sich entschließt den

veränderten Rechtszustand wiederherzustellen. Läßt er es zum Urtheil

kommen, so wird er nicht nur zum Ersatz condemnirt, sondern

zur Strafe noch aufs triplum. Man könnte diese Strafe als Strafe seiner

Gewalttätigkeit ansehen; dies ist aber nicht, denn sie ist nur

Strafe des verzögerten Prozesses u findet auch statt, wenn gegen einen

unschuldigen Dritten geklagt wird. . ,:

L 14 §3,4 eod. .

Was die Berechnung der Strafe betrifft, so gründet sie sich auf den

einfachen Werth.

L 14 § 1,7,9,10 L 21 §2 eod. , :\.; .,'-,.,

Dieser Klage zu Grunde liegt immer das Interesse; hat man dies auf

anderm Wege erhalten, so fallt auch die Klage weg.

L14§15L16preod. r r, .

(339) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

Die Klage soll regelmäßig nur Ein Jahr dauern d:h: man soll nur

während des Jahres die regelmäßige Klage haben, nachher gibt der

Prätor causa cognita die Klage soweit sie zur Wiederherstellung

nöthig ist, aber nur in simplum.

L14§l,2,L21§lDeod

L4Codeod I

Geht die Klage auch gegen die Erben? In sofern sie eine actio in rem [490]

scripta ist, ja aber nicht als Erben, sondern gegen sie als Besitzer,

wie gegen jeden Dritten; insofern sie poenae causa gegeben ist, geht

sie auch gegen den Erben; wenn er reicher geworden ist.

L16§2-L20eod

Interdicta recuperandae possessionis.

Der bloße Besitz ohne erweisliches Recht gibt uns einen gewissen Anspruch

auf Schutz gegen solche Verletzungen, die schon in ihrer Form

unrechtlich sind, nämlich die durch Gewalt (vi) durch Hinterlist

(clam)u durch Misbräüch der Güte des andern (precario) hervorgebracht

werden. Ist uns also der Besitz, derblos als solcher characterisirt

ist, entzogen, so haben wir wenn es mit Gewalt geschah, das

Interdictum unde vi, wenn es mit Hinterlist: das Interdictum de clandestina

possessione, und wenn bittweise: das interdictum de precario.

Das interdictum de clandestina possessione fällt jetzt weg. Diese

Interdicte gehen nämlich überhaupt nur auf Immobilien, nicht auf

bewegliche Sachen; da man nun annahm daß durch heimliche Besitzergreifung

gar kein Besitz verloren gehe, so wurde das interdictum de

clandestina possessione überflüssig, indem der Verletzte andre Mittel

statt dessen hatte; er konnte nämlich den andern zurückweisen und

wenn dieser nicht wich, so war Gewalt da, und der Verletzte hatte

das interdictum de vi. I

Wegen verübter Gewalt: Interdictum unde (de) yi. [491]

Bedingungen:

muß wirklich besitzen mit dem animus rem sibi habendi; die

Gewalt muß eine vis atrox seyn, d:h: eine persönliche Gewaltthätigkit

(340) Buch III. Obligationen.

L 1 § 3 de vi et de vi armata 43,16. <D.)

Durch die Gewalt muß der Besitz entzogen seyn d:h: Dejection daraus.

•

•• ••':••••• • • '. • • '•• '-'?•• • ..•'' -.•-':•' --,:'1'•:.•• f =. . • ... •-.•

Ll§45eod i ;

Wie verhält sich diese Klage zur äctio quod metus causa? Bei dieser

wird eine Gewalt vorausgesetzt, die auf den Willen geht, bei jener

eine absolute oder körperliche.

L5 eod '>:'-.•

L 9 pr quod metus causa. (D. 4,2)

Die Sache muß eine unbewegliche seyn; bei beweglichen nämlich hat

man andre Klagen zB Condictio furtiva, actio furti, actio vi

raptorum. Die dadurch entstehende scheinbare Lücke scheint durch

das Interdictum utrubi ausgefüllt gewesen zu seyn, welches im alten

Recht zugleich ein Interdictum recuperandae und retinendae possessionis

war.

Savigny Besitz IV. Ausg:a

Im neuesten Recht ist der Grundsatz der Selbsthülfe hinzugekommen

und hat ausgeholfen u so ist das Interdictum unde vi auch auf

bewegliche Sachen ausgedehnt worden, wodurch das Interdictum

utrubi als Interdictum recuperandae possessionis überflüssig wurde.

; Verbindlichkeiten.

Derjenige der die Gewalt verübte soll den Besitz wieder herstellen

und Alles das vergüten was der Verletzte verloren hat. I

[492] L 1 pr § 40,41 de vi. <D. 43,16)

In Ansehung dieser Restitution hat Kläger das Recht, sein Interesse

durch einen Eid zu bestimmen, welchen man das juramentum Zenonianum

genannt hat, der aber nur das allg: jusjurandum in litem

ist.

L 9 Cod unde vi. 8.4.

Exceptionen: Es gilt hier die Exceptio der Einjährigen Verjährung.

Was der Beklagte hat, muß er geben, aber nach Einem Jahre ist er

nicht zu dem amplius verpflichtet, das aus einer Obligatio ex maleficio

entspringt.

L 1 pr de vi. <D. 43,16)

Gilt hier auch die exceptio vitiosae possessionis? Im alten Recht

sollte sie in der Regel gelten, nur nicht in Einem Falle, wenn bei der

a v. Savigny, Friedrich Carl, Recht des Besitzes, 4. Aufl., Giessen 1822

(341) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

letzten Gewalt Waffen gebraucht waren (vis armata). Dieses zu

Grunde legend, hat man in neuerer Zeit von einem Interdictum de vi

quotidiana zum Unterschied von vi armata gesprochen, doch falsch,

denn der Ausdruck vis quotidiana ist nichtmal ein technischer, obgleich

Cicero ihn gebraucht. Justinian hat dagegen verordnet, daß es

in allen Fällen so gehalten werden soll, wie bei der vis armata u daß

die exceptio vitiosae possessionis nie gelten soll.

§ 6 Inst de interdictis. (4,15) • i

Diese Aenderung ist als Anwendung und Entwickelung der Selbsthülfe

zu betrachten. ' ihn ;'•> . •

Schlußbemerkung: Nach der Meinung vieler Juristen soll durch

kaiserl Constitutioneri das Recht dieses Interdicts sehr umgeändert

worden seyn. Es ist jedoch kein Grund zu dieser Behauptung I vor[

493]

handen, denn die letzte angeführte Aenderung ist keine wesentliche,

und an den Principien der Lehre ist nichts geändert worden.

Vom Spolium

Das canonische Recht soll neben dem Interdict etwas neues eingeführt

haben, die Spolienklage, welche das Interdict absorbirt haben

soll. Man behauptet: M ?; : I

a. Es könne mit dieser Klage geklagt werden, ohne dß man wirklichen

Besitz habe u zwar: b. Ohne Unterschied, ob der andre mit

Gewalt oder auf andre Weise die Sache erhalten, und c. Es soll die

Spolienklage auch gegen den dritten Besitzer gehen

Wäre diese Behauptung wahr, so müßte consequenter Weise nicht

nur das Interdictum unde vi sondern selbst ein großer Theil der rei •:<; <~;~

vindicatio absorbirt seyn. Das .

Canon III.C.3.Q.1.

wird als Grund der Spolienklage angegeben, allein hier ist von einem

ganz speziellen Falle die Rede, welcher in die Kirchenverfassung

einschlägt und sich gar nicht aufs Privatrecht anwenden läßt.

Wahr ist, dß man analoge Anwendung macht von dem römischen

Rechtsverhältnisse des Besitzes auf Rechtsverhältnisse an unbeweglichen

Sachen. Eigenthümlichkeiten des canonischen Rechts sind:

1- Wenn der Dritte Besitzer in mala fide ist, so kann auch gegen ihn

geklagt werden, was nach römischem Recht nicht möglich ist.

Cap. 1X de rest: spol: I

2. Eine andre Aenderung liegt in der Exceptio spölii, welche vom De[

494]

(342) Buchlll. Obligationen. H ; *

; '

[495]

:U

jecirten jeder andern Klage entgegengesetzt werden kann, jedoch

unter Voraussetzung, dß er das factum der Spoliation binnen 15

Tagen beweisen kann. ;

Interdictum de precario.

Precarium heißt Ausübung eines dinglichen Rechts, welche ich einem

andern ohne Vertrag gestattet habe. Es kann dies zweifach geschehen,

entweder so dß der Andre wirklich Besitzrechte erhält,

oder so dß er nur wie ein Miether erscheint.Ä ;f : t ; !

Juristische Anwendung dieses Geschäfts: Wenn derandre die Saehe

nicht herausgeben will, so hat man, weil kein Vertrag geschlossen

ist, auch keine Contractsklage, aber es wird angenommen, sobald

der Andre mein ^Vertrauen mißbraucht, ist er in ivitiosa

possessione, welche eben so wenig wie die gewaltsame Dejection, zu

duldenist.

Nähere Bestimmungen: ' ; A

1. Es kann Niemand ein precarium an seiner eignen Sache haben;

es geht also in diesem Fall kein Interdictum gegen ihn.

:• .d:-.•:•-. L 45 pr de reg: jur. <D. 50,17) » .i , 2.

Weil sich dies Rechtsmittel auf die vitiosa possessio gründet, so

fordert man vom Andern das was er hat; ist die Sache untergegangen,

so muß man sagen: dß er eigentlich nur für dolus u lata culpa

einstehen müsse. > • . ,

L 2 pr L 8 § 4,6. de precario. 43,26. <D.)

L 23 de reg: juris. <D. 50,17) I . .

Daraus erklärt sich die Anomalie, dß obgleich er Vortheil von der

Sache zieht, er doch nicht für levissima culpa einzustehen braucht,

eben weil kein Vertrag da ist. i 0 J • -OÜH3

3. Was heißt das: ich gebe Einem eine Sache ohne Vertrag? Wer

einem andern seine Sache bittweise gibt, schliest im Grunde doch einen

Vertrag, denn schenken will er nicht, wenn man es auch keinen

Vertrag nennt. Es scheint also dß in diesem Falle wirklich ein Realcontract,

ein do ut des angenommen werden muß, u es müßte auch

eine actio commodati gelten. Es könnte also das precarium mit dem

Commodatum gleich scheinen, und in vielen Stellen wird ausdrücklich

gesagt, daß im precarium ein Contract liege, und eine actio

praescriptis verbis auf Rückgabe stattfinde. *

Jii L 2 § 2 L 19 § 2 de precario <D. 43.26.) '.. : •..-..

(343) Cap. VII. Obligationen auf ein Zurückgeben.

Paulus V. 6 §10

Dabei entsteht nun eine neue Frage: wenn die actio praescriptis verbis

gilt, weswegen gilt dann nicht auch die actio commodati? Der

Grund liegt wohl darin, daß ursprünglich das precarium nur auf bewegliche

Sachen ging.

L 4 pr de precario (D. 43.26.)

Die actio commodati hingegen nur auf unbewegliche.

L 1 § 1 commoäati <D. 13,6)

L 17 pr de praescr: verbis. (D. 19,5)

Die Begrenzung ist aber jetzt weggefallen u das Commodat findet

sowohl an Grundstücken wie an beweglichen Sachen statt. Warum

soll nun noch diese Grenze beachtet werden? Die Actio I praescrip- [496]

tis verbis galt erst in später Zeit, man mußte also ein neues Rechtsmittel

erfinden, lind schuf dafür das Interdictum. In einigen Stellen

wird wirklich gesagt, dß eine Contractsklage gelte. zB in

L 14 de precario <D. 43.26.) ' ^

und es hat sich also wohl etwas geändert.

Die häufigste Anwendung des Interdictum de precario findet sich

bei der alten fiducia, indem der Eigenthümer dem andern precario

den Genuß der Sache überließ.

GajII.§60

Paulus V. 6§7

Isidor. orig: V. 25.

Daß das precarium sich noch im justinianischen Recht findet, ist

höchst inconsequent, weil hier kein Fall vorkommt, wo nicht die gewöhnliche

ContractsObligatio begründet wäre.

(344)

ACHTES KAPITEL. ;

OBLIGATIONEN AUF EIN HANDELN.

Von der Besorgung fremder Geschäfte:

Mandatum: i

Begriff, Arten, Eingehung.

Mandatum heißt ein einseitiger Vertrag, worin einer des andern Geschäfte

zu besorgen verspricht und zwar unentgeldlich. Es ist also

ein Consensualcontract.

L 1 pr § 1,2 mandati 17,1. <D> I

[497]

Nothwendig ist die Absicht ein obligatorisches Rechtsverhältniß einzugehen,

daher ist das Mandat wohl von einem bloßen Rathgeben zu

unterscheiden. '"!;

L 10 § 7 L 12 § 12 eod.

Was heißt: Geschäft, negotium? Die Geschäfte können von sehr versch:

Art seyn, selbst Bürgschaftsleistung, jedoch muß das versprochene

Geschäft ein erlaubtes u ehrbares seyn;

L6§3L22§6eod

Das Geschäft ist gewöhnl: a ein solches das man für den besorgt,

dem man es verspricht, aber dies ist nicht der einzige Fall.

L 2 § 1-6 Inst de mandatis.a

L 2 pr § 1-6 D. mandati <17,1>

b. Es kann auch zum Theil einen Dritten betreffen, c. Es kann selbst

den Mandans und den Beauftragten betreffen, d. Es kann auch das

Geschäft eines Dritten allein seyn. e. Das Geschäft eines Dritten

und des Beauftragten, f. Das Geschäft des Beauftragten allein.

Die fünf ersten Fälle sind möglich weil immer ein Interesse des

Auftraggebenden damit verbunden ist.

L6§4L8§6eod.

L 28 de negotiis gestis. (D. 3,5)

Der letzte Fall allein ist in der Regel nicht zulässig, sondern wird

a Inst 3,26 hat den Titel de mandato

(345)

Cap. VIII. Obligationen auf ein Handeln.

blos als Rath interpretirt, nur mit Ausnahme des Falles, wenn das

Geschäft ganz speziell begrenzt wird. •

§ 61: de mand: <3,26) I

L6§5eod. [498]

Zwischen dem Auftrag u der Uebernahme muß ein Causalzusammenhang

bestehen, daher ist kein Mandat mehr möglich, wenn das

versprochene Geschäft bereits besorgt ist.

L 12 § 14 L 20 § 1 mandati. (D. 17,1)

Das Mandat muß ein einseitiger Vertrag seyn d:h: es soll unentgeldlich

versprochen seyn.

Ll§4Dig.eod.

§13Insteod.

Dabei kann allerdings ein freies Geschäft bestehen; auffallend ists,

daß in gewissen Fällen ein Salarium versprochen und eingeklagt

werden kann. I

•'.,> L7Deod . • ,)w;-<... .•;-,.,--td^'y^nr.-^:.-:

•• • ; ; L l C o d e o d . s •

•• •••m :•:•/. ;•;•;• ;."/.. •;•.•.• ••••f ••••,

Dies Salar erklärt sich daher, daß es blos bei Prozeßmandat, und bei !

einem Mandat, das sich auf ein ganzes Vermögen bezieht vorkommt,

wo man gewöhnlich von einem Procurator spricht. Diese Fälle gehören

nämlich zu denen die ursprüngl unentgeldlich geleistet wurden;

nachher wurden sie bezahlt aber man zog den Lohn nicht mit in den

Vertrag, sondern es bestand für ihn eine abgesonderte Prozeßform.

Verbindlichkeiten:

A. Des Mandatarius.

Die gegen ihn gehende Klage ist die actio mandati diriecta, und seine

Hauptverbindlichkeit ist, das übernommene Geschäft zu besorgen.

Wenn ich einen andern beauftrage, einem Dritten Geld zu leihen, so

heiße ich Mandator und es I besteht dann ein ähnliches Verhält-[499]

Qiß» wie bei der Bürgschaft. Umgekehrt kann ich auch einen beauftragen

für mich Mandator zu werden, wo also ein doppeltes Mandat

existirt. Ebenso kann ich ihn beauftragen für mich fidejussor zu

werden. Für diese beiden Fälle ist zu merken, daß sie auch stillschweigend

möglich sind.

L 6 § 2 L 18 mandati. <D. 17,1)

Das Geschäft muß innerhalb der Grenze des Auftrags besorgt wer"

en; überschreitet der Mandatar die Grenze* so kann der mandans

es anerkennen, ist aber nicht dazu verpflichtet. .

(346)

Buch III. Obligationen.

L5§2L41eod. ;

Auch wenn die Ueberschreitung eine quantitative ist, ist das Geschäft

nur bis auf die überschrittene Quantität gültig.

§ 8 Inst eod

>

L 3,4,5 § 3 D eod.

Der Mandatar muß das Geschäft so vortheilhaft wie möglich betreiben.

! .;•••"• '• ••••• •••• •••••••••• •••"•••..' '-'.-; • ••::!••';•••< •••

Nebenverbindlichkeiten sind folgende:

a. Der Mandatar muß herausgeben was er durch das Mandat erhalten

hat u vor allem Rechnung ablegen.

L20prL56§2eod. l ,

Hat er durch Novation pp Obligationen für mich erworben, so muß

er sie durch expromissio herausgeben; ebenso muß er die Früchte re

stituiren. •• > • ^ ;VH ••••••• . • ;....-, •:• • -.': • r • ; •'•• .":': ••'••••'

L 10 §2, 9 eod. L

Ist baares Geld Gegenstand des Mandats so muß er Zinsen zahlen, u

zwar vor Allem, wenn er sie in meinem Namen zog; ferner I ist er

[500] zu Verzugszinsen verpflichtet, und wenn er das Geld unterschlagen

hat zu den höchsten Strafzinsen.

;

>.: L10§3,8eod. a

b. Wenn der Mandatar dem Mandans eine Beschädigung zugezogen

hat, wofür muß er dann einstehen? Für dolus und culpa, u zwar infamirt

hier der dolus. L

L 1 D de his, qui not: <3,2>

In Ansehung der levis culpa sollte man glauben, daß der Mandatar

für sie nicht einzustehen brauche, allein es ist anders.

L 13 Cod mandati. <4,35>

L21Codeod.

' L23D.dereg:jur. <50,17>

Der Grund dieser Anomalie liegt in den Worten: aliena vero negotia

; pp. •• ,.•.,; •:•;<•> v r •: •

(Nro 315 a) L 21 Cod cit. (4,35)

u gründet sich auf die Interpretation daß man ein stillschweigendes

Versprechen annimmt, daß er für1 die größte Sorgfalt einstehen

wolle. Diese Verpflichtung geht jedoch nicht auf die zufalligen Gegenstände

des Geschäfts. • ... i .•••• '

L 5 § 4 de praescr: verbis. (D. 19,5)

Dieser Satz könnte durch :

, L 1 § 12 depositi <D. 16,3) , '

zweifelhaft werden, allein er wird im Gegentheil dadurch bestätigt.

(347) Cap. VIII. Obligationen auf ein Handeln.

•• ••:• i\i••'.',••:••,•••? •-••••\U B. Des Mandans. .}••;. yi=:'*-:^. •-' m />;

Gegen ihn geht die actio mandati contraria u er ist verpflichtet den

andern schadlos zu halten, ihm Auslagen zu ersetzen.

L 12 § 9 mandati. <D. 17,1)

Der Ersatz kann auf die verschiedenartigste I Weise vorkommen. [501]

Beendigung: '

Auch das Mandat gehört zu den zusammengesetzten Obligationen;

in einer Beziehung ist es ein fortdaurendes Verhältniß, woraus in jedem

Moment Obligationen entstehen können, in andrer Beziehung

aber nicht. Hier bezieht sich die Aufhebung auf jenes erste Verhältniß

und kann geschehen: 1. durch Revocation, d:h: durch Willensänderung

des Mandans. 2 Ferner durch Renunciation d:h: durch veränderten

des Mandatars; eben hiedurch wird es ungefährlich, daß

das Mandat solo consensu entstehen kann. Die Renunciation muß

jedoch mit Maaß u zu einer Zeit geschehn, wo sie dem Mandans

nichtschadet •..,,-•

3. Durch den Tod des Mandans d:h: das Verhältniß geht von seiner .

Seite nicht auf die Erben über, doch kann hierüber etwas anders be-•

stimmt seyn, ja es kann in der Natur des aufgetragenen Geschäfts

liegen. ,, ,

4.

Durch den Tod des Mandatar.

§ 9,10 Inst de mandatioa ä.". •'• «

L 26 pr, 27 § 3 eod. ...

(Nro319) L27bD.eod.<17,l> . .

Diese Stelle hat großes Bedenken erregt. „Venalitiarius ist ein Sclavenhändler,

u in dem angeführten Falle erscheint er als Mandans.

Die Hauptschwierigkeit macht: non utiliter, iwelches die exceptio dominii

zu bezeichnen scheint: Man hat auf versch: Weise zu helfen gesucht

u das non weggelassen. Es kommt auch eine Variante I vor: [502]

non inutiliter, welche den! Vorzug verdient.: Dem Mandans wird in

diesem Falle geholfen* durch in integrum restitutio wegen absentia.

Es fragt sich nun, weswegen er mit der publiciana und nicht mit der

rei vindicatio klage. Es ist zuvörderst möglich, daß er selbst noch in

conditione usucapiendi war, oder daß er lediglich für die publiciana

den Beweis fuhren konnte. Allein wahrscheinl deswegen, weil die

publiciana ürsprüngl am sichersten zur Restitution diente, und weil

a I. 3,26 hat den Titel de mandato n ;

b In der „Sammlung von Beweisstellen aus dem Corpus iuris" ist L 57 angefahrt.

(348) Buch III. Obligationen.

sie in Verbindung mit dieser besser ist als die rei vindicatio. Causa

cognita heißt: non nisi causa cognita.

Von Assignationen insbesondre.

Assignation heißt Auszahlung einer Geldsumme, die an irgend einem

bestimmten Orte in genere wieder gezahlt werden soll. Hierin

liegt ein Mandat u es hat dies einige Aehnlichkeit mit dem depositüm

irreguläre. Das Geschäft ist auf zweierlei Weise möglich; es

kann eine Provision gegeben werden, dann ist's operarum locatio,

oder es wird keine gegeben und dann ists eigentliches Mandat.

Viele Juristen haben auf den römischen Begriff der Assignation

ganz irrig unsern Wechsel bezogen, der aber mit dem alten Litteral-

Contract weit mehr Aehnlichkeit hat.

Negotia gesta.

Die negotiorum gestio schließt sich unmittelbar an das Mandat an,

[503]

und unterscheidet sich dadurch I von ihm, daß hier der eine das

Geschäft ohne besondern Auftrag besorgt.

Bedingungen:

.

1. Was besorgt wird muß ein negotium seyn, dessen Begriff hier

aber so umfassend ist, wie beim Mandat. <

2. Die negotia müssen negotia aliena seyn; doch kommen hier dieselben

Modifikationen vor, wie beim Mandat. ^ ? > ;

3. Das Geschäft muß negotium gestum seyn; das Mandat entsteht

Consensu; die gestio durch das wirkliche Thun; durch die Uebernahme,

also ex voluntate des Geschäftsführers. Sie kann daher nur

i von dem geschehn,! der freien Willen hat. Hat nun kein solcher die

neg: gestio übernommen zB ein Unmündiger, so ist der andre nur

obligirty sofern er reicher geworden; hat ihm die neg: gestio Kosten

verursacht, so kann er auf Ersatz klagen; Hat er geschadet, so wird

der Betrag ihm durch Compensation von dem abgehalten, was er bekommen

SOll. . J^'O" ! •• .-{,!.,. ••••'<•<• :<:•:•'• ••••.•;.h !;:-y.r-.:< -: V-rU.UjjjV ••'*

L 3 § 4 de neg:

gestis <D. 3,5) I H i

4. Das

Geschäft muß ohne vorhergegangenes Mandat geführt

seyn.

,

§ 11: de obl: quae quasi ex cont. <3.27.) .

(349) Cap. VIII. Obligationen auf ein Handeln.

Nähere Bestimmungen:

i } ; ^ ;

1. Durch Ratihabitio wird die neg: gestio nicht in ein Mandat verwandelt.

, ; . •'. •'••;' •••;:.••;;.•-J;:: ^ .1 ::•:.•• ;

2. Die neg: gestio wird nicht ausgeschlossen durch das concurrirende

Mandat eines Dritten.

; < .?

L 3 § 11 de neg: gestis <D. 3,5> ^

3. Dies ganze ist also so zu verstehen: der Herr des Geschäfts soll

sich passiv verhalten haben. Hat er sich erklärt, so entsteht mandatum;

hat I er das Geschäft verboten, so ist der Geschäftsführer ob- [504]

ligirt, der Herr aber nicht. M

L 24 Cod de neg: gestis 2.19.

4. Das Geschäft muß geführt seyn in der Absicht den Andern zu obligiren.

Dieser Satz ist häufig mißverstanden, man sagt falsch: diese

Absicht müsse noch besonders bewiesen werden; es reicht aber hin,

wenn nur nicht die widersprechende Absicht bewiesen werden kann.

Diese widersprechende Absicht ist vor Allem anzunehmen, wenn die

Absicht zu schenken klar ist; ebenso, wenn jemand das Kind eines

andern eine Zeitlang verpflegt, so kann er dazu versch: Beweg-

gründe'haben, u wird ihm bewiesen dß ers nicht in der Absicht der

neg: gestio that, so kann er die actio neg: gestorum nicht anstellen.

L 12,15. Cod eod

L4, 34 D. eod

Der obligandi animus wird ferner ausgeschlossen durch die Absicht

ein eignes Geschäft zu fuhren d:h: wenn man irrthümlich ein fremr

des Geschäft für sein eignes hielt; hier sagen viele Stellen dß keine

negotiorum gestio statt finde:

L 14 § 1 communi divid <D. 10,3) . . '

L 2 § 3 de transact: < >

Aber eine andre Stelle .., .'

m L 49 de neg gestis <D. 3,5)

gestattet eine neg: gestio. Jene ersten Stellen sind jedoch die richtigem,

weil sie am meisten dem Begriff des Geschäfts entsprechen

und hier nie vom obligandi animus die Rede seyn kann. In der letzten

Stelle hat wahrscheinl der Jurist sich in der Benennung der

Klage u somit im I Princip geirrt; dem nämlich der auf solche [505]

Weise ein fremdes Geschäft verwaltet; steht immer noch eine Condictio

sine causa zu u diese verwechselte der Jurist mit der actio

neg: gestorum. \ ; .' : K

Ausgenommene Fälle sind: Vorerst ists nicht nöthig daß man

(350) Buch III. Obligationen.

wirklich an diesen Quasicontract denke, wenn man nur einen Contract

im Sinne hat.

L 5 pr D de neg: gestis. (3,5)

Ferner ists nicht nöthig, daß man an den bestimmten Herrn oder an

den richtigen denke. . r n

L 5 § 1 L 3 pr § 6 eod

L 14 § 1 comm: divid: <D. 10,3) i

Gewöhnlich übernimmt man das Geschäft aus Freundschaft, aber

man kann es auch aus eignem Vortheil thun, oder aus wirklicher

oder vermeinter juristischen Notwendigkeit. • , =

L 31 pr § 7 L 3 § 8,10, de neg g: <D. 3,5)

L 3 Cod eod.

Verbindlichkeiten.

Des Geschäftsführers.

Gegen ihn geht eine actio neg: gestorum directa, die fast denselben

Inhalt hat, wie die actio mandati directa. Vor allem ist er verpflichtet,

zur Herausgabe Alles dessen, was er in Besitz gehalten hat und

zur Rechnungsablage; ferner zur Restitution der gezogenen Früchte

in natura, oder ihren Werth; auch die Zinsen, u zwar bei Veruntreuung

centessimae; zog er selbst Zinsen, so werden diese wie Früchte

beurtheilt. / U:

L 38, L 19 § 4 de neg gest: <D. 3,5) r:

Zinsen ex mora kommen hier nicht vor, weil »der neg: gestor in mancher

Beziehung unter strengeren Aufsicht steht, wie der Mandatar;

[5061 dazu I muß er das eingegangene Geld anlegen, und wenn erst ver

säumt, usura percipiendae zahlen. ; \

L31§3L6§12eod ?

L 24 Cod de usuris <4,32) i V

Schadensersatz muß er leisten, sowohl für schlechte Führung als

auch bedingungsweise wegen ganz unterlassener Besorgung.

L 16 § 12 L 21 § 2 de neg gestis. <)

Hat er das Geschäft eines absens ganz zu besorgen übernommen, so

muß er auch die Schulden eincassiren, und ist er selbst Schuld, so

muß er die Schuld von sich selbst eintreiben. : >i

Für was muß der gestor einstehen? Für dolus u culpa lata unbedingt;

für levis culpa auch und zwar zuförderst aus einem ähnlichen

Grunde wie beim Mandat, weil er sich zu dem Geschäfte hinzudrang,

also noch größere Verantwortlichkeit hat. .J , •• .«'

(351) Cap. VIII. Obligationen auf ein Handeln.

§11: eod .

L22Codeod. « "

Ausnahmen: ••• "

Wenn der neg: gestor sich aus Barmherzigkeit eines Geschäfts annahm,

so braucht er blos für dolus u lata culpa einzustehen. K ^

.• •'-•!.-.--• L3§9eod. -< :';uu- ,.:•:••< :-.-:r: ^ ^ :-.-, >••:..•

Umgekehrt wenn er ein Geschäft unternahm, was der andre nicht

zu unternehmen pflegte, soll er auch für Casus einstehen. * n< <

L 11 eod. • • ,,,..""7 .]••:"[ ,;••;. ?;,.>.;•; ihC

Alle diese Forderungen des Ersatzes fallen weg durch Approbation

von Seiten des Herrn des Geschäfts.

L9eod.

Des Dominus.

Gregen ihn geht die actio negotiorum gestorum contraria. Sie ist dieselbe

wie die actio mandati contraria, u ihre Hauptregel findet sich

i n : i "\;••.'• .'. v "• :.•••. ;" ,: ^^ :^

L2.D. eod.

Das Geschäft muß utiliter gestum seyn und es kommt dabei auf die

bloße Absicht und den Erfolg nichts an.

L10§leod.

Sind die Auslagen theils verständig theils unverständig gemacht, so

kann der gestor sie theils fordern theils nicht.

L 25, § 1,4. eod.

Hat der gestor Schulden bezahlt, so muß der dominus sie ersetzen,

wenn sie gegründet waren; ein indebitum braucht er nicht zu ersetz

zen. • •• ." . • . • •* . .:..••

L 43, 23 eod. :

Von der funeraria actio. '•

Davon war oben die Rede. :

Von der Verbindlichkeit des Sequester.

Sequestrum heißt das depositum, welches durch einen Rechtsstreit

veranlaßt wird; wenn der streitige Gegenstand zur Sicherheit bei einem

Dritten deponirt wird. Sein Wesen besteht in folgendem: der

bisherige Besitz wird aufgehoben u der Sequester tritt in der Regel

in das Verhältniß eines Depositars, und die streitenden Partheien

(352) Buch III. Obligationen: V

sind in solidum als Besitzer anzusehn; sie können die Besitzrechte

(interdicta) auch dem Sequester zustehen. I < I

L 17 pr § 1 L 5 § 1,2 L 6,12 § 2 depositi <D. 16,3)

L 39 de acq: poss. <D. 41,2) , o ?

Die Nebenverhältnisse des Sequesters sind nach denen des Depositars

zu beurtheilen. Was durch die Partheien geschieht, kann auch

der Richter thun, und dann spricht man von sequestrum necessarium.

Im römischen Recht ists gewöhnl daß die Sache in einen Tempel

niedergelegt wurde. I

?•••'••.•;•:• :••••;•/ • :. " ••: • ';•.; •,•''•••-"

')';<("••

[508] Von der Verwaltung des Creditor in possessionem missus.

Durch die missio in possessionem im Concurs erhalten die Creditoren

das Recht der Verwaltung am Vermögen des Schuldners. Vertrag

ist hier nicht vorhanden, und sind daher die Regeln der lieg: gestio

hier anzuwenden, und es findet wechselseitig eine actiö neg:ge

f h

storum statt.

Von der Verbindlichkeit ad exhibendum.

Actio ad exhibendum.

. •

Exhibere heißt experiundi copiam facere :

L 2 D ad exhibendum 10,4. . . .f

D:h: eine Sache in körperlich sinnliche Gegenwärt stellen. Die Exhibition

ist also wesentl verschieden von der Restitution, welche Wiederverschaffen

des Besitzes ist. Die actio ad exhibendum ist die

Klage gerichtet auf die Exhibition, u zwar, wenn ich an einer Sache

ein Recht habe, dessen Durchsetzung an irgend ein räumliches hinderndes

Verhältniß geknüpft ist, und ein andrer dieses wegschaffen

kann, so ist er dazu verpflichtet. Die actio ad exhibendum ist eine

actio in personam, aber auch in rem scripta gegen jeden qui exhibendi

habet facultatem.

L3§3.eod.

„Controverse" diese actio ad exhibendum heiße praeparatoria zum

Unterschied von der actio ad exh: prindpalis, welche wie die rei vindicatio

auf völlige Entschädigung gehen soll'.- falsch -E s gibt nur

[509]

eine praeparatoria I u was man principalis nennt, ist nur eine einzelne

Anwendung jener. , : •; .: •

(353) Cap. VIII. Obligationen auf ein Handeln.

Bedingungen: . .

1. In der Person des Klägers: er muß vor Allem ein Interesse haben

zur Exhibitio.

L 3 § 7 ad exhib: <D. 10,4)

nicht beweisen, daß er Nutzen davon habe;

(Nro 321) L 19 eod. <D. 10,4)

sondern irgend ein Klagerecht hat er zu beweisen an der Sache, gewöhnlich

rei vindicatio, Eigehthüm oder auch jedes jus in re, ja auch

jus possessionis.

, L,1,3 § 1,3,4,5,11,12 eöd. . ,' , ' '

2. In der Person des Beklagten: dieser ist ähnlich dem Beklagten bei

der rei vindicatio; er muß vor allem exhibiren können d:h: er muß in

einem ähnlichen Verhälthisse stehen, wie der fictus pbssessor zum

wahren. '" t , ,

L 23 § 15 L 4,5 pr ad exh: <D. 10,4) / r ' \

Ist er nicht in der Lage exhibiren zu können, so muß er wenigstens

fictus possessor seyn, namentlich ein, solcher qui dolö desiit, quo minus

possit exhibere. . . ' i . • s

L9prL14ädexhib:<D. 10,4) / -, ''' ''

L 5 Cod eod. 3,42. "J "'"'*' ! /'..

In einem solchen Falle verwandelt sich die Verpflichtung zur Exhibition

in eine Obligatio ex maleficio u geht dann gegen die Erben.

L 12 § 6 L 16 ad exh: <D. 10,4) j , ••*''»

k Anwendung der actio ad exhibendum. ','"'.,

* •'...' ^ '•., t. < ,. . • ,'•''.'*.. ^ •

Worin besteht das Interesse bei der Exhibition? Einer der einfachsten

denkbaren Fälle ist die fälschlich sogenannte actio ad «xhibendum

I praeparatoria. Wenn jemand einen Edelstein besitzt^ so [510]

kann ich ihn vindiciren; läßt er ihn einfassen nicht; allein ex aequitate

wird er gezwungen den Edelstein zu trennen, ü dann ist Vindi-catio

möglich. — MeinFloß ist durch Ueberschwemmung auf den Anker

eines andern getrieben. Hier kann ich 1 weder mein Eigenthum >j',Lo\

geltend machen noch vindiciren, da der andre nichts besitzt.

Verwickeitere Fälle: gesetzt der andre zerstörte das Floß, so hat er

sich böslich in die Lage gesetzt, nicht exhibiren zu können, und ich

klage äd exhibendum auf Schadensersatzes— Besitzt jemand mein

Geld so kann Ichs vindiciren.?Hat er's absichtlich aus seinem Besitze

gebracht, so kann ich ihm zufbrderst dolus vorwerfen;' aber ich kann

auch verlangen daß er die Geldstücke exhibire. Dies ist nun nicht

(354) Buch III. Obligationen; '

[511]

H;

[512]

möglich u ich erwidere: es ist Folge seines dolus und habe nun die

Wahl zwischen rei vindicatio u actio ad exhibendum, welche hier augenblicklich

denselben Erfolg und dieselben Bedingungen haben, u

der andre ist verpflichtet, zu exhibiren. Dies ist die actio ad exhibendum

principalis; doch das ist zufallig, daß ihr die rei vindicatio folgt.

In dieser Anwendung möchte die actio ad exh: überflüssig scheinen,

da die rei vindicatio zu demselben Ziele führt; historisch aber stellt

es sich ganz anders: der alte Vindicationsprozeß beruht auf der symbol

Handlung der manus consertae; gesetzt nun: ein I andrer besaß

eine bewegliche Sache und brachte sie nicht vor den I-Vätor, so diente

die actio ad exh dazu, ihn dazu zu zwingen; hatte aber der andre die

Sache heimlich weggebracht, so konnte man mit der rei vindicatio

Ersatz deshalb fordern. Nach älterm Prozeß aber nicht, da die Sache

nicht vor den Prätor gebracht war; dazu diente nun die actio ad exh:,

wodurch der andre zum Schadensersatz condemnirt wurde. Als die

freien Formen aufkamen, konnte zu letzterem auch die rei vindicatio

gebraucht werden, u so wurden beide Klagen identisch.

L 5 pr § 4 L 6,7 § 1,2. ad exhib: <D. 1Q,4>,

Eigentlicher Gegenstand: Die actio ad exh: ist arbitraria:

§ 311: de act (4,6) / . ,

Exhibirt der Beklagte freiwillig, so wird er absohrirt. Auch soll der

Beklagte keinen Schaden u Kostenauslagen haben, welche ihm der

Kläger vergüten muß. '''•']'""/'.. ..,''. '

L 11 § 1 L 5 § 3,4. L 15 ad exh: <D. 10,4)

Exhibirt der nicht freiwillig, so wird er dazu condemnirt oder zum

Ersatz, der nur bei der sogenannten ficta possessio möglich ist. Dieser

Schadensersatz kann auch neben der Exhibition vorkommen,

wenn diese verzögert wird u zB der Beklagte die Sache seitdem usucapirthat.

.-,. ,

L 9 § 6 L 10,11 pr ad exh: <D; 10,4)

Besonders bei dolus des Beklagten kann das Interesse durch jusjurandum

in litem I des Klägers bestimmt werden.

L 3 § 2 ad exh: <D. 10,4) , •

Interdictum de libero homine exhibendo.

Diese Klage gilt bei einem anerkannt freien Menschen; wo die Freiheit

streitig ist, findet ein liberale judicium statt; Wird der freie

Mensch böslich eingehalten, so kann jeder überhaupt mit dem Interdict

auf Exhibition u Vorführung desselben vor den Richter klagend

(355) Cap. VIII. Obligationen auf ein Handeln.

Interdictum de tabulis exhibendis. ; i :r ^ / :/;;

Ist von einem Codicill oder Testamente, dessen Verfasser gestorben

ist, die Rede, so ist das Interdict gegen den Besitzer der Schrift begründet.

Jedermann kann hier ohne erst sein Interesse zu beweisen

gegen den Besitzer auf Exhibition klagen und nicht blos der ein

Recht an der Schrift hat, denn dies kann er erst nach der Exhibition

beweisen.

Von der Urkunden-Edition

Der Vollständigkeit wegen sind hier mehrere Rechtsgründe anzuführen,

die concurriren können. , ?

1. Wer ist bei einem solchen schriftlichen Instrumente Eigenthümer?

Nicht der Schreiber, sondern der Eigenthümer des Materials.

L 3 § 5 de tab exh: <D. 43,5)

L 4,6 Cod ad exh: <3,42>

2. Man kann das Recht haben die Urkunde zu fordern aus einem

Contractsverhältnisse zB bei der Societät mit der actio I pro socio. [513]

3. Kann man auch abgesehen von diesen Gründen die Mittheilung

u Vorlegung einer Urkunde aus besonderm Interesse verlangen? In

der Regel nicht. Doch gelten Ausnahmen: a. Es ist möglich, dß eine

solche bei den alten Hausbüchern existirte, doch nicht wahrscheinlich,

da kein Bedürfiiiß dazu vorhanden war, indem wenn der andre

die Richtigkeit des Buchs läugnete, er ipso jure gezwungen war, sein

eignes vorzulegen, b. Findet es sich ausnahmsweise beim interdictum

de tabulis exhibendis. c. Ferner beim Institut der argentarii, die

von jedem der mit ihnen Geschäfte machte, dazu gezwungen werden

konnten.

L 4 § 1, L 10 § 1 de edendo 2,13. <D.)

d. Ferner auch im Prozeß. Der Kläger dem Beklagten, wenn jener

die Urkunde besitzt, nicht umgekehrt. Dies galt nach älterm römischen

Prozesse.

,H L 5,8 Cod de edendo <2,1> / -::

Manche haben diese Bestimmung schon im'. früheren römischen

Rechte suchen wollen. Doch mit Unrecht, indem man die Klagenedition

mit der Urkundenedition verwechselte. Diese ältere Edition

kommt vor in

L 1 § 3 de edendo <D. 2,13)

Der dritte Besitzer kann nach älterm Recht nicht zur Edition ange

(356) Buch III. Obligationen.

halten werden, da kein Grund dazu vorhanden ist. Justinian hat die

[514]

Sache anders bestimmt, indem er I sagt: im Prozeß ist jeder schuldig

Beweis abzulegen und da er seine Gedanken offenbaren muß,

weswegen soll er dann auch nicht angehalten werden, Urkunden

vorzulegen. Dieser Grund ist jedoch nur ein scheinbarer, und überhaupt

hat dieser neue Rechtssatz ein merkwürdiges Schicksal gehabt,

indem die Constitution, die ihn enthielt verloren gegangen ist,

also nicht in die Praxis überging. Das alte Recht ist demnach noch

jetzt gültig. Daß eine solche Constitution existirt habe, wissen wir

aus den Basiliken.

L 22 Cod de fide instr: <4,21>

Von der Verbindlichkeit zu Abschließung eines Vertrags:

Im allg: ist hievon oben die Rede gewesen.

Jus protimiseos.

Gründe desselben können seyn 1; Vertrag 2. Testament 3. gesetzliche

Bestimmung. .

Vom Wiederkaufe.

Dies ist das pactum de retro vendendo und de retro emendo. Welche

Klage gilt? Man könnte sich das Verhältniß so denken, dß man sich

das Eigenthum vorbehalte, und jetzt vindiciren wolle. Dies ist aber

nicht der Fall, sondern die Klage ist eine persönliche, u es gilt vor

allem eine actio venditi, aber auch eine actio praescriptis verbis,

nach der Formel: do ut reddas.

L 2 Cod de pact: int: emt: (4,54) I

[515]

Das pactum de retro emendo ist seltner.

Von der Schuldigkeit, ein Zeugniß abzulegen.

Jeder ist schuldig die Thatsachen, die auf Entscheidung eines fremden

Streites Einfluß haben, wenn er sie weiß, zu offenbaren. •!;

(357)

NEUNTES KAPITEL.

OBLIGATIONEN AUF EIN UNTERLASSEN UND

WIEDERHERSTELLEN.

Operis novi nunciatio.

Wenn einer an einem Gebäude etwas vornimmt, wovon ich Schaden

zu fürchten glaube, so kann ich Einspruch einlegen, u er muß sein

Vorhaben einstellen. Thut er dies nicht, so habe ich ein Interdict

darauf gerichtet, daß vernichten zu können, was nach dem Einspruch

vorgenommen ist. ;

Erfordernisse..

Zuförderst ein Opus u zwar in Bezug auf ein Grundstück[e]

L 1 § .11,12 de op: novi nunc: <D. 39,1)

Der Einspruch einlegende muß einen Rechtsgrund dazu haben; dies

setzt voraus: i .: f ;

L 1 pr de remiss: <D. 43,25)

welches folg: Sinn hat: es kommt nicht darauf an, dß er den Rechtsgrund

habe; er muß ihn auch behaupten; ob er wahr ist, oder I

nicht, ist einerlei. Die Rechtsgründe selbst sind dreifach. [516]

(Nro322) ifLl § 16,17,18 de op: novi: <D. 39,1) i ; ,

1. Juris nostri conservandi causa, indem ich mein Eigenthum oder

meine Servitut behaupte. 2. Damni depellendi, um die Cautio damni

infecti[e] nicht zu spät zufordern. 3. Juris publici tuendi gratia. u

Ad 1) Nur der Grundeigenthümer oder sein Repräsentant kann

den Einspruch thun. ;

L5pr§ 9 eod .

L 1 § 3 de remiss. <D. 43,25)

Die Nunciatio besteht in einem bloßen Einspruch ohne Form, entw:

durch das Gericht oder aussergerichtlich veranlaßt.

L 1 § 2 L 18 de op: novi: <D. 39,1)

Das Verbot muß in Gegenwart der Sache ausgesprochen werden,

gleichgültig gegen wen, ob den Herrn oder seinen Arbeitern.

n , L5§2,4Ll§5,L10,lleod. . • ;

(358) Buch III. Obligationen.

Wirkungen:

Die unternommene Arbeit muß eingestellt werden; folgt der andre

nicht, so habe ich ein Interdict auf die Wiederherstellung in den Zustand

zur Zeit des Einspruchs.

L 1 pr, 8 § 4 L 20 pr eod.

Das Ganze ist nur provisorisch, und es liegt im Verbot, daß der Verbieter

als Kläger auftreten will. ,

Ll§6eod.

(Nro 323) L 5 § 10 eod. <D. 39,1) I

[517] Wiederaufhebung.

Der Prätor kann bei fehlenden Bedingungen eine Remission aussprechen,

aber auch ausserdem. Der Beklagte kann sich durch Cautio

für Schadensersatz befreien.

L 20 § 9 L 21 § 2 eod. Auch

durch den Tod dessen der das Verbot aussprach, geht es selbst

unter; eben so wenn derselbe sein Grundstück veräußert. Vom Beklagten

gilt dies nicht.

L 8 § 6,7, L 23 eod.

Sonst sollte die Nunciatio nur Ein Jahr gelten; dies ist jetzt aufgehoben.

Nunciatio realis und publica.

In manchen Stellen wird der Nunciation durch Selbsthülfe erwähnt;

erlaubt bei der Vertheidigung, beim Angriff jedoch nicht. z:B: ein

andrer will auf meinem Boden arbeiten, so kann Ich ihn vertreiben.

Eine Nunciatio realis ist der jactus u ictus lapilli, wovon nachher, u

eine publica ist diejenige, welche die Obrigkeit nach den Regeln der

gewöhnl Nunciatio veranlaßt. Ferner das auxilium praetoris, wenn

nämlich der andre willkührlich in mein Recht eingreift, so hilft der

praetor sogleich durch Execution.

Interdictum quod vi aut clam.

Die Erfordernisse, desselben sind: Opus im ausgedehntesten Sinne u

[5181 zwar Alles, was auf dem Boden geschieht zB Bauen, Säen pp. I Ge

(359) Cap. Dt. Obligationen auf ein Unterlassen und Wiederherstellen.

setzt es thut jemand dergleichen, ich verbiete es ihm u ohne Erfolg

so ist das ein vi factum; befürchtet er mein Verbot u handelt heimlich,

so ist es clam factum. . l •

L 1 pr § 5,7 L 3 § 8,7, L 4 quod vi aut clam <D. 43,24)

Mein Verbot kann ich noch durch eine symbolische Handlung bestärkenj

um das vi factum besser beweisen zu können i

Ll§6L20§6quodvi.<D.43,24) )

L 6 § 1 si servitus <D. 8,5) i;

L 5 § 10 de op: nov: nunc: (D. 39,1)

Wer kann verbieten? Derjenige der ein juristisch begründetes Interesse

hat, zB Eigenthum, Servitut, ferner ein contractliches Interesse;

also auch Miether u Pächter.

L 11 § 14 quod vi. <D. 43,24) .

Gegen den, der gegen unser Verbot handelt, haben wir ein restitutorisches

Interdict.

5 : = LlprL13§7eod.

Gegen den, der nicht gearbeitet hat, aber den Boden besitzt, kann

ich blosfordern, daß ich auf meine Kosten die Arbeit aufhebe. i

L7prL16§2,L15preod. / < •

In dieser Rücksicht hat die novi operis nunciatio Aehnlichkeit mit

der Cautio, indem nicht untersucht wird, ob wirklich ein Recht dazu

vorhanden ist oder nicht. ; u

Ll§2L7§2eod. . 1 •-> .......

u or Actio aquae pluviae arcendae.

Diese Klage bezieht sich auf ein specielles Ver- I hältniß zwischen

ländlichen Grundnachbarn.'Wenn nämlich ein fundus höher als das

andre liegt, so soll dieses sich den Zufluß des Regenwassers gefallen

lassen, u gegen Gefahrdung dieses Satzes geht diese Klage.

LlprD.hT.

Dies Recht gilt nur bei fundis, nicht bei Häusern, u zwar ursprüngl

nur zwischen den Eigenthümern, nachher als utilis actio auch zwischen

andern.

Hauptinhalt: ^ • •

Die actio bezieht sich auf damnum infectum ex praeterita causa.

L 14 § 2 L 1 § 1 eod.

Der Schaden muß eine Ursache in der Vergangenheit haben. Ur

(360) J Buch III. Obligationen.

j

sprüngl ging dieser blos auf ein opus manu factum, wurde aber später

auch auf Naturereignisse ausgedehnt.

L.1 § 1,13 L 11 § 6 L 2 § 6 eod. .

Verbindlichkeiten. ' . . •.»•'.. '

Man hat eine persönl Klage gegen den dominus des schadenden fundus

u zwar: a. er hat selbst das opus vorgenommen, dann muß er

den vorigen Zustand herstellen, ü den Schaden ersetzen der während

des Prozesses entstand. ^ b n.» $ ?. .1

, L 6 § 6-8 [3 L 11 § 6 L 2 § 6] eod. t P

b. Hat er nicht selbst gearbeitet, so muß er leiden, dß man auf eigne

Kosten den vorigen Zustand wiederherstellen läßt.! 1 •: K C

L6§7Lll§6eod I •••»•' f ^

[520] Da diese Klage auf ein zukünftiges Uebel geht, nicht auf den Ersatz

des in der Vergangenheit angerichteten Schadens, so bezieht sich

auf diesen Fall auch die Cautio damni infecti und es könnte daher

scheinen, dß die actio pluviae überflüssig sei. Wirklich haben beide

Klagen einen ähnlichen Zweck. »r , . . .. .: v '

Lll§3L14§2hT. .. . . . .

und unbedenklich hat der Bedrohte zwischen beiden die! Wahl. Die

Actio pluviae arcendae war das frühere Rechtsmittel; die Cautio

damni infecti das spätere u wie in vielen andern Fällen blieb das ältere

neben dem Neuern bestehen. Eine Spur der actio pluviae arcendae

findet sich bei

GajusIV31.

Die dort vorkommende Cautio damni infecti ist unsre actio pluviae:

dß letztere eine actio legitima sei, sagen

,

L22§2L3§3eod. . , .. .

L2 § 6deoriginejuris. <D.,1,2) • ,. . .

Interdicta prohibitoria.

Das wichtigste hierüber betrifft den alten Prozeß u davon spricht

Gajus im IV. Buche. Sie gehen darauf daß etwas geschehe, und haben

sehr verschiedene Objecte. Sie beziehn sich theils auf publicistische,

theils sacratische, theils privatrechtliche Verhältnissei- .;

(361) Cap. DL Obligationen auf ein Unterlassen und Wiederherstellen.

Einzelne Interdicte. , ^

Bei rebus divinijuris: I ...

,'•''* '. ' ' ' . •

Interdictum de mortuo inferendo., [521]

Wenn jemand das Recht hat, den Tbdten an einem gewissen Orte zu

begraben u wird daran gehindert, so hat er dies Interdict zum

Schutz. .;,<-.-. ,. ; , : >.

Interdictum de sepülchro aedißcando.

Dies geht auf das Recht ein Denkmal auf dem Begräbniß zu errichten.

Interdictum ne quid in loco sacrofiat:

Wenn auf einem consecrirten Grundstück irgend etwas vorgenommen

wird, wodurch der Ort entstellt wird, so kann jeder in diesem

Fall prohibiren, aber auch Restitution des vorigen Zustandes fordern,

d:h: unser Interdict ist prohibitorisch u restitutorisch zugleich.

r : l'

L 2 § 19 ne quid in loco publ. <D. 43,8)

Bei locis publicis., :

Interdictum ne quid in loco publico fiat »i-»1 .•,.•,"*'»

Locus publicus heißt sowohl ein Grundstück im Gemeingebrauch als

auch Eins das zum patrimonium populi gehört; Hier bedeutet er das

erste, u macht jemand auf demselben Anstalten, wodurch der Gebrauch

gehindert wird, so kann jeder mit einem prohibitorischen Interdicte

klagen.,, ,. >;, t,s . . ,'!.;.. , : - >.

Interdictum de loco publico fruendo.

Hier ist locus in patrimonio populi gemeint; wenn ein solcher verpachtet

wird, so hat der Pachter dies Interdict zum Schütze, da der

gewöhnliche Pächter nur eine Contractsklage hat. l\-w\

, , ; . , Bei öffentlichen Wegen: ?, f , t , ;

....... • ,i\\ '• -/\: • • "• .f"i) !!•;•.'• . • ! •• v • i.f...

Zum Schutz des Gebrauchs: .. , >:j ,,;; -;:.;r w,. , -r, , ,,|

Dies Interdict darauf ist eine nähere Anwendung des Interdicts: ne

(362) BuchIII.Obligationen: r O .,;,-:i

quid in loco publico fiat; bei der via rustica hat's eine nähere Bestimmung

bekommen, indem damit ein interdictum restitutorium verbunden

war, u es auch gegen den geht,V der unmittelbar den Gebrauch

des Weges hindert, ohne damit andre Anstalten zu treffen. .

L 2 § 35,45, ne quid in loco publ: <D. 43,8)

Zum Schutz der Reparatur: . , , ... , ., ,7

Jeder hat die Befugniß die Straße auszubessern, und wird er gehindert,

so hat er das Interdict.

Bei öffentlichen Flüssen: ' .'''•<••

Gegen Anlagen, die die Schiffahrt erschweren:

Es ist dies dasselbe in Bezug auf Flüsse wie das oben gesagte in Beziehung

auf Wege: r • . /

Gegen Anlagen, die den Wasserlaüf ändern: • '.•••'<;

Wenn der Lauf des Flusses geändert wird,,so hat jeder dies Interdict,

das prohibitorisch und restitutorisch zugleich ist.

• '••-.• , \ -. >

Zum Schutz der freien Schiffahrt:

Dies Interdict bezieht sich darauf, wenn uns der Gebrauch des Flus

ses unmittelbar gehindert wird; es geht auch auf Seeen und zwar zu

jedem beliebigen Gebrauche. ; . , > ^ '-•

Zum Schutz der Uferbesserung: , . r ,- ;. . . '

Jeder hat das Recht sein Ufer gegen das Wasser zu schützen und ge

[523] gen den Störer daran I das Interdict.

; : ;

-Gegen die Nachbarn: -

Interdictum de arboribus caedendis. -. • • ' . i !

Bei überhängenden Bäumen des Nachbarn gilt nach allgemeinen

Grundsätzen: wenn der Baum mit Aesten und Wurzeln die Grenze

überschreitet, so kann ich den Nachbarn zwingen, solche wegzunehmen,

unstreitig mit der actio negatoria. Nun finden sich zwei Interdicte:

-• • , -. • . •.:.•. '..•»,"••

(363) Cap. DC Obligationen auf ein Unterlassen und Wiederherstellen.

ct. Eins bezieht sich auf Nachbarhäuser. Hier ist alles klar; ich

kann nicht blos verlangen, daß er das ueberhangende des Baumes

abschneide, sondern daß er auch den Baum selbst abhaue. Sonst

kann ich es selbst thun u werde dabei geschützt durch das interdicturn

de arboribus caedendis. .8 ; i > . T •••':, IU • J

ß. Bei Nachbaraeckern kann ich auch verlangen, daß der Nachbar

das überragende abschneide, und sonst selbst Hand anlegen. Aber

in quantitativer Hinsicht besteht ein Unterschied. Es sollen die Aeste

abgehauen werden quindecim pedes a terra altius. Heißt das: Alles

höher als 15 Fuß oder Alles bis 15, Fuß hoch. Die Worte lassen

beide Erklärungen zu. Es fragt sich zuförderst, von welchen Aesten

hier die Rede ist; wären die überhängenden gemeint, so ging auch

auf sie unstreitig die Verordnung der 15 pedes, und dann wäre es

eine Begünstigung der Obstcultur, nämlich des Eigenthümers. Dies

könnte so seyn, steht I aber in Widerspruch mit den römischen Juristen.

;Es heißt bei ihnen: circumcaedere d:h: die Aeste sollen auf

eine gewisse Höhe rings um abgehauen werden. Nimmt man dies

an, so muß man auch die 15 Fuß eher vom pbern als vom untern

Räume verstehen. — Wächst der Baum überidie Grenze hinaus, so

kann ich unbedingt mit der actio negatoria die Wegnahme des

Ueberhangsfordern. ^ • , ,, •»;'.*

. r; L2dearb:caed:<D. 43,27) '•'-'-,

! ,i», L21§2L22§4quodvi.<D.43,24) ,i , :

Für denselben Fallt der überragenden Aeste gibt nun das positive

Recht zwei Mittel: ct. Ist die Rede von einem Hause, so muß der

Baum ganz abgehauen werden. , : : !

L 1 pr § 2,8. de arb: caedendis <D. 43,27) ,.:.

ß. Bei Feldern kann ich verlangen: Alles was höher als 15 Fuß ist

abzuhauen. i ; ; . :

^ ,-: Ll§7-9eod. ; . --•• .-:..•. .<.... ;

Gegen obige Erklärung kann man einwenden: die obern überragenden

Aeste beschränken zwar unser Eigenthum, aber wozu das Interdict,

da eben so viel die actio negatoria ausrichtet. Neue Schwierigkeit

erzeugt noch daß

Paulus V. 6, §15

Aecker und Häuser gleichstellt. , -! • ,-. ,

Interdictum de glande legenda.

Glans heißt hier jede Baumfrucht. Wenn eine solche über die Grenze

(364) Buch III. Obligationen.

[525] fallt, bleibt I sie mein aber ich kann sie nicht holen gehen; ich

kann aber vom Nachbarn Exhibition fordern, wenn er es nicht gestattet.

So nach allg: Grundsätzen und es gibt auch ein interdictum

de glande legenda zu demselben Zweck.

LlprDhT. 43,28. ' :

L 9 § 1D ad exhib: <10,4) !

Das Interdict, sagt man gewöhnlich ist nöthig, weil die actio ad exhibendum

nicht summarisch ist und die Frucht während des Prozesses

verderben könnte. Man hat bei diesem Interdicte gewöhnlich etwas

übersehen: tertio quoque die egere, auferre licet was man so

erklärt, daß man binnen drei Tagen die Früchte haben solle. Es

heißt nach römischem Sprachgebrauch: je über den andern Tag.^

Zum Schutz der Missio in possessiönem.

Jede Missio in possessiönem gibt nur ein provisorisches Recht. Gibt

sie mir der Prätor und der andre weiset mich zurück, so habe ich

eine actio in factum gegen jeden, der mich stört auf Schadensersatz

u habe auch ein Interdict mit denselben Bedingungen und zu demselben

Zwecke.

L 1 pr L 3 § 2 ne vis fiat. 43.4. <D.)

Also hat wohl der Verdrängte hier die Wahl, zwischen ordentlichem

und summarischem Prozeß? Nein und wahrscheinlich galt die Actio

in factum nur bei den Creditores in possessiönem missi.

LlprL3§2eod. I

[526] und für andre spezielle Fälle das spezielle Rechtsmittel des Interdicts.

••• '• >•':!:;,.'•> .'>'.. ' L3

§2cit • ••' ' • • '• -'L3prL4preod.

•>••>•'-*

Zuletzt wurden die speziellen Mittel generalisirt und für jeden Fall

der Missio ein Interdict gegeben und dem; Verdrängten die Wahl gelassen.

''-"'' '• ' ' " - • -'

••"• -• -iJ J "... • ^ ' ,•'••* , • <','•* ' fi-

Zum Schutz der aqua ex castello.{

Dies Interdict bezieht sich auf den Fall: wenn jemand das Recht hat,

aus einem öffentlichen Behälter Wasser zu seinem Gebrauch zu nehmen

und er daran gehindert wird; da die gewöhnlichen possesspri-:

sehen Interdicte hier nicht ausreichen.

? -h L 1 § 38-45 de aqua quotid. <D. 43,20) > •-;••-•

(365) Cap. DL Obligationen auf ein Unterlassen und Wiederherstellen.

Interdictum de migrando. r

Wenn jemand ein fremdes Haus bewohnt, und der Eigenthümer ihn

nicht ziehen lassen will, ohne einen Rechtsgrund dazu zu haben, so

findet dies Interdict statt. ; ; r

Interdicta retinendae possessionis:

Auch diese Interdicte sind prohibitorisch und gehen auf Schutz des

(wenn auch nicht gegründeten) Besitzes gegen gewisse Formen der

Verletzung.

Interdictum uti possidetis.

Hierbei wird ein Grundstück vorausgesetzt, woran wir den Besitz

haben; wird uns dieser gewaltsam gestört oder nur bedroht, I so

haben wir dies Interdict, welches prohibitorisch und restitutorisch

zugleich ist; jenes insofern es die Ausführung der Drohung hindert

und dies insofern wir für die bereits vorgefallene Beschädigung nebenher

Ersatz fordern können.

Bemerkungen: > ,

a. Es ist eine wahre Obligatio ex maleficio gerichtet gegen ein zu

befürchtendes Uebel. Bei der rei vindicatio muß ausgemacht seyn,

wer possessor ist; dazu dient das Interdictum uti possidetis, und es

ist also eine regulatio für die rei vindicatio. Hat jemand gewaltsam

gestört, so ist das Interdict begründet. Man kann eine solche Gewalt

auch fingiren und dann wird die Frage nach dem Besitze entschie:

den. Diese Ansicht ist jedoch von jeher sehr bezweifelt gewesen.

b. Die Klage ist eine actio duplex d:h: es ist gleichgültig wer als

Kläger auftritt, und zwar kann jeder als solcher auftreten und im

Prozeß selbst ist jeder Kläger und Beklagter. l

f ;

c. Es gelten einige Exceptionen und zwar ct. die Exceptio vitiösae

possessionis. Bin ich vi, clam, precario in den Besitz gekommen., so

verliere ich ihn. ß. Die Exceptio der Verjährung d:h: das Interdict

daurt in Beziehung auf den zugefügten Schaden nur Ein Jahr. I

, : < Met, Interdictum utrubi: .. • ... . .

Es geht auf bewegliche Sachen, hatte aber im alten Recht eine ganz

andre Natur. Derjenige welcher innerhalb des letzten Jahres mehr

(366) Buch III. Obligationen.

als sein Gegner besessen hat, soll den Prozeß gewinnen, und der Besitz

der auf einem vitium beruhte, wurde nicht zu Gute gerechnet.

Das Interdictum utrubi vertritt also das Interdictum unde vi bei beweglichen

Sachen, welche Anwendung aber mit dem Aufkommen

der Grundsätze über Selbsthülfe nicht mehr nöthig war. Justinian

verordnete, dß dies Interdict wie das Interdictum uti possidetis behandelt

werden soll.

Besondere:

Für die Superficies:

Der Superficiar wenn er verdrängt wird, hat ein Interdictum de vi,

wird er blos gewaltsam gestört, so hat er das Interdictum de superficiebus,

welches dieselbe Natur hat, wie das interdictum uti possidetis.

•••' • ,: • :.:•• .•• /••:.•• •

•• '..,. • •.•..-. ••.•• •••:;. ; -; •;• -..

Für die Wegegerechtigkeiten:

Wenn jemand ein jus viae, actus &c. hat, so hat er: a. Ein Interdict

zum Schutz des Gebrauchs, jedoch nur wenn er beweisen kann daß

er innerhalb des letzten Jahres wenigstens 30 versch: Tage den Weg

gebraucht hat. b. Ein Interdict zum Schutz bei der Ausbesserung I

[5291 des Weges, wobei er jedoch nicht nur den Besitz sondern auch das

Recht beweisen muß.

Für die Wasserleitungen:

Interdictum de aqua quotidiana et aestiva.

Dies Interdict schützt den Gebrauch einer Wasserleitung, jedoch ist

vorgeschrieben, daß man wenigstens Einmal im letzten Jahre oder

bei nur im Sommer oder nur im Winter brauchbaren Wasserleitungen

in dem letzten anderthalb Jahre die Wasserleitung gebraucht

hat.

Interdictum de rivis.

Es hat die Ausbesserung der Wasserleitung zum Gegenstande.

Für die servitus aquae haustus.

Auch hiebei finden zwei Interdicte statt, die mit den beiden vorigen

parallel gehen.

(367) Cap. IX. Obligationen auf ein Unterlassen und Wiederherstellen.

Interdictum de cloacis:

Dies geht auf den Fall: wenn einer gegen den andern das jus cloacae

hat und er die cloaca reinigen will so hat er dafür ein eignes Interdict

ausser dem Interdict uti possidetis, [wenn] bei dem (letztern)

ihm [nicht] die Exceptio vitiosae possessionis entgegengesetzt werden

kann.

Schlußbemerkung:

Das interdictum uti possidetis und utrubi gelten bei dem wahren Sachenbesitz

und dann gab's noch andre zum Schutz von jura in re. Einige

andre Rechte lassen die Frage: ob possessorischen Interdicte

bei ihnen vorkom- I men gar nicht zu, zB: Emphyteuse u Pfand,

welche doch Sachbesitz voraussetzen. Die persönlichen Servituten:

usus und ususfructus werden in ähnlicher Gestalt wie das Eigenthum

selbst ausgeübt, daher man ihnen dieselben possessorischen

Rechtsmittel gab, wie dem Eigenthümer für seinen Sachbesitz. Zuletzt

gibts noch Servituten, die nur mit der Hauptsache, der sie zustehen,

besessen werden zB das jus altius non tollendi, daher denn

auch dessen Besitz nicht durch ein abgesondertes Rechtsmittel sondern

durch das der Hauptsache, geschützt wird, nämlich durch das

interdictum uti possidetis. Es bleiben noch einige praedialServituten,

die durch selbstständige Handlungen besessen werden zB: via,

aquaeductus &c, die auch besondre possessorische Rechtsmittel bekommen

habn. Hat hier der Besitzer die Wahl zwischen den besondern

und allg: Rechtsmitteln? Nein, denn die ganze Lehre vom Besitz

beruht auf einer positiven Theorie, die sich im Nothfall nur auf

analoge Fälle ausdehnen ließe, was diese praedialServituten nicht

sind, u weil eine Verletzung des Sachbesitzes in der steten u daurenden

Verletzung besteht, hier aber eine solche nicht stattfindet. Daher

fand man's nöthig, besondre Rechtsmittel einzuführen. Wenn

das Gesagte aber in den erwähnten Fällen wahr ist, so muß es dies

auch in den nicht erwähnten I. Fälln seyn, und so muß es denn

auch ein Interdict zum Schutz der Weidegerechtigkeit geben. .

(368)

ZEHNTES KAPITEL.

OBLIGATIONEN AUF SCHADENSERSATZ UND STRAFE.

Aus culposen Handlungen:

Auf Schadensersatz: ,

Legis Aquiliae actio: ""•''] '

Einleitung: \,

Die Lehre von der Actio legis Aquiliae gehört zu den wichtigsten

Rechtsinstituten, weil sie besonders in sehr viele andere Lehren ein-"

greift. Das Decret wovon hier die Rede ist, heißt damnum injuria datum,

körperliche Verletzung einer fremden Sache[»], worüber alte

Gesetze existirten,. die durch das aquilische Gesetz absorbirt wurden.

Die lex Aquilia hat drei Capitel, wovon das eine in

L 2 pr ad Leg: Aquil 9,2 <D.> steht

und auf zwei Fälle geht: a. Wenn einer des andern Sclaven und

b. Wenn einer des andern vierfußiges Hausthier'tödtet. »Das dritte

stehtin. '••.,:•'' . •• -•_• • -'-:.,.,. -. :-y. /\\-/,v . ?u.!-vv-\^ iis.v'i

•

•• -.<f .•:-•. L27§5eod. -\.-. .-<,.. : ; -.••;>•• -{ -•-r, ••..,,:[ w ; . .

[532] und geht auf alle andern Fälle körperlicher Verletzung oder Vernichtung.

Dies bestimmt also das genus und jenes einige specielle Fälle.

Das zweite Capital, wovon es heißt, daß es non in usu sei, ist uns

jetzt durch ; . ! ,

Gajus III. § 215, 216 , ,

bekanntgeworden: wenn A mir aus einer Stipulatio etwas schuldig

ist, und ich B Auftrag gebe sich dieselbe Summe versprechen zu las-

i sen, so erscheint er als mein Adstipulator. Gibt B nun den A durch

Acceptilatio frei, so ist ers wirklich, aber ich habe gegen B die actio

legis Aquiliae ex secundo capite. Gajus bemerkt selbst, daß man

nicht einsehe, wozu; da man schon unter andern Rechtsmitteln die

actio mandati darauf habe, und wirklich ist es auffallend.

Durch die Praxis hat die actio legis Aquiliae große Ausdehnung

erhalten; 1 ursprünglich galt sie blos bei Verletzungen des quiritarischen

Eigenthums, nachher auf als utilis für Verletzung jedes jus in

(369) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

re, und das in bonis. 2. Ursprünglich war sie beschränkt auf körperliche

Beschädigung der Sache durch körperliche Berührung. Später

galt sie als utilis actio auch in Fällen, wo sonst keine actio utilis

stattfand. In diesen Fällen galt also eine utilis actio, actio in factum

legi Aquiliae accomodata. • f

(Nro203) L33 § 1 adL: Aquil. <D. 9,2) f <i;

(204) L 11 de praescr: verbis. <D. 19,5) I n

Dies ist jedoch streitig; die Juristen behaupten ein stufenweises

Hinzukommen: zur Actio legis Aquiliae directa sei eine actio utilis

hinzugekommen; dann eine actio in factum, wozu nicht einmal eine

körperliche Verletzung nöthig sei. - Diese Behauptung ist aber

falsch, denn so hätte die actio legis Aquiliae kein Maaß hoch Ziel

und ein großer Theil des römischen Rechts würde entbehrlich seyn.

Es ist vielmehr die actio in factum mit der actio utilis gleichbedeutend

u synonim. Beide beziehen sich auf körperliche Verletzung einer

Sache, woran wir ein dingliches Recht haben.

Bedingungen:

a. Zum damnum gehört: 1. ein Recht an der Sache, 2. eine körperliche

Verletzung derselben und 3. ein Interesse bei der Verletzung.

1. Recht an der Sache, und zwar ursprürigl das Eigenthum.

L 2 pr 27 § 5 ad L: Aq: <D. 9,2)

Später jedes dinglichen Rechts. ; '

L 11 § 10 L 12,17 pr L 27 § 32 eod.

Weiter geht die Ausdehnung nicht und das persönliche Gebrauchsrecht

zB gibt keine Actio legis Aquiliae; Wenn ich ein Pferd mietheu

es mir beschädigt wird, so habe ich als Miether nicht die actio. So

auch nicht der künftige Anspruch auf den Erwerb einer Sache zB

wenn die Sache gekauft aber nicht tradirt ist. ••

Lll§9,7eod.

Es findet sich EiniFall, wo man nicht mal das dingliche Recht

braucht: wenn ein Freier ver- I letzt wird, selbst der Sohn in potestate

hat der Vater die legis aquiliae actio als utilis, aber auch der

Verletzte selbst hat sie. . '

- L7pr§4;L50§3L13preod.

2. Körperliche Verletzung; damnum corpore corpori datum. Ursprüngl

mußt es eine Corruption der Sache seyn durch unmittelbare

Berührung, welcher.Begriff;später folg: Erweiterung erlitt: -a. Es

wurde bezogen auf zwei Fälle, in denen nicht mal durch körperliche

(370) Buch III. Obligationen: :

Berührung Schaden zugefügt wurde zB: durch das Jagen eines Thie

: ; :

res. ;•-:•• -••• •.. . •••;'. . '-•••' -••••-''"--•"..".•..'••'. ..•''• <• 'l ''

(Nro206a) §16Inst.delegeAq:<4,3>

b. Ursprüngl war eine eigentliche Corruption der Sache gemeint;

nun ists aber möglich, daß die Sache für den Eigenthümer vernichtet

ist, ohne daß man sagen kann sie seLcorrumpirt zB Jemand verzehrt

des andern Eßwaaren, so gilt hier die actio als utilis.

L30§2eod.

c. Dies ist die stärkste Ausdehnung: es ist möglich, daß die Substanz

gar nicht afficirt wird, aber mit ihr eine solche räumliche Veränderung

vorgeht, daß sie wie durch Zerstörung dem Eigenthümer entzogen

wird, wo auch die actio gilt. Dies ließ sich zuförderst als Diebstahl

denken, aber dann wäre • kein Bedürfhiß zur Ausdehnung

vorhanden.

Klar wird die Sache durch folg Stellen:

L 27 § 14,19,20,21. ad L. Aq. <D. 9,2) I

[535] Schlägt jemand dem andern Geld aus der Hand ins Wasser, oder

vermischt er Sand mit dessen Getreide so gilt diese actio.

Aehnliche Fälle.

§ 111: de obl: ex del: <4,1>

L 14 pr § 2 de praescr verbis. (D. 19,5)

L50§4adL:Aq:<D.9,2>

(Es fehlt zum furtum der animus lucri faciendi.)

Die schwierigste Stelle in dieser Lehre ist: »• •

(Nro206a) § 16I:delegeAq:<4,3> MlJ ;

Bis zu den Worten sed si non ... ist Alles klar. Kannte man allein

diese Stelle, so müßte man sagen: die von uns bestrittene Behauptung

ist doch die richtige; aber wenn wir die Reihe andrer Stellen

betrachten, so ergibt sich offenbar unsre Ansicht, ;daß die actio in

factum und actio utilis identisch ist. Der scheinbare Widerspruch

gründet sich wohl blos auf eine ungeschickte Compilation der Juristen

u auf die Verbindung der beiden Sätze durch sed. ; ^

Gajus III § 219. :•-*•;. ..-..•

L7§7dedolo.<D.4,3> .; —• ^

3. Es muß ein Schaden zugefugt seyn d:h: es muß ein Interesse da

seyn, doch gibt es Fälle wo kein Interesse da ist, zB bei Vernichtung

eines Scheins einer Schuld, die der Debitor doch anerkennt. ;

,..- L41prL40adL.Aq:<D.9,2> . . i -;;

ß. Injuria datum. Injuria heißt hier: damnum non jure factum u

li 3>

damnumculpadatum. >/.,. "-,..~ . '-; • ' i >;v ^

(371) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

L5§leod. I .;• r

Es liegt darin: 1. Ein positives Thun, worauf als Ursache die Beschä- [536]

digung bezogen werden muß. Ein Nichtthun reicht nicht hin.

L13§2deusufr:< )

Aber wohl, wenn das Unterlassen mit einem Thuii in Verbindung

Steht. : ;-..•'<• .': - ;•••»'•<.••• "• ,: • •..•••'•'r':i. ->.< r '••„•-.'••;.. . .-....••

; L8,27§9L30§3hT: n

2. Die actio legis Aquiliae findet nicht statt, wo der Verletzte allein

oder mit Ursache der Beschädigung war. :

LllprL31,28§leod '

L 203 de reg juris. <D. 50,17)

Der Fall in L 11 ist fast wörtlich in die C.C.C. übergegangen.

3. Die Ursache muß hegen in des Beklagten dolus u culpa; er muß

imputationsfahig seyn.

§3I.hT.

L 44 pr eod.

4. Wenn man aus einem positiven Rechte handelte und dann auch

die andern Bedingungen vorhanden sind, so gilt dennoch nicht die

actio legis Aquiliae.

(Nro 206) L 151 de reg jur <D. 50,17)

L45§4,L29§7hT.

Wenn die angeführten Bedingungen da sind, so gilt die Actio legis

Aquiliae u zwar immer wenn auch andre Klagen begründet seyn

sollten, d:h: die Actio legis Aquiliae gilt nicht blos in subsidium. ,

L 18 § 1 commodati. <D. 13,6) I

:• Wirkungen: [537]

1. Es wird gefordert der Werth der Sache d:h: der Werth der Verletzung,

also mitunter den ganzen Sachwerth. 2. Weil es ein Delict ist,

wird das ganze Interesse, sowohl das directe als das indirecte gefordert.

3. Für den Sachwerth und das Interesse gilt noch eine besondere

künstliche Berechnung, die als Strafe erscheint. Der Beschädigte

darf nämlich zurückrechnen auf die Zeit wo die beschädigte

Sache den höchsten Werth hatte, und zwar in den Fällen des ersten

CapitalsH ist die Frist auf Ein Jahr, in den Fällen des dritten auf

Einen Monat festgesetzt.' ..-••; , • i,;;;. i.i!. > ^ ; J

L 2 pr L 23 § 3,6 L 2 § 2 L 27 § 5 ad L.Aq: <D. 9,2)

§ 10 I: de lege Aq: <4,3) ' M •-0 ^

4. Was die mögliche Erhöhung des Objects betrifft, so ists eine Klage

wobei: lis inficando in duplum crescit.

(372) Buch III. Obligationen.

L 2 § 1L 22 § 10 h T. (9.2). <D.)

L 4 Cod. eod. 3,35

Natur der Klage:

Wenn wir auf ihren Entstehungsgrund sehen, so ist sie rein poenalis,

und geht nur gegen die Erben wegen Bereicherung. Was ihr Object

betrifft, so ist sie persecutorisch, wird aber auch in dieser Rücksicht

als poenalis behandelt. :--.'i! ;

L23§8Lll§2hT.

Was die Verjährung betrifft, so ist diese Klage perpetua, was sich

wohl daher erklärt, daß sie Civilklage ist. I

[538] Versehen des Richterg. ü ; ; , i

Das hier gemeinte bezieht sich auf zwei merkwürdige Rechtssätze,

die aber auf unsere Rechtsverhältnisse keine Anwendung finden.

1. Jeder, qui litem suam facit d:h: der Richter, der durch dolus und

lata culpa unrecht urtheilt. Im ersten Falle geht eine actio doli gegen

ihn, im andern Falle eine eigenthümliche actio in factum aufs

Interesse gerichtet.

L 15 § 1 de judiciis. <D. 5,1> . '

. L 6 D. de extraord: cogn: <D. 50,13)

Unsre Richter sind öffentliche Personen, daher ist auf sie dies nicht

anwendbar. .

2.1m .

Tit.Dig.IL2 " '. "•

heißts: wenn ein Magistratus irgend einen ungerechten Satz oder

Regel angewendet, so soll durch eine Art von Retorsio derselbe

Rechtssatz gegen ihn angewandt werden, u gegen den, der die Ungerechtigkeit

veranlaßt hat, u zwar soll jeder überhaupt die Retorsion

anwenden können. Dies findet natürlich bei uns keine Anwendung.

Verhinderte Beerdigung: "*' ' ,

Wer das Recht hat, den Todten an einen bestimmten Ort zu beerdigen,

der hat: a ein Interdict zum Schutz und bi wenn er gehindert

wird und Schaden dadurch leiden eine actio in factum auf Schadensersatz.

• • , f : /

L 8 § 5. L 9. de religiosis. <D. 11,7) I

(373) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

Beerdigung auf fremden Grundstücken. » •••••:. [539]

Mit meinem Willen kann jeder einen Todten auf mein Grundstück

begraben. Thut ers gegen meinen Willen, so wird der Ort nicht religiosus

und ich habe eine Klage gegen den andern, daß er den Todten

wegnehme und mir Ersatz leiste.

L 2 § 1,2 L 7 pr eod

Viae receptae actio. ,, ;

Diese Klage gründet sich auf das Verhältniß: wenn zwischen zwei

Aeckern ein Weg geht, und der andre so pflügt, daß der Weg auf

mein Grundstück zugedrängt wird, so habe ich die actio viae receptae

auf Ersatz.

Auf reine Strafe:

Actio depositis et suspensis. '

Hier ist von einer rein polizeilichen Bestimmung die Rede: wenn einer

an seinem Hause etwas anfangt oder ausstellt, so daß leicht je-r .

mand beschädigt werden kann, hat jeder eine Klage gegen ihn auf

zehnsolidi. , .

Schädliche Haltung gefährlicher Thiere.

Wenn jemand an einem Orte Thiere hält, so dß daraus Schaden entstehen

kann so gilt: a: Wenn ein Freier getödtet ist, eine actio popularis

auf 200 solidi; ist ein Freier beschädigt, so hat er eine Klage

auf Schadensersatz, die der Richter bestimmt; Entsteht irgend ein

andrer Schaden, so hat der Beschädigte eine Klage auf doppelten

Werth; .1. < •• •. .Di,-.-•---••-,-• -'•• •<•'.-• • \

-; .•.,-!.. AusdolosenHandlungen: : ..-• * •

Eigentlicher dolus: -.•;•• •.

* •. ,•

•• _ • ' j {

Actio de dolo:

Dolus hat zwei Bedeutungen: wissentliche und absichtliche Zuwiderhandlung

gegen eine Rechtsregel und absichtliche Entstellung

(374) Buch III. Obligationen. '

der Wahrheit, so beschaffen daß ein Andrer dadurch Schaden leidet;

dies letztere begründet die actio doli. .

Bedingungen:

1. Wirklicher dolus d:h: absichtliche Veranlassung eines Irrthums

um einen andern zu beschädigen.

L 1 § 2 de dolo malo 4,3. <D.)

Vor Allem ist nöthig, dß der Betrug von dem ausgehe, den wir als

Schuldner in Anspruch nehmen wollen, also findet sich hier ein auffallender

Unterschied zwischen dolus u metus. Gegen den Stellvertreter,

der mich ohne Wissen des Mandans betrügt, habe ich eine

Klage; gegen den Mandans selbst nur insofern er etwas erhielt.

L 15 pr § 1,2. eod. Dieser

dolus muß bewiesen werden, wenn er von der andern Seite

geläugnet wird. Doch gilt in einigen Fällen die actio doli, wenn auch

der dolus nicht behauptet werden kann; es ist dies der Fall bei einigen

juristischen Verhältnissen, die sich nicht unter den Begriffeines

andern Delicts subsumiren lassen. Wenn einer meinen Sclaven absichtlich

tödtet, mir aber dadurch keinen Schaden thut, so habe ich

[541]

I keine Actio legis Aquiliae und auch der Dritte nicht, weil ich kein

Interesse, er kein Eigenthum hat. Auf diesen Fall soll nun die actio

de dolo gehen.

L18§5eod. . ,

2. Die böse Absicht ist hinreichend, u es bedarf keiner näheren Bestimmung,

was den Zweck und die Intention betrifft.

:

L 39, 40 eod.

3. Der Betrogene muß wirklich beschädigt seyn.

Ll§5eod. .

4. Es soll diese Klage nur in subsidium gelten, zB geht ihr wenn sie

auch zum Ziele führt, die exceptio doli vor (weil die actio infamirt)

L 1 § 1, [fc] 4-7, L 7 pr de dolo. <D. 4,3)

5. Auch wenn alle Bedingungen vorhanden sind, findet die actio de

dolo nicht statt: bei sehr geringfügigen Gegenständen, und gegen

solche Personen, denen man Ehrfurcht schuldig ist. In diesem Falle

gilt eine actio in factum, die nicht infamirtl

L1§1L9§5-L12eod.

Gegenstand: . , .

Dieser ist hier keine Strafe, sondern das Ireine Interesse; leistet der

(375) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

andre freiwillig, so wird er absolvirt, läßt ers zur Condemnation

kommen, so wird er infam. .'

L18pr§l,4Ll§4eod 1

Die Klage ist eine Obligatio ex maleficio u geht gegen die Erben nur

sofern sie zufallig reicher geworden sind. Ihrem Zweck und Inhalt

nach ist sie reipersecutorisch; Jeder I der mehreren haftet in solidum;

hat einer gezahlt, so werden die andern frei.

L 17 pr § 1 L 26, 28 eod.

Verjährung:

Früher Ein Jahr und zwar galt ein annus utilis. Später ein biennium

continuum, und der ganze Prozeß soll sonderbarer Weise in

biennis beendet seyn, und soll beginnen mit dem Zeitpunct des Betrugs.

Diese Bestimmung ist scheinbar richtiger, als sie es wirklich

ist, denn nach zwei Jahren ist die actio in factum gestattet, welche

nicht Infamie zur Folge hat.

L 8 Cod de dolo. <2,21)

L 28, 29 eod.

Exceptio doli. . ,

In Verbindung mit der actio doli steht die exceptio doli. Die doli obligatio

kann auch als exceptio geltend gemacht werden. Der ursprünglichen

Ansicht nach haben beide denselben Rechtsgrund.

Kann ich den Schaden aus Betrug sonst nicht ersetzt erhalten, so

habe ich die actio doli; klagt er aber gegen mich, die exceptio. Diese

exceptio ist sehr ausgedehnt worden, weil sie nicht infamirt und sie

ist practisch Eins der wichtigsten Rechtsmittel.

• Anwendung. <

Beim Aufkommen des jus gentium kam es oft vor, daß man sich

dolos auf den Buchstaben des strengen jus ciyile berief; solchen

Rechtschicanen wirkte das Institut der exceptio doli I entgegen.

L 1 § 1 de doli exe: <D. 44,4)

Ihren gemeinschaftl Grund mit der actio doli zeigt '• ;

; • * L2preod. : •

Unsre Juristen unterscheiden: exceptio doli generalis und specialis,

wovon diese sich auf einen wirklichen Betrug beziehen soll.

2. Wenn jemand ohne Recht gegen micht klagt, so habe ich oft die

(376) Buch III. Obligationen.

doli exceptio, so zB neben der pacti exceptio bei einemfrüher bestandenen

Debitum. :

L2§5eod.

•/., L 36 de verb: obl: <D. 45,1)

.

3. Wenn durch das Zusammentreffen zweier Momente ein innrer Widerspruch

bei dem Kläger entstand zB: er ehemals Eigenthum übertragen

wollte aber nicht mancipirte, und er nun vindicirt, so habe

ich die Exceptio doli. Die actio de dolo infamirt; sie gründet sich rein

auf ein Delict, u es ist gleichgültig, ob der andre einen Vortheil dabei

hat; die Exceptio doli infamirt nicht, und gründet sich auf den Fall

da der Kläger einen Vortheil sucht, und sie beruht auf aequitas u

bona fides. Gegen wen geht die doli exceptio? Gegen den, der dolos

handelte und den, welcher ihn repräsentirt.

L 4 § 17,18,23 de doli exe. <D. 44,4)

Auch gegen Successoren? Unbedingt auf den UniversalSuccessor,

L 6 de except: ( ) I *

[544]

Bei SingularSuccessoren ex lucrativa causa auch; - ex onerosa causa

nicht.

(Nro 208) L 4 § 31 de doli exe: <D. 44,4)

Die replicatio doli hat dieselbe Natur; was geht vor bei Collision der

doli exceptio und replicatio; davon sprechen

(Nro 209) L 4 §. 13 eod. <D. 44,4)

L 154 de reg: juris. <D. 50,17)

Es soll der Beklagte dem Kläger vorgezogen werden nach der allg:

Regel: daß der bei gleichen Ansprüchen geschützt wird, der Ruhe

will.

Actio in factum gegen den mensor.

Wenn ein mensor durch falsche Messung Schaden that, so hatte

man gegen ihn bei dolus und culpa lata eine actio in factum. Dies

dehnte man aus auf verschiedene Verhältnisse.

3.Alienatio judicii mutandi causa.

Wenn jemand irgend ein Recht überträgt, um einem Dritten zu

schaden, so daß der Kläger nun gegen einen andern mit Nachtheil

klagen muß, so hat er gegen jenen eine actio auf Schadensersatz.

L 1 pr L 3 § 4 L 4 § 5,6 de act:a judicii mut: causa. <D. 4,7)

a Richtig: alienatio .

.. . .

(377) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

Actio in factum de calumnia:

Im Prozeß kommen drei Fälle vor: einer hat eines versprochenen

Vortheils halben einen Prozeß gegen Gewissen angefangen, nicht I

angefangen oder fallen lassen. Der zu dessen Nachtheil dies geschah

hat dann gegen ihn eine actio in quadruplum.

{ 7 I/l prL3 §3 L5 §1 L7pr de calumniatoribus <D. 3,6)

Von dolosen Rathschlägen: r

Fälschlich behauptet man für diesen Fall des dolus eine besondre

Klage; es gilt die allg: actio doli: v v v

Injuriae. , ,

Begriff der injuria: ,

Injuria heißt hier: Ehrenverletzung. Wesentlich dabei ist: eine beleidigte

Person, eine beleidigende Handlung und die Absicht zu beleidigen.

' ». . ...

1. Beleidigte Person; eine juristische oder physische; eine uns bekannte

oder unbekannte, der von uns gemeinten oder aus Verwechslung

beschimpften, Alles dies ist gleichgültig. Bei Schutzverhältnissen

trifft die Beleidigung ausser dem Beschützten auch den

Beschützer, und es gilt eine doppelte Klage.

2. Die beleidigende Handlung: Häufig unterscheidet man Verbal

und Realinjurie. Jene ist die durch Rede und Schrift bewirkte, diese

durch irgend eine andre Handlung, namentlich Verletzung von

Rechten, wodurch die Ehre mit verletzt wird. Wichtiger ist die römische

Eintheilung in: subjective und objective Injurie; jene geht hervor

aus der unmittelbaren Verachtung selbst, diese aus einer Thatsache,

die den Grund der Verachtung enthält. Diese Eintheilung ist

wichtig, weil wenn die bloße Thatsache als Injurie gelten I soll, sie

auch schändlich seyn muß; was sich aber auf das Handeln usw des

andern bezieht, kann nie objective Injurie seyn. Die objective Injurie

' :

wird ausgeschlossen durch die exceptio veritatis,

(Nro325) cf L 18pr deinjuriis<D. 47,10)

(326) L5Codeod.<9,35)

fides veri ist ein synonimer Ausdruck für die Behauptung, daß er

nicht in dolo war. • ^ -•

Ein Fall der objectiven Injurie ist besonders wichtig, nämlich der

(378) Buch III. Obligationen.

famosus libellus. Dazu gehört eine anonyme Schrift und Darstellung

eines wirklichen Verbrechens; er ist immer sehr hart bestraft worden.

1' '' _., ' ' . ' / ' ,:; .-'.'....' V .';• '.--' .;

3. Die Absicht zu beleidigen d:h: nur durch dolus ist Injurie möglich.

Diese Bedingung wird häufig mißbraucht und dem Kläger aufgelegt

den animus injuriandi zu beweisen. Dieser Beweis kann sich

nur auf zweideutige Handlungen beziehen; einen solchen Fall enthält

L 5 § 3 ad leg: Aquil. <D. 9,2)

Injuriarum actio.

Schon die XII Tafeln haben bestimmt: 1. Wenn einer dem andern ein

Glied abschneidet, soll Talion eintreten. 2. Bei sonstigen Beschädigungen

erfolgt bei einem Freien eine Strafe von 300 Ass, bei einem

Sclaven von 150 Ass. 3. In allen andern Fällen der Injurie soll eine

Strafe von 25 Ass erfolgen. .

GajIII.223. • ......

Später stellte der Prätor etwas ganz andres auf: der Beleidigte soll

[547]

nämlich auf eine Summe, I die er selbst angibt, klagen können,

welche den Namen actio aestimatoria contraria führt. Unter den

Kaiser wurde jede Injurie als extraordinarium crimen behandelt, u

der Beleidigte hat jetzt die Wahl, ob/er das Ganze als Obligation oder

als Crimen extraordinarium behandeln will. Mit der actio aestimatoria

ist jedes mal Infamie verbunden. • ,

.

L 1 de his qui not: <D. 3,2>

§ I: I: de injuriisTV.4. . ..... .

Der Klage gegenüber stehn folg: Exceptionen: a. Exceptio veritatis.

b.

Vor allem Einjährige Verjährung.

L 5 Cod eod. 9,55. . i

c. Exceptio pacti. . .-,,•• : .

( i L 17 § 1 de pactis. <D. 2,14)

d. Ein solcher Erlaß kann auch stillschweigend geschehen, wenn Beklagter

beweist, daß er keinen Groll mehr habe.

Lll§lL17§.6deinjuriis.(D. 17,10) ....;.

e. Die Klage fallt weg durch den Ibd des Beleidigers, dagegen ist es

etwas besondres, daß sie auch nicht auf die Erben des Beleidigten

r/

i;;

geht.

."*rir-i:.Ui.i: ,'U.\ ')ii' :~ - /v,..' . -'W, . -" •

L 13 pr eod. .,.:.•

Im gemeinen Deutschen Recht sind diese Bestimmungen erweitert

(379) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

worden, dadurch daß man eine Forderung der Abbitte und des

Widerrufs annahm, d:h: bei objectiver Injurie kann die Klage auf Widerruf

gerichtet werden; auf die subjective bezieht sich die Abbitte

und eine Modification derselben ist die Ehrenerklärung. Der Beleidigte

hat hier die Wahl.zwischen der actio aestimatoria u der Klage

auf Abbitte. I , >':

Raub und Diebstahl.

Furti actio.

Beklagter ist hier immer der eigentliche Dieb, also derselbe der auch

der Condictio furtiva unterworfen ist; ferner auch der Diebeshelfer,

gegen den die Condictio furtiva nicht geht.

Kläger oder Creditor ist der durch den Diebstahl Verletzte, insofern

er interessirt ist. Ist er dies nicht, so ist derjenige Kläger, der

das Interesse dabei hat zB wegen Diebstahls des Pfandes haben Eigenthümer

u Gläubiger beide die actio furti. Bei einer vermietheten

Sache hat nur der Miether die actio furti. Dieser Punct ist wichtig,

denn es heißt nämlich in Stellen: wer die actio furti hat muß haften

für levis culpa.

;;>: § 13,151: de obl: quae exv del: 4.1. : » '

Ein rechtliches und ehrbares Interesse ist hier erfordert, sonst gilt

keine actio furti zB A stiehlt B ein Pferd und C dem A dasselbe wieder,

so hat A keine actio furti. i^d /•{!.••::

C ) L11, 76 § 1L 14 § 3,8,9 de furtis, 47,2. <D.)

Die Actio furti geht auf s vierfache beim furtum manifestum, aufs

doppelte beim gewöhnlichen Diebstahl: . .

§5; 191.4,1.

welches quadruplum und duplum als reine Strafe erscheint. Im altern

Recht fand eine größere Abstufung der Strafen statt: Das einfache

Object ist grade das der Condictio furtiva, u macht duplirt

oder quadruplirt I den Gegenstand der actio furti.,< .:•-?

-;.• :• L 80 § 1L 7 pr § 1,2 de fiirtis. <D. 47,2)

Die Actio furti infamirt. ' - •: .

.-;• Lldehisquinot:<D. 3,2) .. .. :.. •/

Sie hört auf: a. Durch ein pactum und zwar ipso jure. b. Die Actio

furti nee manifesti verjährt in Einem Jahr, die actio furti manifesti

v

ist perpetua. L> I-.. 1 •• ; -- .•• r» >'•.•;/• •" ; .«•••.".••.

/->-*{ pr I: de perpetuis. <4,12);.. ••-r ... . ,!

(380) Buch III. Obligationen.

c. Durch den Tod des Diebes; geht aber auf die Erben des Klägers

über.,, .-.•.•.-• • • ' ;•••••'•'•••'' :.».••;••.•.••••: ::•• :; > ; • .* -..'.< ' :,•.-.: ; • ' r"J<

.: 7 :• •• Llcit? •>,••• ..!•<.• •••'.•"•••,•. :•••-.. .,< • •, •,-..•,...; ;.••=•••••

Dies Recht bildete sich zur Zeit der Republick so aus. Früher u später

war es anders. Nach den XII Tafeln sollte der Dieb beim furtum

manifestum des Andern Sclave werden, aber der Prätor setzte die

Geldstrafe fest. Unter den Kaiser wurde es wieder schärfer, sie gaben

die Wahl zwischen der Condictio furtiva und der extraordinaria

accusatio. So kam die Sache nach Deutschland, aber die Praxis bildete

sie ganz um, und der Diebstahl wird lediglich als Gegenstand

der öffentlichen Bestrafung angesehen.

Actio arborum furtim caesarum. .

Wenn jemand des andern Baum umhaut, um ihn zu stehlen, so ist

dies Diebstahl. Ist die Absicht zu stehlen nicht da oder nicht erwiesen,

so gilt unstreitig wenn es aus Bosheit geschah, die Actio legis

Aquiliae; doch auch noch die erwähnte besondre Klage aufs doppelte

Interesse; der Beschädigte hat die Wahl. I ." ,' L

[550] Actio vi bonorum raptorum.

In den Rechtsquellen kommen hier zwei verschiedene Handlungen

vor: Gewaltsamer Raub und körperliche Beschädigung einer Sache,

entw: mit gewaltthätiger Handlung oder mit einer Zusammenrottungverbunden.

••! •• f

L 2 pr § 7,9. Vi bon rapt. et de turba 47,8. <D.)

Erfolg: es entsteht daraus eine Klage aufs vierfache Interesse, jedoch

so daß darin der Schadensersatz schon mit begriffen ist. Die

Klage daurt so nur Ein Jahr, nachher geht sie aufs simplum.

i: Kläger ist jeder der ein Interesse hat, wie bei der actio furti. Hieraus

ergibt sich daß die Klage einestheils mit der actio furti, andern-'

theils mit der Condictio furtiva concurrirt, denn der Raub ist nur

eine andre Gestalt des Diebstahls und man hat die Wahl zwischen

den Klagen. Hat man eine gewählt, so kann man doch immer noch

eine andre auf die Differenz anstellen. So ergibt sich die Sache aus

den Pandecten, allein durch ein neu aufgefundenes Fragment einer

Rede Cicero's (pro ) hat das historische dieser Klage mehr Licht

erhalten. Ohne Zweifel ist sie in den Bürgerkriegen eingeführt, um

die damals neu entstandenen Verbrechen (sg: corpus delicti) besser

fassen zu können. Unter den Kaisern wurde das prätorische Edict

(381) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

ziemlich unnöthig, weil nicht leicht mehr ein durch einen bewaffneten

Haufen begangenes Verbrechen vorkam. I ; v

(V) . ••-•;.. ,,,.• . , _ .,••• •••••; \ \ .:

Damnum in turba datum:

Eine Beschädigung im Tumulte; die Klage geht aufs duplum.

; L 4 vi bon: rapt: ( ) ; : >; :-.'\

Entwendung und Beschädigung zur Zeit der Noth:

Wenn bei einer Feuersbrunst, einem Schiffbruche u dgl Jemand sich

eines Raubes, Diebstahls oder einer Beschädigung schuldig macht,

so hat man gegen ihn eine Klage aufs quadruplum.

Actio adversus Publicanos.

Wenn ein Zollpächter bei Erhebung bei Erhebung des Zolls etwas

mit Gewalt nimmt, so geht gegen ihn eine Klage auf den doppelten

Werth. Der Kläger hat jedoch die Wahl. ,•

L 1 § 2 de publicanis 39,4. (D.)

Actio sepulchri viölati.

Diese Klage bezieht sich auf Verletzung eines Grabmahls; sie geht

aufs Interesse und auf eine Geldstrafe von 100 bis zu 200 aurei.

Vergehen gegen die richterliche Gewalt

Ungehorsam gegen den Richter: " '.

In jedem Falle des Ungehorsams gegen den judex geht eine Klage

auf das quanti res est, d:h: auf so vielmals das Object des Prozesses

beträgt. , . '

Actio de albo corrupto: •'. .

Wenn das Edict eines Magistratus in böser Absicht verletzt worden

ist, so kann jeder gegen den Verletzer auf 500 aurei klagen. I

L 7,8,9. de jurisdict: <D. 2,1)

Gewaltsame Zurückhaltung eines Vorgeladenen:

Wenn man den vor dem Prätor geladenen gewaltsam zurückhält,

(382) Buch III. Obligationen.

setzt man sich einer actio ebenfalls auf quanti res est, aus. Der Prozeß

wird dadurch natürlich nicht geendet.

L 5 § 1,3,4 L 6 ne quis eum, qui in j . 2,7. (D.)

Verhinderte Erscheinung im Termin:

Hier geht gegen den Hindernden eine Klage auf das. Interesse, dies

auf die Höhe des Objects.

'" •..-..!', Aus zufalligen Gründen. .i; •

Verbindlichkeit der Schiffer und Wirthe:

Es ist hier die Rede von solchen Personen, denen wir unsre Sachen

anzuvertrauen veranlaßt werden. Diese treten zu uns in ein Rechtsverhältniß,

das nicht sowohl durch einen Contract begründet ist, als

durch das wissentliche Aufnehmen durch den Wirthen usw und dessen

Vertreter, worin ein pactum liegt.

L 1 § 1,6,8. nautae, caupones, 4,9. (D.)

In einem solchen Falle entsteht eine ganz eigne actio in factum auf

Rückgabe der aufgenommenen Sache. Im allg: spricht davon:

LlprL3§lL5,§leod. :

In den meisten Fällen dieser Art ist eine locatio Conductio geschlossen,

doch ist diese Klage umfassender als die Contractsklage. Wenn

ich eine Sache in einen Gasthof bringe so könnte es zweifelhaft seyn,

[553]

ob der Wirth wegen Verlust pp I wie der Miether, mir Ersatz schuldig

sei, da wir beide darauf achten mußten. Eine allgemeine Präsumtion

auf dolus und culpa des Wirthes findet dabei allerdings

statt, und es nützt ihm daher nichts, wenn er auch beweist, daß die

Sache gestohlen ist. Das damnum fatale befreit ihn einzig. \fi

L 1 § 8 L 2,3 pr § 1 eod.

Dies ist hier die regelmäßige Obligation: Eine Nebenobligation erzeugt

noch erweisliche Schuld an der Verletzung der Dienstleute des

Wirthes pp, dann geht gegen ihn eine Klage auf Ersatz des doppelten

Werths, weil er für die Treue seiner Leute stehen muß.

Die erste Obligation gründet sich auf den größten Theil des

Tit de receptis 4,8, <D.)

die zweite findet sich in

Tit furti adv: soc. 47,5. <D.)

(383) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

wo der Fall des Diebstahls erwähnt ist, aber dasselbe gilt auch bei

körperl Beschädigung. Die Straferhöhung findet sich in

L.6,7. nautae, caupones. (D. 4,9)

Beschädigung durch fremde Thiere:

Actio de pauperie: ?

Regel ist, daß die Beschädigung meiner Sache an einer andern mich

nicht zum Ersatz zwingt. Hierauf bezieht sich nun als Ausnahme

die Actio de pauperie und der Fall ist: Wenn mein Thier einen andern

beschädigt, so hat er in gewissen Fällen die actio de pauperie.

Sie geht auf Alle Thiere, mit Ausnahme der wilden und I reissen- [554]

den, weil ein damnum contra naturam von ihnen verlangt wird.

pr I. si quad: paup: 4,9.

Etwas der Imputation ähnliches wird hier bei Thieren angewendet;

aber es folgt daraus nicht, daß wer ein reissendes Thier hält nicht

Schadensersatz leisten müsse; dann gilt aber eine andre Klage.

Ferner wird vorausgesetzt, daß bei der Beschädigung keine

menschliche culpa vorgekommen sei, die Klage selbst gilt nur in

subsidium^

L 1 § 3,6eod. 9,L<D.)

Die Actio de pauperie ist eine Actio personalis aber in rem scripta

und geht aufs Interesse. Gibt der Eigenthümer dem Beschädigten

das Thier hin (hoxae dare) so wird er frei.

Actio de pastu:

Wenn das fremde Thier auf meinem Boden weidet, so habe ich die

Klage auf Ersatz. Hat der andre das Thier selbst auf den Acker getrieben,

so gilt die Actio legis aquiliae. » r

L 14 § 3 de praescr: verbis (D. 19,5} c i: i ? ! f

Paulus! 15 §1 :

Actio de effusis et dejectis

Wenn öffentlich etwas ausgegossen oder ausgeworfen und dadurch

jemand beschädigt wird, so entsteht daraus eine eigne Klage.

Wer ist hier verpflichtet? zuerst der Thäter, allein auch der Hausherr

ist für seine Hausbewohner responsabel, weil der Thäter oft

schwer zu finden ist. Hausherr ist thier rnicht i I der jedesmalige [555]

(384) Buch III. Obligationen.

Eigenthümer des Hauses, sondern derjenige, der das Hausrecht

hat. .-• ••'•"• /,• :•

:

:: . .-•.•.,.•••.•••• • :: ; ; •.••.;:', ./•.-: . ••.;•.;.

L 6 § 2 de his qui effud: 9.3. <D.)

Das Vergehen ist ein Quasidelict d:h: der Herr wird behandelt nach

der Natur des Delicts. Die Klage geht zuförderst auf 50 solidi; ist dabei

ein Freier verwundet worden, so bestimmt der Richter die

Strafe; zuletzt zieht jeder andre Schaden noch Strafe des zweifachen

Werths nach sich. Kläger kann jeder seyn; ist jemand beschädigt

worden, so ist es dieser.

• Vortheil aus dem Verlust fremden Eigenthums:

Durch Accession und Specification: n

Wenn meine Sache mit einer andern so verbunden ist, daß sie unzertrennlich,

so geht eine Veränderung im Eigenthum vor. Dann entstehn

folgende obligatorischen Verhältnisse: zB Meine Sache ist

verbunden mit fremden Boden (dies ist der gewöhnlichste Fall) wodurch

mein Eigenthum daran so gut wie verloren geht. Habe ich

selbst bona fide auf fremdem Boden gebaut, so werde ich entschädigt

und kann seiner rei vindicatio die exceptio doli entgegenstellen,

bis er mich entschädigt.

L 7 § 10,12 de acq rer dorn: <D. 41,1)

Etwas ähnliches tritt ein, wenn ich auf fremdem Boden einen Baum

pflanze

L 9 pr eod,

ebenso wenn ich auf fremden Stoff schrieb oder druckte.

L9§leod.

[556] bona fides ist zur doli exceptio erforderlich. I Wenn einer wissentlich

fremdes Material verbaute, so geht gegen ihn die actio tigni

juncti und die actio ad exhibendum.

Dig. 47,3.

L 1 § 2 de tigno juncto. <D. 47,3)

Der Andre hat nur in Beziehung auf das Object keine Eigenthumsklage;

auf den Werth des verbauten Materials hat er allerdings eine

Condictio sine causa. r

§ 26. de div. rer. < >

L23§5Ddereivind.<6,l> , ; '

Die Grundsätze der Accessio gelten auch bei der Specification.

L 9 § 2 D. de acq: rer dorn <41,1>

( 385) Cap. X. Obligationen auf Schadensersatz und Strafe.

Lex Rhodia de jactu.

Vorausgesetzt wird hier eine Seegefahr, wobei Waaren über Bord geworfen

wurden, und das Schiff gerettet wurde. Derjenige, welcher

dadurch verloren hat, wird hier pro rata von den Andern entschädigt.

Dies ist nicht etwas rein positives; Alles in Tit: de lege Rhodia

de jactu beruht auf den gewöhnlichen Contractsgrundsätzen. Der

Beschädigte hat gegen den, welcher die Sachen über Bord warf, eine

Klage daß er mehr hinauswarf, als auf seinen Theil kam, und der

Capitän klagt nun gegen die Andern. Indirect hat nun der Beschädigte

nun auch eine Klage gegen die übrigen socii. Bei der Berechnung

wird Werth und Verlust pro rata getheilt.

Nähere Bestimmungen: a. Wenn das Schiff dennoch untergeht, so

fin- I det keine Berechnung statt.

L5prdelegeRh.<D. 14,2) [557]

b. Der Beschädigte hat eine doppelte Klage:

cf L2pr§2eod.

Die lex Rhodia ist nicht, wies gewöhnlich geschieht auf andre Fälle

auszudehnen, denn in jedem einzelnen Falle wird sich die Anwendung

aus allg: Contractsansichten leicht machen. zB bei einer gemeinschaftl

Reise, auf der die Reisenden durch Räuber angefallen

werden. '

L 2 § 3 eod

Veräusserung fremden Eigenthums bona fide.

Der fiscus kann fremdes Eigenthum mit Erfolg veräußeren; der Eigenthümer

hat aber gegen ihn eine Klage, die in vier Jahren verjährt.

Das Nähere:

cf Traditio und rei vindicatio.

(386)

EILFTES KAPITEL.

ACCESSORISCHE OBLIGATIONEN

Dies sind solche Obligationen, die nur in Verbindung mit andern stehend

Sinn und Bedeutung haben.

Vom PfandContract:

Begriff und Eingehung.

Dies ist: Hingeben einer Sache an einen andern zu seiner Sicherheit,

damit er sie behalte, so lange meine Schuld daurt. Ist sie getilgt, so

[558]

klage I ich auf Rückgabe mit der Formel: do ut reddas. Es ist nämlich

ein NominalRealcontract. Bei Versprechen eines Pfandes bindet

bei uns das bloße pactum; es kommt aus eine Verpfandung durch

pactum hypothecae vor, sogar eine stillschweigende Hypothek aber

in allen diesen Fällen finden die Regeln der Pfandklage Anwendung.

Nach dem Neuen Recht ist mit dem Pfandcontract immer ein jus in

re vorhanden, aber auch darohne entsteht doch die Pfandklage, zB

wenn eine fremde Sache verpfändet oder die Schuld schon getilgt ist.

Dieses obligatorische Verhältniß ist also von jus in re unabhängig.

Verbindlichkeiten: ?

Des Gläubigers:

Gegen ihn geht die actio pignoratitia directa auf Rückgabe des Pfandes

nach getilgter Obligation, wobei es gleichgültig ist, ob das Pfand

ein gültiges war oder nicht. Auch muß der Gläubiger die Früchte

herausgeben, sei es in natura oder durch Berechnung. Hat er die

verpfändete Sache veräußert, so muß er das herausgeben, was den

Werth der Schuld übersteigt.

L 42 de pignor: act: 13,7. <D.)

Er haftet für dolus und omnis culpa.

L 19 Cod de pignoribus. (8,14)

(Nro327) § 41: quib mod: re. <3,14>

(387)

Cap. XI. Accessorische Obligationen.

(328) i i, L 13 § 1 de pignor: act: <D. 13,7) I

Dies ist grade sehr streitig und man schlägt vor statt ut in commo- [559]

dato zu lesen at in commodato. .';••/.

Des Verpfänders:

Gegen ihn gegen die actio pignoratitia contraria auf Ersatz der Verwendungen

des Gläubigers. ;; • • '.'

L 8 pr L 25 de pign: act: <D. 13,7)

Sie kann aber auch ein eigenthümliches Object haben, zB das Geben

einer zum Pfände tauglichen Sache, wenn zB eine fremde gegeben

war.

L16§lL36§leod. :

Diese actio gilt jedoch nicht- wenn der Gläubiger wußte, daß die Sache

eine fremde war. So ist die römische Ansicht. - Bei uns aber ist

die Klage erweitert und geht zB auf Bestellung des versprochenen

Pfandes. • • .

VonderAntichresis.

Davon ist schon oben die Rede gewesen. — Die Früchte gehören dem

Verpfander, daher muß der Creditör sie in näturä herausgeben, oder

sich dieselben anrechnen lassen. Auch können die Früchte statt der

Zinsen gegeben werden.

Vom Constitutum debiti proprii:

Sowohl dieser Ausdruck als auch das Wort Constitutum als Bezeichnung

einer eignen Art Verträge ist unrömisch. Die Römer sprechen

immer von constituta pecunia.

Römische Grundsätze:

Die Römer verstehen unter constituere das I Versprechen einer

Handlung, die schon in obligatione war. Das Constitutum hat die

Wirkung^ daß auf ein solches Versprechen eine eigne prätorische

Klage geht; und es findet statt, wenn eine naturalis obligatio constituirt

wird, ebenso wenn die Art der Obligatio verändert ist; besonders

wichtig ist aber das Constitutum, wenn die Personen verändert

(388) Buch III. Obligationen.

werden, nicht ist dies aber der Einzige Fall. Den nämlichen Zweck

konnte auch schon Stipulatio erreichen; diese war aber nicht so

freier Form und immer Auflösung der alten Obligation dahingegen

beim Constitutum diese neben der neuen bestehen blieb.

Bedingungen: . •, ..-,....,.-.

1. Ein wirkliches und gültiges Debitum; die alte Obligatio darf nicht

nulla seyn, wohl aber bloße naturalis.

L 1 § 7 L 3 § 1 de pec: const: 13,5. <D.> :

2. Der Gegenstand durfte früher nur eine fungibile Sache, nachher

jede seyn.

L 2 Cod eod. 4.18.

3. In Beziehung auf die vorhandene Schuld muß jetzt schon etwas,

gleichgültig in welcher Form versprochen seyn.

L14 §3 eod. • • -. •

4. Der Gegenstand des Versprechens ist höchst willkührlich; es können

in der Obligation Nebenbestimmungen, ja selbst die Haupt-I

[561] Obligatio kann in ihrem Object geändert werden.

L 3 § 2 L 5 pr L 1 § 5 eod.

Doch das letzte nicht, wenn beide Objecte reine Quantitäten sind zB:

kann ich nicht 2000 statt 1000 versprechen. .

L 11 § 1 L 12 eod.

Wirkungen.

Die eigentümliche actio constitutoria.

L 20 eod.

Sie ist blos accessoria; man hat die Wahl zwischen der alten und

neuen Obligatio. Ist eine getilgt so ists damit auch die andre.

L 15 §4 eod.

Heutige Anwendung:

Für uns hat es keine Gültigkeit, denn bei uns ist der freie Vertrag

: an die Stelle der Stipulatio getreten. Allein auch nach Ansicht des

justinianischen Rechts gelten für das Gonstitutum dieselben Regeln

wie bei der Novatio und so ist auch das Constitutum debiti proprii

bei uns ganz dasselbe, was Novatio ist. : ..,'•• •

(389) Cap. XI. Accessorische Obligationen.

Von den Intercessionen.

Im Allgemeinen:

Begriff und Eintheilungen:

Intercessio heißt jedes Geschäft, wodurch die Obligation einer andern

Person als Schuld übernommen wird.

a. Vor allem muß die fremde Obligation gültig seyn, wenn sie auch

naturalis ist. Sie braucht aber nicht in der Vergangenheit begründet

zu seyn, ja die Intercession ist für I eine künftige und selbst füreine Obligation möglich, deren Entstehen durch sie verhindert werden

soll, also für eine nie entstehende Obligatio.

b. Ich muß mit Rücksicht auf die andre Obligation eine neue contrahiren

zB es ist keine Intercession, wenn ich eine Schuld zahle.

c. Das ganze muß auf einer freiwilligen Handlung beruhen zB:

Gajus besorgt als Mandatar meine Geschäfte und ich befreie ihn für

die für mich übernommene Obligation, so ist dies keine Intercession.

Man theilt die Intercession ein in: Intercessio privativa und cumulativa,

welcher Sprachgebrauch neu ist. Jene hebt die schon bestehende

Obligation des andern auf oder verhindert die, so noch entstehen

würde, diese

tritt nur der bestehenden zur Seite.

[562]

Rechtliche Wirkungen: , ,

1. Es kann aus der Intercession geklagt werden, wie das hängt

vom einzelnen Geschäfte ab.

2. Hat der Intercedent den Regress gegen den Hauptschuldner?

Dies ist streitig.

Dies kann streng genommen nicht im Allg: beantwortet werden,

doch gelten meist folgende Regeln: Wußte der andre davon, so werde

ich als Mandatar behandelt, sonst meist als negotiorum gestor. Doch

hat diese ihre Ausnahmen, nach der Natur;der negotiorum gestio

und des Mandats; zB wenn ich donandi animo intercedire, so habe I

ich keinen Regress. ft ?

3. Im alten Recht hat der Intercedent in manchen Fällen Sicher[

563]

heitsmittel. >. . :

Gajus IIL § 127.

4. Die Intercession ist den Frauen untersagt.

(390) Buch III. Obligationen.

Einzelne Arten:

Bürgschaft:

: ^

Begriff und Erfordernisse:

fidejussio, ist Intercessio cumulativa in Form der Stipulation.

(Nro329) Ll § 7,8 de obl: et act: <D. 44,7) ,: "

Die Benennung des alten Rechts weicht von dieser des justinianischen

ab. Dort hieß Bürgschaft sponsiö und fidejussor war der, so

unter der Formel fide jubeo Bürgschaft geleistet hatte.

Bedingungen der Bürgschaft sind: Die der Intercessio im Allg: ferner

muß die alte[»] und neue Obligatio übereinstimmen zB nicht

diese auf ein Haus, jene auf Geld oder diese auf eine durior causa

gehen.

Wirkung der Bürgschaft ist Klage aus der Stipulatio auf das übernommene

Object, so daß der Hauptschuldner und der oder die Bürgen

correi debendi sind.

Exceptionen.

a. Der Bürge hat alle Exceptionen, die der Hauptschuldner hat, ausser

der streng persönlichen zB des beneficium competentiae.

L 7 pr § 1 de except. < >

b. Ferner hat er: aa beneficium excussionis d:h: vorläufige Verwei[

564]

sung an den Haupt- I Schuldner. Dies galt nach altem Recht gegen

die Natur des Correalverhältnisses.

L 5,9 Cod defidejus: 8.41.

cf: Nov: 4. Cap. 1.

bb. beneficium divisionis. CorrealBürgen hafteten ursprünglich

(nach der Regel) in solidum, aber eine epistola divi Hadriani gibt jedem

das Recht, die übrigen zur Theilnahme prorata aufzufordern, so

daß er erst, wenn alle insolvent sind, in solidum haftet.

•,:-••: ••

:• Gaj. 121,122. -•.;•, rb-, ^o:}.^.^:^: : -. :;; -•••

Nach Justinian haften Alle nur pro parte, wenn sie nichts anderes

ausmachten.

Nov. 99.

• , ••

cc. beneficium cedendarum actionum. Der Bürge kann die Cession

der Klage gegen den Hauptschuldnef vom Creditor fordern, obwohl

er meist schon eine andre Klage hat. ^ I J

(391) Cap. XL Accessorische Obligationen.

Aufhebung. H !

Die Bürgschaft hört auf: a. Durch Vertrag, b. Durch jede Befreiung

des Hauptschuldners.

? L 43 de sohlt: <D. 46,3) '

c. Insbesondre durch Confusio und zwar: aa. Wenn der Schuldner

Erbe des Gläubigers wird. bb. Wenn es der Bürge wird.

L 71 pr defidejuss: 46,1. <D.) /

cc. Auch ist Confusio des Hauptschuldners mit dem Bürgen denkbar;

dann fallt die Nebenobligation weg, ausser wenn diese Vorzüge

vor der Hauptobligation I hat.

L 13 de duobus reis. <D. 45,2)

L 21 § 2 defidejuss: <D. 46,1)

Mandatum qualificatum:

Wenn A dem B 1000 als Darlehen gibt, und C als Bürgen verlangt,

so kann er das thun indem er C den Auftrag gibt an B die 1000 zu

geben. Hier kann C mit der actio mandati contraria beklagt werden.

Constitutum debiti alieni

Dies ist das unfeierliche Versprechen: eine fremde Schuld zu übernehmen.

L 5 § 2,8, de pecunia const: (D. 13,5.)

Bios in der Form von der fidejussio verschieden, daher für uns mit

ihr identisch. - Die Eigentümlichkeiten dieser Institute müssen

überhaupt jetzt als vereinigt angesehen werden. Das beneficium excussionis

gilt jetzt für Alle Intercession, sei es fidejussio, mandatum

oder constitutum, überall haften die Mitbürgen nur pro parte, wenn

nichts besonders ausgemacht, und dann auch haben sie noch das beneficium

divisionis. In allen Fällen haben sie das beneficium cedendarum

actionum.

L 3 Cod de pecunia const: (4,18)

Expromissio.

Dies ist der Hauptfall der Intercessio privativa; es liegt darin: Tilgung

der einen und Begründung einer neuen Obligatio.

Von den Intercessionen der Weiber:

Das Scltum Vellejanum bestimmte:

(392) Buch III. Obligationen.

1. Eine Frau soll nicht intercediren d:h: es ist dies ungültige sie

[5661

mag verheirathet seyn oder I nicht, minderjährig oder großjährig

seyn. Der Grund davon ist wohl die Gefährlichkeit der Bürgschaft.

2. Es muß die Intercession wahre Intercession seyn; auch darf sie

ihre Sachen nicht für eine Schuld verpfänden. ' J

L 8 pr L 29 pr ad Seit Vellej. 16.1. <D.)

L 5,7 Cod eod. 4, 29.

Ein Geschäft in fraudem Sclti Vellejani steht der Intercession gleich.

3. Dagegen darf sie eine fremde Obligation tilgen, ferner auch

sonst zum Vortheil eines Dritten eine Obligation contrahiren, doch

nur ohne Mitwissen des Dritten, weil sonst Umgehung des Sclts zu

furchten wäre.

L 11,12,4 pr ad Seit: Vellej: < >

Endlich darf sie in ihren eignen Geschäften zB für ihren Mandatar

intercediren.

Wirkungen:

1. Die Obligation der Frau war nach altem Recht per exceptionem

ungültig, so daß auch die naturalis Obligatio nicht einmal besteht.

Nach Neuerm Recht ist die Intercession der Frau für ihren Mann

ipso jure nullo. •

Nov. 134. C.8.

Auth si qua mulier Cod ad Sc: Vellej: (4,29)

2. Die Intercessio die nicht in einem öffentlichen Instrumente geschieht,

ist ipso jure nulla. Ausserdem bleibts bei den Regeln des

Sclts, welches auch die naturalis Obligatio aufhebt.

L 23 § 2 D ad Sc: Vellej: <16,1> ;

3. Die alte Obligatio besteht bei cumulativer Intercession fort, bei

privativer sollte sie eigentlich aufgehoben seyn, doch ist dies nicht. ;

Ll§2L8§7-15,L9,29preod. I ^

[5671 Ausnahmsweise fallt die Ungültigkeit weg: a. wenn die Frau in dolo

ist zB dem Creditor sagt: es sei ihr eignes Geschäft,

l

L2§3L30eod.

b. Wenn sie auf andre Weise gegen Verlust gesichert ist. ,

L 16 pr eod.

c. Wenn sie sich für die Intercession etwas bezahlen ließ. d. Wenn

die Hauptobligation auf die Bestellung einer dos gerichtet ist.

L 23 pr 25 Cod eod.

e. Unrichtig nimmt die Praxis gewöhnlich an, daß die Frau auf das

Seit verzichten könne. ,

(393) Cap. XI. Accessorische Obligationen.

Von der Gewähr für die Eviction und Fehler veräusserter Sachen:

Gemeinschaftliche Grundsätze: .

Allgemeine Einleitung:

Die Lehre von der Evictionsleistung und dem aedilitischen Edict

gehören eigentlich zusammen, obgleich sie in den Pandecten getrenntsind.

Die Eviction ist: die Vindication einer von mir gekauften Sache

durch den Eigenthümer. Das aedilitium Edictum bestimmt, was ich

fordern kann, wenn eine von mir gekaufte Sache Fehler hat. Im

Deutschen befaßt der Ausdruck: Gewährleistung beides. Die Fälle

sind nämlich: da eine gekaufte Sache sei's eines juristischen; sei's eines

physischen Mangels wegen unbrauchbar oder schlechter für den

Käufe r ist. •',••:...

!

Bedingungen der Verbindlichkeit zur Gewähr:

1. Nach der Art der Veräusserung:

Das Geschäft muß eine onerose Veräusserung seyn zB Kauf, Tausch. I

L 19 § 5 de aedilit ed: <D. 21,1) >

L 29 Cod de societate.*

oder datio in solutum; • '

L 4 Cod de evict: <8,45) .

Bei Schenkung also gilt die Eviction nicht, ausser wenn sie versprochen

ist,

L 2 Cod de evict: <8,45)

oder ihr ein dolus zu Grunde liegt, so kann auf dem Grund des do

lus[7] das Interesse gefordert werden, » .

L 18 § 3 de donat: <D. 39,6)

L62D de aedilitEd:<21,l), ,

ferner wenn das Schenkungsversprechen auf ein genus geht u nachher

die species evincirt wird, denn dies ist ähnlich der datio in solutum.

L 45 § 1 L 46 de leg;atis I <D. 30,1)

Dies reicht aus für die bonae fidei Contractus; wie steht es aber bei

der Stipulatio? Da gilt dieselbe Regel, doch mit einem Zusätze; wenn

a Die Stelle de societate ist 1.3,25 ....;.;

(394) Buch III. Obligationen.

in der Stipulatio ein dare versprochen, so geht dies gradezu auf Eigenthumsverschafning;

gebe ich nun aber eine fremde Sache, so

kann immer noch auf Erfüllung geklagt werden.

L 131 § 1 de verb obl: <D. 45,1)

L 33 pr L 27 de solut: <D. 46,3)

Nach dem Gegenstande:

Davon wird in den folg: §§ geredet.

Personen, die für Gewähr haften:

Es haftet: der Veräußerer d:i: der wirkliche, nicht etwa der Mandatar.

Wenn Gajus dem Sejus sein Haus verpfändet, Sejus es dem Titius

verkauft u es diesem evincirt wird, so haftet Gajus für die Gewähr,

doch auch Sejus in folgenden Fällen: a. wenn ers versprach, b

[569]

wenn er in I dolo ist, und c wenn sein Pfandrecht ungültig war. »

L 11 § 16 de act emti <D. 19,1)

L 12 § 1 de distract: <D. 20,5)

L 38 de evict: <D. 21,2) ^

Vollständig stellt sich also das Verhältniß des Creditors so, daß ich

gegen ihn klage auf Herausgabe seiner actio contraria gegen den

Verpfander. Ist die Sache in andre Hände gekommen, so muß der,

welcher sie jetzt besitzt auf seinen Autor zurückgehen; ich kann

aber fordern, daß derjenige der mir obligirt ist, mir seinen Regress

gegen den vorigen Autor cedire, damit ich gegen ihn die Klage als

utilis anstellen könne. Auf ein solches Verhältniß geht:

(Nro 330) L 43 pr de evict: <D. 21,2)

Wo aber statt cavisse* cavissem zu lesen ist.

Ausnahmen:

Wenn der fiscus der Veräußerer ist, so leistet er keine Gewähr; beim

aedilitium Edictum ist dies besonders bestimmt in

L 1 § 3 de aedilitio. <D. 21,1)

Bei der Eviction findet sich keine solche Bestimmung; sie ist deshalb

schon unmöglich, weil durch die Veräusserung des fiscus immer Eigenthum

übergeht.

Von der Evictionsleistung: . . ;

Darunter begreift man jede Forderung die sich gründet auf die Unbrauchbarkeit

einer Sache wegen juristischen Mangels. ,

(395) Cap. XI. Accessorische Obligationen.

Bedingungen.

Ueberhaupt:

1. Es muß dem Kläger die Ausübung des Rechts entzogen seyri und

zwar der Grund in dem Mangel I des Rechts des Autors liegen. Ein [570]

zu befürchtender Mangel reicht nicht hin. .

L 3 Cod de evict. 8.45.

L 1 pr de rer permut: (D. 19,4),

Dieser Satz war ehemals für den Käufer nicht so hart wie nach heutigem

Recht, da ehemals die Usucapionszeit so kurz und bona fides

ab initio hinreichend war, hingegen die Usucapionszeit später weit

länger wurde u das canonische keine mala fides superveniens zuließ.

— Die Usucapion schließt alle Eviction aus und wenn der Käufer das

possessorische Rechtsmittel verloren hat, so bleibt ihm noch das petitorische,

und wenn er in der untersten Instanz durchfiel, so bleibt

ihm noch die höhere und im Gebrauch der Sache kann er nicht gestört

werden. ; ÖH i

L 54 pr L 39 § 1 de evict. 21.2. <D.)

Die bloße Entdeckung des fremden Eigenthums gibt keinen Anspruch

auf Eviction/ aber vor Zahlung des Kaufpreises gibt dieseEntdeckung mit Anhebung des Vindicationsprozesses schon das

Recht der Nichtbezahlung, ausser wenn der Verkäufer Caution leistet.

L 18 § 1 de periculo <D. 18,6>

L 24 Cod de evict: <8,45>

cf: fr vat § 12. (abweichend)

2. Also der Grund des Mangels muß in dem Recht des Autors liegen.

Gewöhnlich ist der Dritte evincirende Eigenthümer, aber auch der

Pfandgläubiger kann mit seiner hypothecaria, der Usufructuar mit

seiner confessoria klagen. ••••,• •

L 1,34 § 2 de evict: <D. 21£> V

Es ist gleichgültig ob der Verkäufer von dem Recht des andern

wußte. • '

Andre Gründe geben nicht das Recht der I Evictionsforderung, [571]

diese können nämlich liegen: a. In der Schuld des Käufers zBwenri

er die Sache nachlässig behandelt oder schlecht prözedirt hat. b. Im

Irrthum oder bösen Willen des Richters, c. Im zufalligen Untergang

der Sache.-' •.,•.'•-.< ... . ',: -, ,,;. ••

L19§1, L51pr, 21preod. :, v MM >

(396) Buch III. Obligationen.

[572]

».V

Von der litis denunciatio.

Der in Anspruch genommene Käufer muß es seinem Autor anzeigen,

damit dieser ihn im Prozeß beistehen könne.

L74§2eod.

Thut er dies nicht, so soll ihm dies nach

L8Codeod

immer, hingegen nach

L53§lDeod

nur dann schaden, wenn es wirklich seiner Sache nachtheilig war.

Umfang der Leistung:

Es heißt: evictionem vel auctoritatem praestare. Evictio ist die Vindicatio

cum effectu und nicht wie unsre Practiker sagen: die Forderung

von dem Verkäufer, i ;

1. Ist die Eviction verabredet, so kann im Allg:; daraus geklagt

werden, und zwar bei Mancipatio ist stillschweigende Verabredung.

Varro de re rustica II. 10 § 5. ~q !

Paulus II. 17. § 3. i ;r ^

War dagegen blos tradirt, so war es I gewöhnlich, die Verabredung

vorzubereiten durch duplex Stipulatio; es wurde eine Stipulation

hinzugefügt, daß der Käufer auch Vortheil von der Sache haben

müsse und so ist es denn natürlich, daß ihm für Eviction gehaftet

wird u zwar nahm man dafür eine runde Summe, das duplum. Hierauf

bezieht sich der so oft vorkommende Ausdruck promittitur Stipulatio;

zuletzt wurde selbst bestimmt, daß wenn diese duplex Stipulatio

nicht geschehen, man mit der actio emti noch später darauf

klagen könne. .

(Nro 331) L 37 pr de evict: <D. 21,2)

Zuletzt nahm man sie immer stillschweigend an.

(Nro 332). L 2 eod <D. 21,2) ,

, Paulus. II. 17 § 2 •-• ; .

fr:vat:§8

Doch dies Alles nur bei bedeutenden Gegenständen, nicht denen des

täglichen Verkehrs i i , .

.. .

(Nro 331) L 37 §1 de evict. <D. 21,2) . -,-;

Diese Sätze sind jetzt unpractisch, denn die Regeln der Eviction

werden wir eben so beim aedilitium Edictum wiederfinden^ wo der

Grund besonders ausgedrückt ist;-; r j >i

(Nro333) L31 § 20 de aedü:Ed. <D. 21,1)

(397) Cap. XI. Accessorische Obligationen.

Dieser ist: daß in Rom die duplex Stipulatio so gewöhnlich war; bei

uns aber kommt fast nie doppelte Gewährleistung vor.

2. Wenn nichts über die Eviction bedungen ist, so gilt im Allg: die

actio-emti. -\-/'\ •.-•:•->;'. :•.'• ••"•: :••>.:•.<;•• --;i,..-••• •:.:-\ .: ,-i-i • v-;'> vH.: •• •••i-. . -j: r I., i

L11 § 2 de act: emti. <D. 19,1) i 3 : [573]

Diese geht nur auf das Interesse, also meistens den Kaufpreis,

(wenn nicht der Werth der Sache sich unterdeß geändert hat.

• :.;; n : L 70a,60,8 de evict: <D. 21,2) n , ;

Nicht aber wenn ich die Sache zu theuer kaufte). Die Entsagung von

dieser actio schützt den Verkäufer hur wenn er dabei in bonafide war.

r L11 § 18 de act: emti. <D. 19,1) . r "•

L 14 § 9 de aedilit: ed: <D. 21,1) n f

Stillschweigende Verzichtleistung liegt im Mitwissen des Käufers

zur Zeit des Contracts.

L 27 Cod de evict: <8,44)

Vom Aedilitium Edictum.

Verbindlichkeit des Autors.

Das aedil: Edictum bezieht sich auf zwei an sich ganz versch: Fälle:

1. Auf den Fall eines wirklich verborgenen Mangels. Das Edict

wurde von vitium und morbus an Sclaven und Thieren auf andre Sachen

ausgedehnt; zB auf Grundstücke. v ": . .

L lpr L 63,49 de aedil Ed. 21.1. <D.)

Doch ist das Object nur in Einer Rücksicht noch beschränkt nach:

(Nro334) L 48 § 8 eod. <D. 21,1)

auf: Simplariae venditiones, geringe Gegenstände. - Vorausgesetzt

ist, dß der Mangel nicht unbedeutend sei und daß er verborgen u

nicht leicht zu entdecken sei.

. L48 § 4L 14 §10 eod. I ( . !

Der Mangel muß zur Zeit des Kaufs daseyn Dabei ist in der Regel [574]

die fides des Verkäufers gleichgültig.

2. Auf den Fall nicht vorhandener versprochener Vorzüge; dies

steht dem vorigen gleich.

L 19 pr § 1-3 L 18 pr L 52 eod. '

Auch hier ist die fides gleichgültig. Irrthum in der Substanz ist etwas

diesen Regeln ganz fremdes, dann ist ja gar kein Contract vorhanden.

Davon schon oben.

a D. 21,2 reicht nur bis L 65 , i . ' s '•- *, :: . -; ;,; '.

(398) Buch III. Obligationen. »

Rechtsmittel:

Im Allgemeinen:

Hier gelten die Contractsklagen, insofern sie in diese Regeln eingreifen.

Es kann wegen heimlichen Mangels nur dann die actio emti

stattfinden, wenn der Verkäufer in dolo war. »

L4§4deaedil:ed:<D.21;l> « :

Das aedilitium edictum ist also ausgedehnter; unbedingt gilt hier

die actio emti im Fall eines fälschlich versprochenen Vorzugs.

L 13 § 3 de act: emti. <D. 19,1)

Dahin gehört auch die Quantität, zB ich sage: der Hof hat 100 und

er hat nur 70 Morgen. .

Von Redhibition insbesondre:

Leistungen des Beklagten: • •

Es gilt hier eine ganz eigne Obligation und Klage, derer Verhältniß

zur Contractsklage ein electives ist. (Der Kläger hat die Wahl.

L 19 § 2 de aedil: ed: <D. 21,1)

Das Edictum selbst gibt nun wieder ein doppeltes Rechtsmittel, die

[575]

actio redhibitoria I und die Actio quanti minoris und so concurriren

hier immer drei Klagen. Jene geht auf völligen Rückgang des

Kaufs, diese darauf daß verhältnißmäßig das Kaufpretium vermindert

werde. Diese beiden Klagen gelten sowohl beim heimlichen

Mangel als beim fehlenden Vorzug, und stehen wieder unter sich in

electiven Verhältniß. Die redhibitoria verjährt in sechs, die actio

quanti minoris in zwölf Jahren.

L 19 § 6 de aedil: ed. <D. 21,1)

L 25 § 1 de exe: rei jud: <D. 44,2)

Falsch behauptet man gewöhnlich: die redhibitoria gelte, wo die Sache

ganz unbrauchbar geworden sei, die quanti minoris wo sie verschlechtert

sei. Nach den Rechtsquellen zu verwerfen, denn es ist

ganz subjeetiv, wie der Mangel der Sache zu betrachten ist.

Ueber die Wirkung der redhibitoria

cf L60,L23§7deaed:Ed.<D:21,l) \

Der Zustand vor dem Contract wird hergestellt, das pretium also

nebst Zinsen herausgegeben, von Interesse ist dabei gar nicht die

Rede, daher ist Rom die Stipulatio auf den doppelten Werth neben

der actio redhibitoria so üblich war. :'"\

L31§20eod.

Nur insofern man durch den Besitz der Sache Schaden gelitten hat,

(399) Cap. XI. Accessorische Obligationen.

kann hier von Interesse die Rede seyn zB wegen Kostenl Der Käufer

muß auch die Sache mit allen Accessionen herausgeben, da der Kauf

vollständig rückgängig wird. Dies ist die: I > b J

Gegenleistung des Klägers [576]

L 21 pr L 23 § 1,9 eod. ; ,;

L29preod.

Hierauf hat der Verkäufer eine Klage und deswegen Retentionsrecht

am pretium. Wenn ers schon herausgegeben eine Condictio ob causam

datorum auf Rückgabe.

Nebenverträge über die Wiederaufhebung einer Obligatio.

In dient addictio.

Davon war schon oben im allg: die Rede. Es ist die Verabredung, daß

der Kauf ungültig werde, wenn irgend ein andrer später noch vortheilhaftere

Bedingungen anbietet. Dies läßt sich sowohl als suspensiv

wie als Resolutivbedingung denken nach der Uebereinkunft der

Partheien. Da sie blos den Vortheil des Verkäufers bezweckt, so

kann er darauf verzichten. Die Klage ist die actio emti et venditi.

.:•...;;,,. Lex commissoria.

Sie ist die Verabredung der Contrahenten [d]über Rückgängigkeit

des Kaufs bei Nichtzahlung des ganzen oder eines Theils des pretii

binnen einer gewissen Zeit. Auch hier kann der Verkäufer darauf

verzichten.

fr vat§ 3,4,11.

Pactum displicentiae.

Die Verabredung, daß ein Contrahent ein- I seitig vom Vertrag abgehen

könne; sie ist nur gegen die Regel beim Kaufe zulässig, und

ein Gegenstück zu dem oben erwähnten, wo die Beendigung des Geschäfts

von der Willkühr des Käufers abhängt. Hier gilt die actio

emti, u wird auch actio in factum, proxima actioni emti genannt.

L 6 de rescind: vend: { )

L 31 § 21,22 de edendo. < )

(400) Buch III. Obligationen.

Ganz eigenthümlich kann hier auch die actio redhibitoria angewen

detwerden. r r

L 4 Cod de aedil: Ed.a

fr. vat § 14.

Das pactum displicentiae kann der Zeit nach auf ganz beliebige

Weise geschlossen werden. Ist aber über die Zeit gar nichts bestimmt

worden, so kann das Vorrecht nur binnen zwei Monaten ausgeübt

werden.

L 31 §21,22 de aedil: Ed: <D. 21,1)

a Die Stelle de aedilicio edicto ist D. 21,1

(401)

VIERTES BUCH. [579]

DINGLICH PERSÖNLICHE RECHTE

ODER

FAMILIENRECHT.

EINLEITUNG. :

Diesen Abschnitt des Privatrechts nannte man früher Personenrecht.

Zum römischen Familienrecht gehören zwei Bestandtheile die

sich in jedem positiven Recht wiederfinden müssen; die Römer sagen

sie seien juris naturalis, nämlich Ehe und väterliche Gewalt.

Wie kommen diese beiden Bestandtheile als Rechtsverhältnisse

im römischen Rechte vor? In einem streng monarchischen Character.

. '•' . *,. . ".,.....\v *.."T, .

An diese beiden Theile knüpft sich analogisch ausgebildet, vorerst

das Sclavenverhältniß u diesem analog das mäncipium und endlich

die Tutel, welche als Surrogat der mangelnden juristischen Gewalt

erscheint, wo diese factisch höthig ist.

Bei der Entwickelung des Familienrechts sind zwei Wege möglich,

indem man das historische voranschicken oder nachfol- I gen lassen

kann. Nach ursprüngl römischer Ansicht gibts potestas, manus

u mahcipium. Zur potestas rechnen sie die patria u dominica potestas,

zur manus die Ehe, und das mäncipium sahen sie als etwas

dem Sclavenverhältniß analoges an. Nach dieser Ansicht wird die

Vormundschaft ausfallen und zwar aus dem natürlichen Grunde,

weil bei dieser Eintheilung immer nur von den versch: Graden und

Erwerbsgründen einer persönlichen Abhängigkeit die Rede ist. Will

man jedoch die Vormundschaft classifiziren, so muß man sie zur patria

potestas stellen. Noch bleibt für uns übrig: die Ehe, die väterliche

Gewalt und die Vormundschaft als Analogon der patria potestas.

Die ursprüngl Aehnlichkeit dieser versch: Verhältnisse hat sich im

Lauf der Zeit sehr verloren.

(402)

ERSTES KAPITEL.

..••?•• EHERECHT.

Erster Titel.

Begriff und Gründung der Ehe.

Quellen. Inst 1,10

Dig XXXII. 1,2.

CodV. 1,2,4-8.

. Gaj.1.4.

Paulus sent rec. II. 19

Ulp.V9 I

[581]

Cod Theod. 3,7,10-12,14,5.

Cod: Gregor: V. 1

Cod Hermog: 13. ,

Collat: leg: mos: atq: rom. 6.

§.1.

, I. Begriff der Ehe.

Ihm liegt ein Verhältniß zwischen Mann und Weib zu Grunde. Er ist

sehr bestritten, wovon die Ursache in den zwei versch: Definitionen

der römischen Juristen liegt. In

, § 1 Inst de patria pot: (1,9)

heißts: Ehe ist die Geschlechtsverbindung zwischen Mann und Weib,

wenn sie auf die Dauer des ganzen Lebens eingegangen ist. Ist dies

historisch richtig? Die Ehe war in Rom nie absolut unauflöslich, sondern

konnte durch einseitigen Willen getrennt werden. Manche

suchten sich hier so zu helfen: sie unterschieden "zwischen dem was

die Partheien intendirten und was nachher erfolgte. Dies ist jedoch

eine willkührliche Interpretatio und widerspricht dem, was dem

Rechte und der Sitte in Rom gemäß war. Die

L 1 de ritu nupt: <D. 23,2)

dagegen sagt: Ehe sei consortium omnis vitae. Dies kann heißen: sie

ist eine Vereinigung, die fortdauern soll das ganze[»] Leben hin

(403) Cap. I. Von der Ehe.

durch; aber es kann auch abstrahirt seyn von der Dauer, u damit die

Vereinigung aller Lebensverhältnisse gemeint seyn, welche letzte

Meinung I auch durch das divini atque humani juris communicatio [582]

bestätigt wird. Nach beiden Stellen heißt individua vitae consuetudo

nichts anders als consortium omnis vitae, und heißt nicht: unzertrennliche

Vereinigung, sondern eine solche, in welcher beide Personen

zusammen verbunden in allen Lebensverhältnissen erscheinen,

ganz abstrahirt von der Dauer der Vereinigung, wodurch sich die

Ehe von allen andern Geschlechtsverbindungen unterscheiden

sollte.

i cf ColumellaXII.praef§8.

Canon 3. C. 27 Q. 2 ;

Die Römer dachten also: die Greschlechtsverbindung zwischen Mann

u Weib sei nur dann eine eheliche wenn sie in Verbindung stehe mit

der ausschließlichen Gemeinschaft an allen Verhältnissen des Lebens.

-. >. , :

Das positive Recht kann die Gestalt, wie die Vereinigung als juristische

vorkommen soll, und kann die Bedingungen angeben, unter

welchen sie geschützt werde. Die Ehe in diesem Sinne ist unstreitig

ein Vertrag, ein beiderseitig ausgesprochenes Wollen, und es wird

dadurch der Würde der Ehe nicht geschadet, daß man sie als einen

Vertrag angibt, wenn man nur nicht sie als ein obligatorisches Verhältniß

ansieht. Die römischen Juristen nennen sie sowohl matrimonium

wie nuptiae, welches letztere ursprünglich unser Hochzeit bezeichnet.

I fln ?:; .-r:/;. .--'^V-;>:, :-.-.• -.vr--;;-,:-; \ • A>.-}-:V.l -•-U .;fV};v-;;nih ;*i

Ein der Ehe ähnliches ihr gegenüberstehendes Verhältniß ist das [583]

Concubinat. Durch diesen Gegensatz wird der Begriff der Ehe ganz

deutlich werden.

! r > L 49 § 4 de legatis III. <D. 32,1) ., -, :

Hier heißts: zwischen Ehefrau und Concubine ist kein Unterschied

als in Bezug auf die dignitas, denn beide leben mit dem Manne zusammen.

Der Sinn ist also: die Frau nimmt Theil ah dem Stande u

der Würde des Mannes d:i: der dignitas. Durchs Christerithum hat

der Begriff der Ehe allerdings eine Aenderung erlitten, aber die

Aeußerungen und Definitionen des römischen Rechts sind keineswegs

dadurch vernichtet sondern vielmehr begründet worden.

Nach unsrer Ansicht gehört zur Gültigkeit der Ehe: der Anfang

derselben unter Mitwirkung der Kirche, was das römische Recht

durchaus nicht erforderte: Dies verleitete viele zu sagen: zum Begriff

der Ehe gehöre die Mitwirkung der Kirche, was grundfalsch ist;

(404) Buch IV. Familienrecht.

denn die Rirche schafft keine Ehe, wo sie nicht schon durch Vertrag

unter den Partheien anerkannt ist, wenngleich sie die Zulässigkeit

derselben versagen kann. Daher ists streng genommen unrichtig

von einer Ehe zur linken Hand zu sprechen, denn diese ist nichts

anders als das römische Concubinat. Es ist also inconsequent, wenn

wir sagen, daß unter diesen Verhältnissen eine Ehe gültig seyn

könne, wenn nur die Rirche etwas dazu thue. I <•'

[584]

Ueber das historische der Ehe mag folg: genügen. In der ältesten

Zeit gabs nur Eine Form der Ehe, die mit der strengsten Abhängigkeit

verbunden war, die Ehe mit manus. Sehr frühe trat hinzu eine

wesentliche Verschiedenheit, schon zur Zeit der XII Tafeln, nämlich

die Ehe ohne manus. Beide Formen ständen in der Wahl der Eheschließenden.

Nicht unwahrscheinlich hing diese Mannigfaltigkeit

mit den Bestandtheilen des römischen Volks zusammen, und jene

war gewiß die patrizische, diese die plebejische Form.

So daurte es fort bis in die Raiserzeit, namentlich bis zu Cicero u

Gajus Zeit. Allmählig wurde die strenge Form seltner, da sie den Sitten

weniger entsprach, so dß endlich die freie Ehe allein übrig blieb,

u so stand es unter Justinian. Für alle diese Zeiten bestimmte das

römische positive Recht die Grenzen u Bedingungen,'unter welchen

die Ehe zulässig sei, und darauf gründete sich der Unterschied zwischen

justae und injustae nuptiae. Jene erkennt das römische Civilrecht

nur als zulässig an; jede andre Ehe war injusta d:h: die Personen

erkannten sie zwar als gültig an, aber nicht das Givilrecht. Die

Bedingungen der Ungültigkeit konnten entw: juris gentium öder positiv

seyn, und waren es letztere, so war die Ehe immer noch eine

Ehe nach jus gentium. Versetzen wir uns zB in Ulpians Zeit, so finden

wir: o T

[585]

1. Die Ehe konnte vollgültig seyn mit manus. I 2. Sie konnte vollgültig

seyn ohne manus. 3. Die Ehe konnte ungültig seyn im Sinne

des römischen positiven Rechts, doch so dß das jus gentium sie anerkannte,

zB die Ehe zwischen Latini u peregrini oder zwischen diesen

u einem Römer. 4 Die Ehe konnte ungültig seyn nach jus gentium zB

zwischen Vater u Ibchter. 5. Finden wir den Fall des Concubinats, wo

nicht mal in der Absicht der Personen eine Ehe liegt.

Worin unterscheidet sich das justum matrimonium vom injustum

am vollständigsten? Aus dem ersten werden Rinder geboren, die den

Stand des Vaters annehmen, qui patrem sequuntur. Die Rinder aus

dem injustum matrem sequuntur. Die Rinder ex justo matrimonio

stehen von der Geburt an in patria potestate und zugleich (das ist

(405) Cap. I. Von der Ehe.

wichtig) in römischer Familienverbindung. Was ist also das Verhältniß,

was als Ehe dargestellt werden soll? Die justae nuptiae in der

Gestalt, wie sie im justinianischen Rechte vorkommen.

27. Begründung der Ehe. l

Zur Begründung der Ehe sind gewisse Bedingungen erforderlich,

und zwar Bedingungen der Möglichkeit und der Wirklichkeit. Jene

ersteren heißen auch Ehehindernisse, impedimenta matrimonii. Die

Neuern unterscheiden zwischen impedimenta matrimonii dirimentia

u impedientia. Letztere Hindernisse sind solche, welche den

Handlungen I entzogen sind, wodurch die Ehe entstehen soll u [586]

fflerstere solche wodurch die Ehe aufgelößt wird. Im römischen

Recht sind alle impedimenta dirimenta, eine in solchen Fällen intendirte

Ehe ist matrimonium hullum. Die Bedingungen einer gültigen

Ehe smd theils absolute: d:h: gewisse Personen sollen gar keine Ehe

schließen, theils relative d:h: es ist zwischen Personen ein Verhältniß

denkbar wodurch die Ehe zwischen ihnen ungültig ist, mit einer

dritten Person aber nicht.

OL Absolute Bedingungen.

§2

' " • 'v '. •'.

•'•••'• A. Ehelosigkeit

D:h: der Mann welcher jetzt in der Ehe lebt, darf so lange sie daurt,

keine andre schließen. Von der Strafe der Bigamie kann hier nicht

die Rede seyn; hieher gehört nur: daß eine solche Ehe juristisch gar

keine Ehe ist. Eben so verhält es sich mit der Frau. %

§ 6,7 Inst, de nupt: <l,10>

..«•••

§.3.

B. Pubertaet.

D:h: Minderjährigkeit. Die Ehe setzt ein gewisses Alter voraus, u

wird sie vor demselben geschlossen, so ist sie null. Mit dem Eintritt

des erforderl Alters geht das Verhältniß in eine gültige Ehe über.

pr Inst de nuptiis <l,10)

L 4 D de ritu nupt: (23,2)

(406) Buch IV. Familienrecht.

[587]

Für den Mann waren 14, für die Frau 12 I Jahre vorgeschrieben.

Hohes Alter ist kein Ehehinderniß, obgleich Stellen eine im hohen

Alter geschlossene Ehe verbieten, welches Verbot sich auf die lex Julia

et Papia Poppaea bezieht u auf die Strafe des Coelibats, wovon

im justinianischen Recht keine Rede mehr ist.

Ulp. 16

L 27 Cod de nuptiis <5,4> 1 ; v

• •• '" , " v" ' ' §.4. . "\ " \ , . , . •

C. Körperliche Fähigkeit. , ,,

welche jedoch nur gewissermaßen Bedingung ist. Regel: Für Castraten

ist die Ehe juristisch unmöglich. 5 vi;V.-> • j

L39§ldejuredotium<D.23,3> : i

Dagegen alle andern Fälle werden bei der Möglichkeit der Ehe nicht

berücksichtigt, und ist davon nur bei der Scheidung die Rede.

§.5.

D. Consens des Vaters

D:h; wenn, der Mann oder die Frau, die in eine Ehe treten wollen, in

väterl Gewalt stehen, so ist Einwilligung des Vaters nöthig. Hört die

väterl Gewalt auf, so fallt dies weg. Das Alter der Ehelustigen macht

dabei keinen Unterschied. ., -,

pr Inst de nuptiis (1,10)

L25Cod.eod

Beschränkungen sind: 1. Beim Wahnsinn des Vaters, dann kann er

nicht consentiren sondern dies thut die Obrigkeit statt seiner.

pr Inst & L 25 cit.

2. Bei Abwesenheit des Vaters kann ohne seinen Consens die Ehe

[588]

gültig seyn, wenn I man denselben vermuthen kann. Sonst wird

eine so geschlossene Ehe erst nach drei Jahren gültig.

L 9 § 1 L 10,11 D de ritu nupt: <23,2>

3. Durch die lex Julia ist eingeführt, dß wenn der Vater ohne Grund

die Einwilligung verweigert, die Obrigkeit ihn suppliren könne.

L 19 de ritu nupt. <D. 23,2)

(407) Cap. I. Von der Ehe.

ß. Relative Bedingungen. ^<i! ;

Der juristische Kunstausdruck hiefür ist Contubernium, das sowohl

die Ehe als die Möglichkeit derselben von dieser Seite bezeichnet.

Ulp5§3-6

§6.

'•..,.. ( A. Nicht Verwandschaft. r -.•.._••..,--. .,• p

Eine Ehe geschlossen gegen die Regeln der Verwandschaft kann ein

Verbrechen seyn.

Justinians Regel ist: die Ehe in gerader Linie ist schlechthin verboten

ohne Rücksicht auf Nähe oder Entfernung. In der Seitenlinie

ist sie verboten zwischen Geschwistern u zwischen einem derselben

mit den Descendenten des andern. •

.;••?• § 1 Inst de nuptiis (1,10) '•'

LlTCodeod

Verwandschaft durch Zeugung steht der künstlichen durch Adoption

gleich, und auf das Band der väterl Gewalt kommt dabei nichts an. H>

Eigentümlich ists, daß die Adoptiwerwandschaft selbst dann beachtet

wird, wenn I sie durch Emancipatio wieder aufgelöst ist. '

In der Seitenlinie ist die Ehe verboten zwischen Bruder u Schwester.

v § 2 I: de nupt: <l,10>

j.. . L 17 pr de ritu nupt. <D. 23,2)

Ob die beiden Geschwister gemeinschaftl Vater und Mutter haben

ist gleichgültig, eben so ob sie durch Zeugung oder Adoptio Geschwister

sind; doch hebt hier Emancipatio das Verbot auf.

Dies Verbot gründet sich auf das Verhältniß eines der Geschwister

mit den Descendenten des andern.

§ 3,5 Inst de nuptiis (1,10)

L17Codeod. —

Unsre Juristen sagen: hier stehe der Ehe der respectus parentelae

entgegen. Unter diesen Hauptfall gehören vier untergeordnete, je

nachdem das eine oder andre der Geschwister männlich oder weiblich

ist u diese sind:

a Zwischen dem Manne und seines Bruders Tbchter

b. Zwischen dem Manne u seiner Schwester Tochter * •

c Zwischen der Frau und ihres Bruders Sohn,

d. Zwischen der Frau und ihrer Schwester Sohn.

(408) Buch IV. Familienrecht.

wobei zu bemerken, daß das was hier von Sohn u Tochter auch von

Enkel u Enkelinn gilt. Diese Regel galt im justinianischen Rechte,

aber vorher hatte Claudius den hier genannten letzten Fall erlaubt,

[590]

weil er selbst in der I Lage war ihn zu gebrauchen.

Suetonius in Claudio, 26

Tacitus 12,7

Ulp. 5,6.

Gaj:l,62.

Die Erlaubniß der Ehe für diesen Fall hat lange bis unter Diocletian

g e d a u r t . •' .••••••.••••••..•.;... ;-••.. , ' , ;-..-. .. = •-:•.••;•.;; '•:, ,. ! -

Collatio, 6,4.

Gonstantius verbot ihn zuerst wieder. 1

Cod Theod. 3,12,1.

(Nro338). L 17 Cod de nuptiis <5,4> ; i

muß demnach unstreitig als interpolirt betrachtet werden. Die übrigen

Fälle sind stets verboten gewesen und geblieben.

§ 3,5 I: de nupt: <l,10> ; r; ^

Jede andre u entferntere Verwandschaft ist kein Ehehinderniß, also

Geschwisterkinder, consobrini können eine gültige Ehe schließen,

wenngleich dies früher nicht gewöhnlich war. u r :

L 3,67 § 1 de ritu nupt. <D. 23,2)

Unter Theodos dem Großen war sie eine Zeitlang verboten, unter

Justinian aber wieder erlaubt. t :; J -l

, / L19 Cod de nuptiis (5,4) M? i fC

;•••'-,.• :'.-§ 4 I : e o d . .•.••;••.•• •••.•..;>•-.)•.•• Cy.-. •,. -y^.i • •ji^-, b u -y ^ '•<•

Es ist zu bemerken, dß in der letzten Stelle viele Varianten vorkommen,

und viele Manuscripte lesen statt possunt, non possunt. Aber

diese Stelle mit vielen andern, namentlich mit ,

(Nro 338). L 17 Cod de nuptüs (5,4) I .

[591] verglichen, bestätigen die Lieseart: possunt.

Modificationen des spätem Rechts. . ?

Das canonische Recht ging so weit, selbst die Ehe bis auf acht Generationen

hinaus zu verbieten. Späterhin ging das Verbot nur bis auf

die vierte Generation d:h: bis zum 4ten Grade römischer und bis zum

8ten Grade der Civilcomputation. i , . . ...

Im protestantischen Kirchenrecht ist gesetzlich nie ein allg: Princip

hierüber aufgestellt worden, aber man hat auch nie das streng

(409) Cap. I. Von der Ehe.

canonische Recht beachtet. Bei der Schwägerschaft (affinitas) ist zu

bemerken: r 1 <•.-.• . ;• > .. .••:.••;.;. ; .: ' w •••;• •

•• '•' ;-:: •:•: ;' ,,v •••'••

1. In der graden Linie gilt hier das Verbot der Ehe unbedingt d:h:

der Mann darf nicht heirathen seine Stief und Schwieger-lbchter

und-Mutter. y ( ^ •

§ 6,71: de nuptiis <l,10) !

L17Codeod.

Auch hier geht das Verbot per omnes gradus d:h: auf Enkel und En

keUnnen. • y] •••?.-'•.-..'••..-•".••• . ..•*••?;.•. •. •• .• .: . ' •;•,.-/•;•;.. .-i/.;;.

L 14 § 4 de ritu nupt. <D. 23,2) i

2. In der Seitenlinie geht das Verbot blos bis auf den nächsten Grad:

d:h: zwischen dem Manne und seiner Frau Schwester u seines Bruders

Frau ist keine Ehe gültig.

L 5 Cod de incestis. (5,5)

Allgemeine Bemerkungen.

1. Die wirklichen Verbote gehen nicht weiter als auf die erwähnten

Fälle, u doch gibt es Fälle die nicht verböten sind u doch als unsittlich

gelten zB die Ehe zwischen dem Manne u der Braut seines Vaters

oder seines Sohnes.

§ 9 Inst de nupt: <l,10> I

2. Es ist hier überall Blutverwandschaft gemeint. Daher ist väterl [592]

Gewalt gleichgültig, ebenso, ob die Verwandschaft eine eheliche oder

uneheliche ist. Doch findet sich eine Ausdehnung rücksichtl der

durch Emancipatio aufgehobenen Adoptio u eigentümlich ist, dß

selbst servilis cognatio beachtet wird, i n o ; ? • .;•

§ 101. de nupt. <l,10> J

f hh L 14 § 2,3 de ritu nupt. <D. 23,2) -r h

Ferner ists merkwürdig, dß obgleich zwischen dem Manne u seinen

unehelichen Kindern keine Verwandschaft denkbar ist, diese hier

doch die Ehe verhindern solle.

; L14§2cit

3. Die Wirkung einer gegen diese Verbote geschlossenen Ehe ist, dß

das Verhältniß weder nach jus civile noch nach jus gentium als Ehe

betrachtet wird. <

§ 12 de nuptiis <J. 1,10) . ;

Diese Wirkung gilt auch in den Fällen, die sonst nur als unsittlich

betrachtet werden. . .-• :

§ 9,12 I de nuptiis <l,10)

.. L 12 pr § 1,2. de ritu nupt. <D. 23,2) :

(410) Buch TV. Familienrecht.

4. Im römischen Recht kommen Spuren von Dispensationen vor, die

jedoch auf keiner Form u Regel beruhen. So eine von Marc Aurel.

L57§leod.

Später wurde durch ein Gesetz sowohl Dispensation zu geben als sie

nachzusuchen, verboten.

;

L 9 Cod de nuptiis. (5,4)

L 2 Cod si nuptiae (5,8) i

[593]

5. Die Schwägerschaft als Ehehinderniß hat I im canonischen

Recht eine versch: Bedeutung erhalten. Das römische Recht nimmt

blos eine eheliche Schwägerschaft an, das canonische Recht unbestritten

auch eine uneheliche. Nun sagten viele: das canonische

Recht sehe lediglich auf das factum des coitus, was gewiß falsch ist,

denn das canonische Recht ist in Beziehung auf die Ehe stets strenger

gewesen, wie das römische.

Cap 3 X de sponsalibus.

Canon 1-6,9,10,35 C. 27,Q,2.

Einige unächte Stellen sind gegen unsre Meinung.

Canon, 16,17,18 C. 27 Q.2.

§7. .

. B. Civitaet.

Dies bezieht sich lediglich auFs römische Recht, das von beiden Sei

ten Civitaet zur Gültigkeit der Ehe verlangte. .. '• •

prlnst de nuptiis (1,10)

Ulp 5,4.

Eine Ehe eines Römers mit einer latina ist zwar erlaubt aber nicht

als justae nuptiae. Ebenso umgekehrt. Eine solche Ehe ist etwas ungewöhnliches

und unregelmäßiges, aber nicht strafbar. Auch sehen

die Römer Ehe unter peregrini und unter latini nicht als etwas unrechtliches,

nicht mal als etwas ungewöhnliches an, aber im Sinne

ihres jus civile ists keine Ehe.

Von jener Regel jedoch gibts Dispensationen, die die Wirkung hat

ten, daß die aus einer sonst ungültigen Ehe entsprungenen Kinder

in patria potestate kamen.

Mit Sclaven sind keine justae nuptiae möglich, allein diese Ehe ist

[594]

auch nach jus gentium unmöglich, I denn der Sclave hat keine

freie Verfügung über seine Person u seine Ehe heißt Contubernium.

Die Ehe eines Freien mit einem Sclaven, auch nur die versuchte

(411) Cap. I. Von der Ehe.

wird bestraft. Auch die Ehe mit barbaris ist politisch genug, streng

verboten. ' f

§8

C. Gleichheit des Standes

Die Ehe zwischen Patrizier u Plebejer war ungültig, wenn auch nicht

verboten. Die Kinder wurden Plebejer. Dieser Satz ist in den XII Tafeln

anerkannt, aber nicht als strenges Verbot. Die lex Canuleja hob

es bekanntlich auf. Die Ehebeschränkungen zur Zeit der freien Republick

in dieser Hinsicht kennen wir nicht. Nachher hat eine lex Julia

Beschränkungen aufgestellt und positiv zwei Stände unterschieden

nämlich: die Personen des Senats und derfreigebornen Bürger. Für

jene u ihre Stämme war die Ehe mit einer Freigelassenen ungültig.

L 44 de ritu nupt. <D. 23,2)

Für die Freigebornen war die Ehe verboten mit einer ehrlosen Frau

d:h: mit solchen die wegen Verbrechen verurtheilt waren oder mit

solchen die ein schändliches Gewerbe trieben, kurz mit einer mulier

famosa

Ulp. 13,2-16,2.

L 7 Cod de incest: nupt: (5,5)

Justinian hat dieses umgeändert und verordnet, daß Ehrlose ehelich

gemacht werden könn- I ten, und dann hat er das Gesetz ganz allgemein

aufgehoben.

Nov. 117. Cap 6.

§9.

D. Verbot für den Vormund.

Dieser darf nicht eine Frau nehmen, worüber er Tutor oder Curator

ist oder war, welches Verbot selbst auf den Sohn des Vormunds geht.

Eine gegen das Verbot geschlossene Ehe ist null und zieht infamia

nach sich. Das Verbot daurt jedoch nur so lange, bis die unmündige

Frau 26 Jahr alt ist, und der Vormund Rechnung abgelegt hat.

Ebenso, wenn die Ehe dennoch eingegangen ist, wird sie von selbst

gültig, wenn die Frau jenes Alter erreicht hat.

L 6 Cod de interd: patr:a

a Wohl C. 5,6 de interdicto matrimonio

(412) Buch IV. Familienrecht.

L 66 pr de ritu nupt. <D. 23,2)

L 28 § 3 de liberis <D. 28,2)

§10

E. Verbot für den Praeses und andere.

1. Das Verbot für den Präses bezieht sich auf die römische Provinzialadministration

u lautet: wer in einer Provinz ein Amt verwaltet,

soll mit keiner Frau aus derselben eine Ehe schließen.

L 38 pr § 1 L 63 de ritu nupt. (D. 23,2)

2. Ehehinderniß ist Ungleichheit der Religion, sofern ein Jude eine

Christinn heirathen will.

L 6 Cod de judaeis. <1,9)

3. Ferner ist ein frührer Ehebruch Hinderniß.

Nov 134. Cap 12.

4. Gewaltsame Entführung.

Nov. 143,150. I

[596] 2. Form der Ehe.

§11.

A Einwilligung überhaupt, Consens.

Die Ehegatten selbst müssen consentiren, und es ist dies selbst in

den Fällen war, wo Mann oder Frau oder beide in väterl Gewalt stehen,

denn der Vater kann hiezu nicht zwingen.

L 2,21,22 de ritu nupt. <D. 23,2)

Hier ist die Frage wichtig: Ob beim Consens in die Ehe nicht dieselben

Einflüsse auf den Willen vorkommen, wie bei obligatorischen

Verträgen, nämlich: Zwang, Betrug, Irrthum. .

1. Zwang. - Ueber den Fall wo jemand durch Drohung zur Ehe bestirnt

wird, sprechen:

L 21 de ritu nupt. <D. 23,2)

L22. eod ..'.,,.' ... .,. :

Viele sagten: diese Stellen bezögen sich auf den metus reverentialis;

es würde aber keine Ehe da seyn, wenn der Vater gedroht hätte. Vergleicht

man

(Nro 341) L 22 Dig de ritu nupt. 23,2.

mit • i * • .. •?

(413) Cap. I. Von der Ehe.

L 21 § 5 quod metus <D. 4,2) ;

so ergibt sich die Unrichtigkeit dieser u die Richtigkeit der Behauptung,

daß Ehe in einem solchen Falle vorhanden ist. Von der prätörischen

restitutio war die Rede.

2. Dolus. «Wenn jemand durch Betrug die Ehe einging so ist Ehe

da, und ebenso ist I ; :: . ,

3. Beim error Ehe vorhanden, wenn im Motiv geirrt wird, und

keine wenn in substantia geirrt ist.

4. Eine simulirte Ehe ist keine Ehe. ;

L 30 de ritu nupt. <D. 23,2) •.';••>/

Eine in integrum restitutio oder doli exceptio ist in allen diesen Fällen

nicht denkbar, und es kann also einer in solcher Form geschlossenen

Ehe nicht entgegengewirkt werden. Das Nöthige lag im Recht

der freien Scheidung; im Kaiserrecht hat sich dies sehr verändert,

jedoch ohne Aufstellung besondrer Normen. :

§12.

B. Form der Einwilligung.

Im alten Recht gabs zwei gültige Formen der Ehe nebeneinander,

nämlich entw: mit oder ohne in manum conventio; sie hießen Confarreatio

und Coemtio u man hatte zwischen ihnen die Wahl. Fehlten

beide, so wurde durch Usus in Einem Jahr dasselbe erreicht. So

entstand also die Ehe entw: confarreatione, coemtione oder usu. Die

freie Ehe selbst entstand durch die Absicht zusammen leben zu wollen,

zu deren Erkennung gewisse Förmlichkeiten dienen ohne jedoch

nothwendig zu seyn. Die geschilderte Ansicht daurte im wesentl fort

bis ins justinianische Recht.

- L13 Cod de nuptiis. <5,4) .. . .

L 31 pr de donationibus. (.. )

Das wesentliche bei der Ehe ist also eine I wirkliche factische Vereinigung

beider Personen im oben beschriebenen Sinne.

L30dereg:juris<D.50,17) ;

L15 de condict: < ) :.« •

Wenn nun ein Streit über das Vorhandenseyn der Ehe entsteht, so

kann er zweifach seyn: 1. Ob in der gegebenen Zeit irgend eine eheliche

Vereinigung vorgekommen sei d:h: es kann nach der genauen

Bestimmung des Anfangspunctes der Ehe gefragt werden, und 2.

Läßt es sich denken, dß die Vereinigung notorisch stattfand, aber

(414) Buch IV. Familienrecht..

[599]

[600]

man streitet über ihre Natur u ihren Character, ob sie Ehe oder etwas

anderes sei. i

Ad. 1. diese Frage kommt am häufigsten bei Vermögensverhältnissen

vor, zB bei Schenkungen. Dabei ist als entscheidender Umstand

angegeben; das Hinüberziehen der Frau in des Mannes Haus.

(Nro342) L 5 de ritu nupt: <D. 23,2) ;

. •• • - •• L6,7, e o d • < .:.• ,-, • . •< . • <••-]:{ •=••<••;• ;;-,:• y ? ••'

L 9 Cod de nuptiis (5,4) i

L 9 Cod de donat ante nup: (5,3) i

wobei man von der Ansicht ausgeht, dß dieses Haus auch das Haus

der Ehe sei. Dieser Satz kann Zweifel erregen, i indem in einigen

Stellen gesagt wird: „Die.Frau könne eine Ehe eingehen ohne in des

Mannes Haus zu seyn:

L 32 § 13 de don: i: vir & ux. <D. 24,1)

L 15 pr: rer amotarum. (D. 25,2)

Hier ist aber nicht vom Anfange sondern von I der Fortdauer der

Ehe die Rede. Noch wichtiger sind die Zweifel, welche aus andern

Stellen entstehen können, wo es ausdrücklich heißt: daß die deductio

nicht da sei. Der Beischlaf ist nach römischer Ansicht ganz

gleichgültig für den Anfang der Ehe nach: '

•u ; ;•-.••.•!• L1 5 de condict: ( ) -•. •'••'•

L 30 de reg: juris <D. 50,17)

L 7 de ritu nupt: <D. 23,2)

in welcher letzten Stelle sogar von virgo uxor die Rede ist, daher ists

auch gar nicht inconsequent, wenn die persönliche Zeugungsfahigkeit

zu den Bedingungen einer Ehe nicht gerechnet wird.

Ad. 2. Gewöhnlich ist Streit darüber, ob die Vereinigung Goncubinat

oder Ehe sei. Hier soll auf alle Umstände gesehen werden, und vorzüglich

darauf, ob die Frau die dignitas des Mannes habe. Wenn sie eine

ehrbare ist, so wird immer das Vorhandenseyn der Ehe praesumirt.

L 24 de ritu nupt: <D. 23,2)

Vorzügl wichtig sind in dieser Rücksicht die Formeln bei Eingehung

der Ehe, die jedoch juristisch nicht nothwendig sind. Diese Formen

sind: a die pompa nuptialis, die Hochzeit mit feierlicher deductio in

domum mariti, wovon ausdrücklich gesagt wird, dß sie unnöthig sei.

L 66 pr § 1 de don: i: vir et ux. <D. 24,1)

L 22 Cod de nupt: <5,4)

Dies scheint dem zu widersprechen, was früher von der deductio gesagt

wurde, aber hier wird die deductio nur als feierlicher Zug be-I

trachtet u dort als Veränderung des domicilii. Wo jedoch die Ehe in

(415) Cap. I. Von der Ehe.

diesem Sinne vorkommt, da kann man auch das Vorhandenseyn derselben

annehmen. >

b. wo es darauf ankam die Absicht der Ehe zu constatiren, war die

Sprachformel: uxoremducere liberorum quaerendorum causa gebräuchlich,

die aber nichts anders bezeichnete, als uxorem ducere

im Gegensatz der Concubina. Ueber die erste Ehescheidung in Rom

cf Abhdlgen d: Berl Acad: d: W. 1815-1824.*Ganz

auf ähnliche Weise ist das Daseyn der dos u der auf sie sich

beziehenden Verträge zu beurtheilen, welche zwar nicht vorkommen

müssen, die aber wo sie vorkommen auf eine Ehe schließen lassen.

L 13 Cod de nuptiis. (5,4)

Im justinianischen Recht wird ein ganz besondres Gewicht auf diesen

letzten Punct gelegt, indem Justinian oft von instrumenta dotalia

redet. Dies hat den Sinn: dß die alten Form zu jener Zeit nicht

mehr vorkommen, und es ist auch ein sichres Zeichen, dß damals die

kirchliche Einsegnung noch nicht regelmäßig beobachtet wurde.

Nov: 117, Cap 4. ; i ' «n •

Im neuesten gemeinen Rechte, setzte.sich die Ansicht fest, dß die

Ehe nur mit kirchlicher Einwirkung anfangen könne; doch haben

neuere Gesetzgebungen den bürgerlichen Contract als Grundlage

des juristischen Verhältnisses I angesehen, u die kirchliche Einwirkung

dem Gewissen überlassen..

§13

C. Sponsalien. • • • •

Hierunter versteht man die Verabredung einer künftigen Ehe. Ein

solcher Vertrag ist nur unter gewissen Bedingungen möglich, die

aber meist dieselben sind, wie die Bedingungen der Ehe. So wird erfordert:

Ehelosigkeit, Consens des Vaters.

L 7 § 1 de sponsalibus. <D. 23,1)

Nicht Verwandschaft, Civitaet, Standesgleichheit, kein vormundschaftliches

Verhältniß.

L15,16D.eod

*• Die Abhandlung Savignys „Ueber die erste Ehescheidung in Rom" wurde gelesen in

der Akademie der Wissenschaften zu Berlin am 21. Juli 1814. Sie erschien in erster

Ausgabe in den Abhandlungen der Akademie von 1814 und 1815, Berlin 1818, S.

61-66 der historisch-philologischen Classe und in zweiter Ausgabe in der Zeitschrift

für geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd. 5 (1825), S. 269-279. Wiederabgedruckt

in Friedrich CarLvon Savigny, Vermischte Schriften, 1. Bd., Berlin 1850, S. 81 ff. : B

(416) Buch IV. Familienrecht.

Religionsgleichheit, kein vorhandener Ehebruch und keine gewaltsame

Entführung, u es fallen also nur zwei Bedingungen der Ehe als

vorübergehende Verhältnisse der Ehe hier weg, nämlich Pubertaet,

da nur verlangt wird, dß die Partheien über die Kindheit hinaus sind,

; L14eod

u es macht kein Hinderniß, wenn ein Praeses in seiner Provinz

Sponsalien schließen will. .= ; i

L 34 pr de ritu nupt. <D. 23,2)

L 1 Cod si rector. <5,2> .

Was die Form der Sponsalien betrifft, so können sie wie nudum pactum

in jeder beliebig eingegangen werden; was ihre Wirkung betrifft,

so folgt daraus keine Klage auf Vollziehung, obgleich sie

früher in Latium galt. ,

Gellius4,4.

:

[602]

Die Wirkungen im römischen Rechte sind folgende: I Solange die

Sponsalien dauren, dürfen keine andern eingegangen werden, was

infamia nach sich zieht. * V

L 1D. de his qui not: (3,2) / :

Es ist möglich, daß bei den Sponsalien eine Arrha gegeben ist, wo

wenn der Geber kündigt, er dieselbe verliert, und der Empfanger in

t gleichem Falle sie doppelt herausgeben muß.

L 5 Cod de sponsal. (5,1)

Das ganze Sponsalienverhältniß ist also juristisch betrachtet nicht

sehr wichtig. Die Sponsalien hören auf: durch freie Aufkündigung,

repudium, mit der Formel: conditione tua non utor.

LICodeod

L 2 § 1 de divortiis. <D. 24,2)

Von selbst hören sie dagegen nicht auf.

Zweiter Titel. .

Rechte in der Ehe.

/. Persönliche Rechte.

§.14. • ' •• ' '• *

• • •"

• ''<>'•••

Das römische Recht stellt hierüber die besonders wichtige Wirkung

auf, daß die Kinder in die Familie des Vaters kommen; diese Wir

(417) Cap. I. Von der Ehe.

kung ist jedoch eine blos indirecte, und wir finden ausserdem noch

folgende:

a. Die Frau nimmt Theil am Stande des Mannes und behält denselben,

bis sie eine neue Ehe schließt.

L 9 Cod de incolis. <10,39)

; i L 22 § 1 ad municipalem. <D. 50,1) I ,

b. Die Frau nimmt Theil an des Mannes domicilium und forum.

•>:;.;•- •"•:-;.• L9,221:cit. * •.• > ; -.-v •;.-•.; ; y , -. ' •-, , • < :> ;Auf

den ersten Blick sieht man, dß diese Verhältnisse sehr beschränkt

sind, und dennoch reduciren sich die Bestimmungen der

römischen Juristen nur auf diese. Von Gehorsam der Frau gegen

den Mann ist nicht die Rede, obgleich etwas ähnliches in '

L 14 § 1 soluto matrim. <D. 24,3) •: s

vorkommt; auch soll kein Ehegatte gegen den andern eine infamirende

Klage anstellen. ! . : ;

L 2 Cod rer: amot: <5,21)

L 2 Dig: eod: >•>..::

Allerdings ists auffallend, dß die persönlichen Rechte in der Ehe von

den römischen Juristen so wenig beachtet worden sind; der Grund

liegt in der Schwierigkeit der Behandlung dieses Purictes, da er sich

seinem Hauptgegenstande nach fast ganz der richterlichen Beurtheilung

entzieht^ und der Richter hier kein Mittel in Händen hat,

seinen Ausspruch beim Vermögensrecht zu erzwingen. Das römische

Recht hat nun schon in ältester Zeit dieser Schwierigkeit dadurch zu

begegnen gesucht, dß es dem Manne allein alle Rechte in der Ehe

gab und der Frau Alle absprach. Dabei ging man von der praesumtio

aus, dß der Mann nicht ungerecht seyn würde, und wirklich gibt es

wenige Nationen, bei denen das weibliche Geschlecht so geehrt

wurde, wie in Rom, u so hat das Vertrauen, was man dem Manne I

schenkte gar nicht getäuscht. Ein andrer Weg, wie man sich noch zu

helfen suchte war der, dß man beiden Ehegatten gleiche Rechte gab

und ihnen das Recht der freien Scheidung ließ, welches Princip auch

Jahrelang sittlich in Rom bestanden hat. Jedes dieser beiden Principien

hat also seinen Werth aber nicht allein sondern ergänzt durch

die Sitte, und das letzte hat bis zur Zeit der Kaiser fortgedaurt; die

christlichen Kaiser haben es immer mehr beschränkt und nachher

so gut wie vernichtet, wodurch das römische Eherecht höchst inconsequent

wurde; so kam es auf uns herüber; allein auch bei uns ist

noch sehr wenig dafür geschehn, so dß die Ehe zu den schwierigsteh

Theilen des Rechts gehört. :A

(418) Buch IV. Familienrecht.

II. Einfluß auf das Vermögen

1. Allgemeine Uebersieht. : ; i--. i ••»?-.«>

• .§.15.-. :-: :-:•-••-• •••-A Bi«f :..-v, Bei

der in manum conventio ist die Frau wie eine Tochter[e] in ihres

Mannes Grewalt u ihr ganzes Vermögen sowohl das gegenwärtige wie

das zukünftige fallt dem Manne zu; in der freien Ehe gilt dagegen

der Grundsatz: das Vermögen ist an sich betrachtet von der Ehe

ganz unabhängig; daraus folgt unter andern,! dß zwischen beiden

Ehegatten in Beziehung auf das Vermögen so mannigfaltige Verhält

nisse möglich sind, wie zwischen Dritten, nur mit einigen wenigen

Ausnahmen. I

; ; i

[605] Modificationen dieses Grundsatzes sind folgende:

1. In Beziehung auf das gemeinsame Leben ist ein getrenntes Leben

auf eigne Kosten nicht möglich. Römischer Grundsatz ist hier:

onera matrimonii sunt apud maritum, daher ist es seine natürliche

Last die Frau zu ernähren, die Kinder zu erziehen und das Vermögen

der Frau ist als ruhend zu betrachten. Hiebei wird vorausgesetzt,

dß der Mann auch Vermögen haben könne zB wenn ein Sohn

dessen Vater noch lebt in die Ehe tritt, so hat er kein Vermögen, und

dann gilt die Regel dß der die Lasten der Ehe zu tragen habe, welcher

die väterliche Gewalt ausübt.

L26§2dejuredot:< >

L 20 § 2 L 46 fam hercisc: <D. 10,2)

Dieser Satz ist jedoch nicht so zu? verstehen, als bestände eine Obligatio

zwischen den Ehegatten, denn der Mann ist nur aus natürlichen

Gründen dazu verpflichtet, und es geht deswegen keine Klage gegen

ihn, weil die Frau das Mittel der Scheidung hat; was den Erwerb

eines neuen Vermögens betrifft, so erwirbt die Frau für sich, und nur

für den Mann, wenn sie in dessen Geschäften etwas erwirbt.

2. Eine willkührliche Modifikation ist, dß dem Manne für die Last

ein Ersatz verschafft werden könne, nämlich durch die dos. • i -j •

3 . Etwas ähnliches ist die donatio propter nuptias. <

4. Das Vermögen der Frau, wenn sie keine dos in die Ehe bringt,

kann als Paraphernalvermögen in ein besondres Verhältniß zum

Mann e

treten. .-<..-.<•'.'., •:•>' ..•;!•;•.•,.-, -.-.-A. ivvt.-r.-'-v .i:;M-;-r-?v mx> h.r : o*

[606]

5. In der Regel sind in der Ehe alle Verträge I möglich, doch ist

die Schenkung zwischen Ehegatten verboten. — Zum Schluß ist noch

zu bemerken: < •

(419) Cap. I. Von der Ehe.

a. Bei der Lehre von den pactis nuptialibus wird davon die Rede

seyn, ob die aufgestellten Regeln willkührlich modificirt werden

können. • :

b. Bei der in manum conventio können alle genannten Institute

nicht vorkommen.

c. Im deutschen Recht ist ein ganz abweichendes Rechtinstitut

aufgekommen durch die Gütergemeinschaft, communio bonorum; im

französischen Recht spricht man hier von regime dotale und en communaute;

etwas ähnliches findet sich jedoch auch im römischen

Recht.

n L 32 § 24 de donat: int: vir: et ux: (D. 24,1)

2.Dos.

Quellen.

•-,

Dig XXIII, 3-5, XXIV. 3, XXV.l.

Cod. [5S1V. 11-15, XVIII.20. XXH.23.

UlpianVL

Paulus II. 21,22.

CodTheod III, 13,11.21

A. Begriff

§16.

Dos ist Alles dasjenige, was dem Ehemann gegeben wird, um damit

die Lasten der Ehe zu bestreiten; die dos kann in diesem Sinne nur

bei der freien Ehe vorkommen, wenngleich nicht zu läugnen, dß

auch bei der strengen Ehe etwas der Art vorkommen kann. Das Gegebene

kann so mannigfach seyn, wie überhaupt die Vermögensrechte,

und es ist I ganz einerlei wer die dos gibt. Auf die Person

des Gebers bezieht sich die Eintheilung in: dos profectitia, quae a

patreiprofecta est, welche vom Vater oder einem väterlichen Ascendenten

gegeben ist, u wobei nichts auf das Daseyn oder Nichtdaseyn

der väterlichen Gewalt ankommt. •• . .

r L5pr§8§lldejuredot:<D.23,3>

Ulp.6§3.

In die dos adventitia, welche das negative von jener ist, also namentlich

die dos; welche die Frau aus ihrem eignen Vermögen gibt;

Im allg: ist der durchs ganze Privatrecht durchgreifende Grundsatz

zu bemerken, daß die dos eine besondre Begünstigung genießen soll.

(420) Buch IV. Familienrecht.

L2, L 70 de jure dot: <D. 23,3) L

1 soluto matr: ( ) •

L 85 pr de reg: juris <D. 50,17)

u diese Begünstigung geht in der Regel soweit, als die dos ihrer Bestimmung

nach reicht. ;;

B. Bedingungen ihrer Möglichkeit

!

r :/ ;

• •-• ' " •• §17.'•-••• •'••• -• "•

Die dos bezieht sich ihrem Begriff nach auf das Daseyn einer gültigen

Ehe, u daraus folgt:

1. Wo keine juristisch gültige Ehe ist, ist auch keine dos vorhanden.

L 3 de jure dot: ( ) ••"•-•

L 1 § 3,4 pro dote.<D. 41,9)

Vor Allem ist im Falle der verbotenen Ehe zu bemerken: das dabei

als dos gegebene ist keine dos, die Ehe mögen wissentlich oder nicht

[608]

diese verbotene Ehe eingegan- I genseyn.

§ 12 de nuptiis <I. 1,10)

L 39 § 1 L 67, 59 § 2 de jure dot: <D. 23,3)

aber auch wenn die Ehe zwar nach jus gentium gültig ist, so ist doch

nach römischem Recht keine dos da.

2. Vor Anfang der Ehe ist noch keine dos da.

3. Am Ende der Ehe hört alle dos auf.

Constitutio.

§18.

a: Obligatio .

Es ist dies ähnlich wie bei der Schenkung, womit die dos überhaupt

große Aehnlichkeit hat, denn es kann eine Obligatio der dos vorhergehen.

Die Schenkung konnte in den versch:artigsten juristischen

Handlungen bestehen, u eben so können auch diese Handlungen zur

dos werden, wenn die Absicht dos ist. Die Obligatio zur dos kann

entstanden seyn:

1. Kraft einer allg: Rechtsregel; dies bestimmen Kaiserl Constitutionen,

dß der Vater seine Tochter dotiren müsse.

>>--• L 19 D de ritü nupt: <23,2) r •

(421) Cap. I. Von der Ehe.

Die Mutter ist nur aus besondern Umständen dazu verpflichtet.

L 14 Cod de jure dotium. (5,12)

zB wenn sie sehr reich ist, oder wegen einer causa specialiter expressa;

eine solche steht in

; L 19 § 1 Cod de heredicis8 (1,5)

Grund dieses Satzes ist die Verpflichtung zur Alimentation. Die Seitenverwandten

sind nicht zur dos verpflichtet. Die Verpflichtung der

Frau ist eine naturalis Obligatio.

: L 32 § 2 de cond: indebiti 12,6 <D.) I

2. Durch den Willen des Schuldners zB: kraft seines Testaments [609]

L41§3eod

Gewöhnl aber durch Vertrag u zwar entw: durch Stipulatio oder

durch dotis dictio, welche letztere jedoch nur die Frau selbst, ihr Vater

oder Großvater, oder ein von-ihr beauftragter Schuldner vornehmenkonnte.

Ulp.VI. 1,2,

Westgot: Gaj n, 9 § 3

fr: vat § 99,100.

Die dotis dictio war gewiß ein Verbalcontract wie die Stipulatio, aber

es kann dabei nicht Frage und Antwort vor, wahrscheinlich deswegen,

weil die dotis dictio ein bonae fidei contractus seyn sollte. Im justinianischen

Rechte besteht die Sache anders, u es kommen da nur

Stipulatio u bloße pactio vor.

L 6 Cod de dotis promis. (5,11)

D:h: jeder der eine dos versprechen will, kann sich dazu unter der

Form der Stipulatio oder unter der freiem Form der nuda pactio

verpflichten, daher hier auch; nicht mehr die Rede von dotis dictio

seyn kann, indem kein Bedürfhiß mehr dazu da war. Aus diesem dotalVertrage,

wie wir ihn nennen wollen, entspringen folg: Verhältnisse:

, ' •• . •••• .-•• • v'

;.-:•.' . i • .". •••••'.. <•••• • .

;i • t

a. Wer kann Creditor seyn? In der Regel der Ehemann, und ist er

noch in potestate sein Vater.

L59pr, 57D.de jure dot. (23,3)

b. Wer kann Debitor seyn? Ueberhaupt jeder. I

L41preod. [610]

c. Dem Vertrage können Bedingungen beigefügt seyn, wo nicht so

versteht sich die conditio nuptiarum immer von selbst.

(Nro 343) L 21 eod. (D. 23,3)

a Richtig: haereticis

(422) Buch IV. Familienrecht.

(Nro344) . L 22. eod. <D.23,3>

L 4 § 2 de pactis <D. 2,14)

Dort heißt's: solange pendet conditio, wird die Klage durch exceptio

ausgeschlossen. s c

d. Auch kann die Zeit willkührlich bestimmt werden, nur darf die

dos nicht vor dem dies nuptiarum gegeben werden.

(Nro346) L 20 de jure dotium. <D. 23,3) '

(Nro347) L76 eod. <D. 23,3) , i M

Im alten Rechte galt darüber etwas anderes: wenn nämlich fungibile

Sachen, baares Geld versprochen waren, so verstanden sich dreizehn

monatliche Termine von selbst. Nach justinianischem Rechte

ist dies umgeändert. , i : : ' ,.

L 31 § 2 Cod de jure dotium. <5,12> / K

Eine Begünstigung der dotalObligatio daß hier das Scltum Vellejanum

nicht gilt, und eine Beschränkung dß bei ihr daß beneficium

competentiae gelten soll: jedoch nur wenn die Frau oder der Schwiegervater

die dos versprochen haben. .

L 84 de jure dotium <D. 23,3) :

L 17 pr § 1 soluto matr: <D. 24,3)

b.Datio.

§ 19.

et: Object

[611]

Der Gegenstand der dos kann so mannigfach I seyn, als die Vermögensrechte

überhaupt, also:

1. Eigenthum oder ein dem Eigenthum ähnliches dingliches

Recht.

L66,78dejuredot:<D.23,3) \

L 57 soluto matr: <D. 24,3)

2. Eine Obligatio, entw: dessen, der die dos constituirt,

L 44 § 1 soluto matr <D. 24,3)

oder es kann auch eine Obligatio gegen einen Dritten als dos verschafft

werden, nämlich durch expromissio oder Cessio.

3. Auch kann eine Befreiung zur dos verwendet werden, sowohl

gegen mich durch eine acceptilatio oder pactum de non petendo, als

auch gegen einen Dritten durch expromissio. ;

L 41 § 2, L 43 de jure dotium <D. 23,3) ;

L 29 § 1 L 12 § 2 de pactis dotal: <D. 23,4)

4. Kann nicht ein Ganzes Vermögen oder eine Quote desselben Ge

(423) Cap. I. Von der Ehe.

genstand der dos seyn? Allerdings, u es ist dies analog der Schen

kung eines ganzen Vermögen, deren Regeln dabei galten.

L72pr. D. de jure dotium. <23,3> ;

L4Codeod ?

; §2°-: :

' .„v.: ... .-, • \ • ;,''':.. -•• •'.. .'.l. :;,..;:; .. .

.. .;

$Forrri. ...v.^ •,.•-.•• *•' '.-..:• , •• :• -V-i -..•/..l-., -.: " . ^? ;..•/» ;:; • ,

Sie richtet sich nach dem Gegenstande der dos u es gelten darüber

dieselben Regeln der Schenkung. Hier fragt es sich:

1. Wer ist dotem constituens? Immer derjenige aus dessen Vermögen

dies dos kam, u nicht der, welcher scheinbar als solcher auftritt.

Gab ein Fremder die dos, so wird dies so betrachtet, als habe er zuerst

I der Frau das Capital geschenkt u diese habe es zur dos verwendet,

sei also dadurch dotem constituens. Dies wird praesumirt,

wenn der Fremde nichts darüber bestimmt hat.

2. Wer kann dies dos empfangen? Der Ehemann u sein Vater, aber

kein Dritter obgleich der Mann die Zahlung an einen 3ten anweisen

kann.. " '''•: .<:• '•':>.•• :' r:L. .,;• .. -• .;.; • '-'bh -r^/,

L 56 § 1,2 L 59 pr de jure dotium. <D. 23,3)

L 22 § 12 soluto matrimonio. <D. 24,3)

Der Bestellung der dos kann ganz willkührlich wie oben bei der dotis

obligatio eine Bedingung und Zeitbestimmung hinzugefugt werden.

Auch kann die zur dos bestimmte Sache entw: vor oder nach

dem Anfange der Ehe gegeben werden.

Paulus21,b.l

Allein erst mit dem Anfang der Ehe wird sie eine wahre dos.

(Nro345) < L 23. de jure dotium <D. 23,3)

Diese Stelle muß in Verbindung mit den beiden vorigen, und also gelesen

werden: quia autem in stipulatione dotis hon est necessaria

adjectio pp. Wird die dos vor Anfang der Ehe gegeben, so ist:

1. Sie zunächst noch nicht dos geworden. : , ..

L 74 de jure dotium. <D. 23,3)

allein es ist damit keineswegs etwas richtiges, nur etwas geschehn,

dessen juristischer Character einstweilen unentschieden ist. Der Vater

kann jedoch die dos wieder zurückfordern, was schon aus seinem

Rechte hervorgeht, dß er seine Einwilligung zur Ehe verweigern

kann. I • :

* L 8 de condict: causa data <D. 12,4) • ;: .

; .' L 10 de sponsalibus <D. 23,1) •'«••-. f ^

2. Kommt die Ehe nachher zu Stande, so wird die dos gültig.

[612]

£

[613]

(424) Buch IV. Familienrecht.

3. Stirbt eine der beiden Personen, oder tritt ein sonstiges Ehehinderniß

ein, deficit conditio; so ist von der dos keine Rede mehr und

folg: Wirkungen treten ein: a. Wenn das Ganze nur in obligatione

war, so ist dadurch das Versprechen ungültig geworden.

L 36, 37 de jure dot: <D. 23,3)

b. Wenn Eigenthum gegeben war, so muß dies mit der condictio ob

causam datorum zurückgefordert werden, u zwar wenn die Frau

selbst die dos gab, unbestritten, nicht so wenn ein Fremder sie gab,

wo es jedoch so anzusehn ist, als wenn die Frau Eigenthümerinn der

gegebenen Sache werden soll, versteht sich dß nichts näheres darüber

bestimmt wurde.

L59§2dejuredotium<D. 23,3) v ^

L 7 pr L 9 pr de cond: causa data. <D: 12,4)

Noch sind zwei Verhältnisse bei Bestellung der dos herauszuheben.

1. Ein eigenthüml Vorkommen der bona fides; bei der dos soll

nicht circumscriptio wie bei andern bonae fidei Contracten gelten.

(Nro 348) L 6 § 2 de jure dotium <D. 23,3)

cf

L12§leod

L 9 § 1 de minoribus (D. 4,4) ;

L 11 Cod si adv: dotem. <2,34> r r >

2. Liegt in der Dotation eine wirkliche Schenkung? Hier muß unterschieden

werden: I • % ; ••••(', f AI- ,; hinA ;

[614]

a. Die dos ist dem Manne gegeben; es scheint also er, sei beschenkt,

da er dadurch reicher geworden. Es wird dies jedoch nicht

so angesehn, denn die dos hat den Zweck, dß der Mann etwas erhalte,

um damit die Kosten der Ehe zu bestreiten. Dem Manne wird

also nichts geschenkt, ohne Unterschied von wem die dos kommt.

L 19 deoblig: et act: <D. 44,7)

; L 9 pr § 1 de condict: causa data. (D. 12,4)

L 21 § 1 de donat: i: vir: et uxor: <D. 24,1)

Dieser Satz hat [die] folg: practisch wichtige Folgen, daß die dos

auch während der Ehe dem Manne von der Frau bestellt werden

kann, und ferner, daß dieselbe durchaus keiner Insinuation bedarf.

L31prCoddejuredot:<5,12)

. -:

b. Die Frau indem sie die dos gibt, schenkt durchaus nichts.

c. Wenn dagegen ein Fremder die dos gibt, so liegt darin zweierlei:

a. Das Geben an die Frau und ß. die Bestellung der dos von dieser, u

also auch eine Schenkung, indem die Frau durch den Anspruch den

sie aufs Capital erhält, bereichert wird.

(425) Cap. I. Von der Ehe.

L 33 de jure dot. <D. 23,3)

L 11 Cod de rei ux: act: (5,13)

Zur Unterscheidung dieser beiden möglichen Fälle kommt ein eigenthümlicher

Ausdruck vor in

L 44 § 1 de jure dotium. <D. 23,3)

Die Insinuation für diesen Fall ließ Justinian nach.

L 31 pr Cod de jure dot: (5,12) I ü >

d.; Wenn die dos vom Vater bestellt wird, so erhält der Ehemannnatürlich keine Schenkung, aber wie stehts mit der Tochter? Die

Früchte sind nie als Schenkung zu betrachten, da die Regel galt: der

Vater muß seine Tochter dotiren; das Capital aber erscheint als

Schenkung, wenn der Vater es nicht ausdrücklich anders^bestimmte.

Justinian änderte jedoch aus dies, u man kann sagen, dß in der väterlichen

dos nie eine Schenkung liege.

7 L 49 § 1 soluto matr. <D. 24,3)

fr:vat§94 ,

L 11. § 11,14 Cod de rei ux: act: <5,13) '

D: Rechte an der dos in ihrer ursprünglichen Gestalt.

§21.

aa. Rechte des Mannes.

Gewöhnlich wird dem Manne Eigenthum an der dos gegeben, und

nicht bloße Administratio oder etwas ähnliches, obgleich er sie in

der Regel zurückgeben muß. Daraus folgt: f ^ 5

1. Die dos ist im vollständigen Vermögen des Mannes, was deutlich

hervorgeht aus

(Nro 350) L 75 D. de fundo dotali <D. 23,5)

L9§lD.eod

L23Codeod. :

Der Mann hat also: das Recht zu vindiciren sowohl gegen fremde als

auch gegen die Frau; diese aber hat keine Vindication. t U \\

L 24 rer amot:a ; M C J

L 9 Cod de rei vind. (3,32) ' ; : ;i - i:

2. Wenn dem Manne etwas als dos gege- I ben ist, was dem Geber

nicht gehörte, so kann der Mann usucapiren; Usucapio pro dote.

TitDig pro dote (41,9) .

C. 5,21 rerum amotarum reicht nur bis L 3. v

[615]

L '• '"•'

[616]

(426) Buch IV. Familienrecht.

[617]

3.

Wenn zur dos ein Sclave gehört, so erwirbt er dem Ehemanne.

L 58 soluto matr: <D. 24,3)

L 3 pr. de fundo dotali <D. 23,5>

Betrachten wir nun den Erwerb u Verlust der zur Dos gehörenden

Rechte, so ergibt sich: : M

a. In Betreff des Erwerbes; wird die dos vor der Ehe bestellt, so ließe

sich denken, daß man auch das Eigenthum daran bis zum Anfang

der Ehe suspendiren wolle, allein der Mann soll gleich Eigenthum

daranhaben.

L ,7 § 3, L 8,9 pr de jure dot. <D. 23,3)

i L 1 § 2 pro dote <D. 41,9)

Practische Folgen dieses Satzes sind: wenn die Ehe nicht zu Stande

kommt, so kann man das Eigenthum mit der Condictio zurückfordern,

was nicht nöthig wäre, wenn nicht gleich Eigenthum übergehen

sollte. Ist die dos aber eine dos aestimata, so wird praesumirt,

dß das Eigenthum erst mit dem Anfang der Ehe übergehen solle

L 2 pro dote <D. 41,9)

L 10 § 4,5. de jure dot: <D. 23,3)

b. In Betreff des Verlustes; das zur dos gehörige Recht geht wieder

aus dem Vermögen des Mannes heraus, theils durch Universal,

theils durch SingularSuccessio. ~; ;

oc. Durch UniversalSuccessio, also durch Beerbung, wenn der Mann

stirbt, wenn gleich die Dotalsache dann die Natur der I dos verliert

. -:-:••• ••,-:.•

,.,.,1 '-•-;• •< -•. . ' . • ''

:Ll§ldefundodot:<D.23,5>

:

L 62 de acq rer dorn <D. 41,1) .

Dieser Satz erleidet eine Modificatio, wenn nämlich nicht der Mann

sondern sein Vater die dos erhält. Stirbt dieser so fallt die dos nicht

auf seine Erben, sondern extra ordinem allein auf den Sohn. C

L 56 § 1,2 de jure dot. <D. 23,3) s i

L 7, L 1 § 9,10 de dote praeleg: <D. 33.4.)

.;•••',-.'-.;: L 4,6 familiae hercisc. ( ) ".

ß. Durch SingularSuccession, und zwar 1. durch ein Legat.

L 13 § 4 de fundo dotali <D. 23,5>

2.

Durch Manumissio des DotalSclaven ;

L3 Coddejure dotium<5,12) . •. J/

3. Durch eine eigentliche und wahre Veräußerung, wodurch dominium

übergeht; ja der Mann kann sogar an die Frau selbst veräußern,

welches vollkommen allen Zweifel löst, dß der Mann nicht Eigenthümer

der dos wäre. » , ,

(427) Cap. I. Von der Ehe.

' L 58 soluto matr. <D. 24,3)

Hievon gibts Eine wichtige Ausnahme, die die Regel bestärkt: der

fundus dotalis soll unveräußerlich seyn; eingeführt ist dies durch

eine lex Julia de adulteriis, oder nach den Pandecten durch die lex

Julia defiindo dotali.

Tit Dig:, L 1 pr L 4 de fundo dot: (D. 23,5)

pr Inst, quib: alienare (2,8)

L ll.§ 1 Cod de rei ux: act: (5,13)

Paulus II. 21. b. § 2.

Nähere Bestimmungen.

Hier ist die Rede von einem fundus in italico I solo, woran der

Mann quiritarisches Eigenthum hat, und woran ihm Alienatio als

auch Obligatio namentlich Verpfandung verboten ist.

L 16 de fundo dotaK. (D. 23,5)

Diese Bestimmungen gehen jedoch nur auf den Fall wenn der Mann

Eigenthum am Grundstücke hat.

L13§2eod. : -

Justinian dehnte dies Verbot auf alle Provinzialgrundstücke aus.

Lll§lCoddereiuxact:<5,13) t t

Sinn u Zweck der Verordnung ist: Sicherstellung der Frau, wegen ihrer

Ansprüche an der dos, u sie konnte in allen Fällen durch ihre

Einwilligung die Veräußerung, aber nicht die Verpfandung gültig

machen. Justinian hat dem Consehs aber diese Wirkung abgesprochen.

.'•••!..-. • •

§22.

bb: Rechte der Frau.

1. In

(Nro 350)a L 75 de fundo dotali

heißts: dos mulieris tarnen est, u in andern Stellen auf gleiche Weise:

mulieri adquiritur, ejus proprium matrimonium est.

L 7 de pactis dotal: <D. 23,4)

L 3 § 5 de minor: <D. 4,4)

Diese Ausdrücke erklären sich also: die Frau hat in der That kein

Recht auf die dos, sie hat nur factisch den Genuß u in der Regel die

a

In der „Sammlung von Beweisstellen aus dem Corpus iuris" ist unter 350) Ö.

23,3,75aufgeführt. *"«-• '

(428) Buch IV. Familienrecht.

Aussicht auf den Rückfall des Capitals. Durch das Recht der freien

Scheidung hat sie ein indirectes Mittel zu ihrer Sicherstellung, wes-

wegen es auch heißt, mulieris est pp. I

[619] L 21 § 4 ad municipalem <D. 50,1)

Dies Verhältniß ist also ein ganz eigenthümliches im römischen Rechte und es hat sich Justinian einmal darüber nämlich in

L 30 Cod de jure dotium (5,12) ausgesprochen, aber viele Mißverständnisse dadurch erzeugt, indem er den Rechtsgrund seiner Bestimmung hinzufügte, daß die dos ex legum subtilitate auf den Mann übergehe.

Auf letztere Stelle bauten unsre Juristen auch eine eigne Einthei-lung des Eigenthums, in dominium naturale vel quiescens, das der Frau, und dominium civile, das des Mannes - irrig.

2. Eine andre Frage, die sich an jene anschließt ist: wie gehts mit der Collatio der dos? Als Regel gilt: die Frau muß die dos conferiren.

Tit D: de dotis collatione 37,7.

3. Eine andre Frage betrifft die Eviction. Wenn die Dotalsache evin-cirt wird, wer hat die Evictionsklage?

a. Gründet sich die Eviction auf einen Kauf, so hat die Frau den Evictionsanspruch, denn sie hat gekauft.

L75. de jure dot. <D. 23,3) L 22 § 1 de evict: <D. 21,2)

b. Gründet sich die Evictionsklage auf die Dotation selbst, so kann der Mann in der Regel seine Klage darauf nicht begründen; aus¬nahmsweise jedoch, wenn ihm Evictionsleistung versprochen ist;

[620] wenn der Besteller I in dolo war, und ihm vorher die dos verspro¬chen war u gewissermaßen darin eine datio in solutum lag u beson¬ders wenn eine res aestimata in dote war.

LI Cod de jure dot: <5,12>

L 16, 52 D. eod:

§23.

b. Rechte an der Dos und deren Zuwachs.

Die Lasten der Ehe sollen vom Fruchtertrag der dos bestritten wer¬den, also ist zwischen zufalligem und natürlichen Fruchtertrag zu unterscheiden: 1. Alle zufälligen Accessionen der dos d:h: Nicht Früchte derselben, werden als Accessionen beurtheilt die das Capi¬tal erhöhen zB: Alles was durch Usucapio; durch Anstellung der

(429) Cap. I. Von der Ehe.

furti actio zur dos hinzukommt, bei fundis was durch Alluvion pp hinzukommt; bei Sclavinnen die Kinder derselben.

L 18 § 1 soluto matr. <D. 24,3)

L

L 12 § 9 Cod de rei ux act: (5,13) 2. In Betreff der andern Früchte ist zu merken: Alle Früchte die während der Ehe entstehen gehören dem Manne; Alle die vor oder nach der Ehe entstehen sind dotal, d:h: jene braucht er nie zurück¬zugeben, denn durch sie wird der Zweck der dos erfüllt, vor allen gehören fructus naturales hieher, die Civilfrüchte, die Zinsen u Alles was der DotalSclave durch seine Arbeit gewinnt.

(Nro 351) <D. 23,3,7) I

L 20 Cod de jure dotium. <5,12> [621] Kann man den Satz, dß der Mann durch die Früchte der dos lucriren soll, nicht durch Vertrag abändern? Nein, denn einmal wäre dies eine Schenkung unter Ehegatten, und dann würde auch ein solcher Ver¬trag dem Zweck der dos widersprechen. In Einem Falle ists zulässig:

cf L 4 de pactis dotal: <D. 23,4) Jetzt sind die Regeln anzugeben, wornach die Grenzscheide der zur dos gehörenden und nicht dazu gehörenden Früchte bestimmt wird. Vorerst sind zu bemerken:

L 6 soluto matr. < > L 47 de jure dotium. <D. 23,3) Die Römer haben das Princip der hier stattfindenden Berechnung sehr einfach aufgestellt, und doch haben es unsre Juristen zu subtil genommen, wenngleich ein specieller darauf Bezug habender Rechtsfall dunkel ist, und daher Streit veranlassen kann. Die Regel ist folg: Von Anfang der Ehe an soll man vollständig die Ehejahre berechnen; fallt nun das Ende der Ehe mit dem Ende des Ehejahres zusammen, so ist die Berechnung leicht. Ist aber das letzte Ehejahr nicht vollständig vollendet, so ist sie schwieriger, und es wird dann die Gesamtheit der Früchte des letzten nicht vollendeten aber als vollständig fingirten Ehejahres zusammengerechnet.

Grund dieser Regel ist wohl der: Wenn I die Früchte gleichmä- [622] ßig wie zB die Zinsen vorkommen, so ist keine Berechnung nöthig; die Früchte des Bodens werden aber blos zur Zeit der Erndte gewon¬nen, u da ist eine Vertheilung derselben aufs ganze Jahr durch künstliche Berechnung nöthig. Was den Anfangspunct des Rech¬nungsjahres betrifft,

cf L 5,6 soluto matrimonio < >

(430) Buch IV. Familienrecht.

wie über die Vertheilung der Früchte des letzten Jahres

L31§4eod

L 11 § 9 Cod de rei ux act: <5,13>

Die Hauptstelle, die zugleich die Anwendung enthält ist:

L 7 pr -§ 3 soluto matr <D. 24,3>

und grade diese Stelle enthält auch in * r < ?

• ..<-.•<•:• ,:• §1 i "< . ' V .' • '-^l, -. .-, \l ,.vi/.

den angeführten streitigen Rechtsfall, der sich aber durchaus nicht

auf das Princip bezieht, sondern lediglich auf den einzelnen Fall.

Recht an der Dos nach der Ehe. '

Wer bekommt sie? Zuvörderst ist zu bemerken, dß die Ursache der

Trennung der Ehe liegen kann entw: im Tode des Mannes, oder der

Frau, oder in einer Scheidung.

: §24

Wenn die Frau die Trennung überlebt, so fallt an sie die Dos, ohne

[623]

Unterschied I von wem sie herkam. Dies wird nicht als Gewinn betrachtet,

sondern als Rückkehr eines Vermögensstücks in das Vermögen

der Frau, welcher Satz sowohl im alten wie im neuen Rechte

gilt.

UlpVI§6

L 2 pr soluto matr <D. 24,3) .

LllCodeod

L 11 § 11,13 Cod de rei ux act <5,13>

L 31 pr Cod de jure dot: <5,12>

Nähere Bestimmungen.

Hat die Frau vor der Ehe eine Stipulatio geschlossen, so klagt sie

mit der Stipulationsklage, sonst mit der actio rei uxoriae. Stirbt die

Frau früher ehe sie ihren Anspruch geltend machte, so geht dieser

1; wenn sie stipulirt hat auf die Erben über, sonst nicht.

UlpVL§7

fr vat§ 95,97 . •: :

Justinian hob diesen Unterschied auf und die Vererbung für allg:

gültig erklärt. i ^ ' :

L 11 § 4 Cod de rei ux: act <5,13) ' '

Wenn die Frau zur Zeit der Trennung noch in patria potestate steht,

(431) Cap. I. Von der Ehe.

so fallt der Anspruch auf die dos auf ihren Vater. Dies Princip ist jedoch

modificirt und zwar als eine der wichtigsten Begünstigungen

der dos. Diese soll communis patris et filiae seyn.

r | L 22 § 1 L 3 soluto matr: <D. 24,3) ' ,

Die Modificatio will nicht sagen: eine Hälfte gehöre dem Vater, die

andre der I Tochter, sondern der Anspruch auf die dos kann nurvon beiden gemeinschaftl geltend gemacht werden; keiner von beiden

kann einseitig klagen. Daher sagt

UlpVI§6

pater adjuncta filiae persona habet actionem.

; frvat:§269

L 3,34,2 § 1 soluto matr: <D. 24,3)

. L2Codeod. .

L28dejuredot. < )

(Nro353) L 22 § 1 soluto matr <D. 24,3)

„Consumat" weil wenn die dos noch vorhanden ist, der Vater gar

nicht zu klagen braucht. Gesetzt nun, in dem Verhältniß des Vatersu der Tochter tritt eine Aenderung durch Tod oder Emancipatio ein,

was wirkt diese in Ansehung der dos? Stirbt der Vater, so fallt das

ganze Recht auf die Tochter, unabhängig von aller Erbschaft u eben

so bei Emancipatio der Tochter. ; i

Lll § llCoddereiux:<5,13> • =.<<•

L 31 § 2 L 66 § 2 soluto matr: <D. 24,3)

Stirbt dagegen die Tochter, so fällt blos die Beschränkung des väterl

Rechts weg.

L22§lcit.

Betrachten wir die angeführten merkwürdigen Sätze genauer, so erscheint

schon sehr früh die väterl Gewalt beschränkt, und zwar zu

keinem andern Zwecke, als um der Tochter die Aussicht auf die dos

zu sichern. Hiebeini tritt der sonderbare Umstand ein, dß man andies gemischte Verhältniß nur denken könnte in den Fällenj wo der

Vater die dos selbst gegeben hat; dies wäre inconsequent, denn die

dos profectitia und adventitia sollen gleich behandelt werden. Im justinianischen

Recht sieht's aus, als bezöge sich die Anomalie blos auf

die dos profectitia; dies ist aber blos deswegen geschehn, weil mit

dem Aufkommen der Regeln über die peculien dies für die dos adventitia

nicht mehr möglich war.

Ulp.VI§6

,• L2 §1 soluto matr <D. 24,3)

[624]

,

[625]

(432) Buch IV. Familienrecht.

. J ••••• ' . . .-••' §.25. .. . -: •-:.-- ,;,.:;. V;: ,.;•:: . •

Ueberlebt die Frau die Trennung nicht:

1. Dos adventitia. Nach altem Recht soll der Mann dann diese erhalten,

d:h: das Recht der Rückforderung soll nicht auf die Erben

fallen.'" \ . '.' '"•" ' • , ' "' '" ..* ". "" "!w" , -

UlpVI. §5 "

1 • ' '• :"frvat§ioo. : •• '• ^_ ""^ •• :::..:'/'-;;V;';-7i; ••i:/;

Nach justinianischem Recht soll der Anspruch auf die Erben übergehen,

,.

L 11 § 6 Cod de rei ux: act. <5,13>

welche Aenderung des Rechtssatzes mit der Aenderung der Rechtsmittel

zusammenhängt.

2 Dos profectitia. Sie soll auf den Vater zurückfallen solatii loco,

auch nach justinianischem Recht.

frvat§109

' Ulp,VI§4 I

[626] ! L6prdejuredotium<D. 23,3)

Nähere Bestimmungen.

Sehr bestritten ist es, ob dieses Recht des Vaters durch väterl Gewalt

bedingt sei? Nach der richtigen Meinung ist väterl Gewalt nicht

nöthig, wie sie auch nicht zum Begriff der dos gehört.

L 59 L 10 pr sol: matr: <D. 24,3) •

(Nro354) L5 de divortiis<D. 24,2) In

diesem Falle nämlich, wo sich die Frau zum Scheine scheiden

läßt, hat sie die actio rei uxoriae. Die Stelle selbst ist deutlich, nur

ist durch

(Nro 355) L 4 Cod soluto matr: <5,18) •

Zweifel entstanden, indem man durch ein argumentum a contrario^

den Gegensatz dessen was die Stelle sagt, auch als gültig hat beweisen

wollen, welche Interpretation jedoch bei allen Rescripten des Codex

sehr gefahrlich ist. Die Stelle ist vielmehr so zu erklären, daß

man Alles Gewicht auf matrimonium und nicht auf fQiafamilias legt.

Ferner ist bestritten der Fall, wenn Kinder aus der Ehe da sind;

auch deswegen darf keine Ausnahme gemacht werden, der Mann

darf aber für jedes Rind 1/5 der dos zurückbehalten.

UlpVI§4

frvat§109 M

Im justinianischen Rechte kommt von dieser Beschränkung I

[627] nichts vor.

(433) Cap. I. Von der Ehe. '

b. Wie werden diese Rechte durchgesetzt?

: ' ^ HU • -V3 f ._: -V ' '. §26. • •". : '•;.- •' : - •••• < '•-• !"

Allgemeine Einleitung. : > -;

Es sind hier zwei Fälle denkbar: der Mann ist nämlich in Besitz der

dos, oder er ist nicht in Besitz: ••,'

1. Wenn der Mann in Besitz ist, so kann er entw: die dos lucriren

sollen, wo kein besondres Rechtsmittel nöthig ist, oder er soll die dos

herausgeben, und dann findet Dotalklage statt. •••'< f

2. Besitzt der Mann die Dos nicht, so ist möglich daß er sie entweder

behalten oder sie herausgeben soll. In jedem Fall hat er die dotis

petitio Gesetzt ein Verwandter der Frau bestellt die dos, liefert sie

aber nicht ab; die Frau stirbt; ihre Erben haben nun das Recht vom

Manne die dos einzuklagen, u dieser kann sie vom Besteller herausfordern.

Gewöhnlich wird Besteller u Erbe dieselbe Person seyn, und

sich dann die Klagen compensiren.

L 30 § 1 soluto matr. <D. 24,3) v

L 25 de pactis dot: (D. 23,4)

Actio dotis: • • , .

§:27.

Natur und Bedingungen der Klage. r

Sie heißt actio dotis oder de dote, u im alten Rechte actio rei uxoriae,

worin sie eine ganz anomalische Natur hat, u nicht auf die Erben- I

übergehen soll. Noch konnte damals daneben eine actio praescriptis [628]

verbis vorkommen, wenn der Geber sich die Rückgabe versprechen

Heß.

(Nro356) L6Cod.dejure dot. <5,12)

Nro356

Die Actio praescriptis verbis ging auf die Erben über und es bedurfte

dabei keiner Stipulatio; doch wird beim Vater immer eine Stipulation

erfordert. Auch soll noch besonders eine actio ex Sipulatu möglich

seyn. Justinian nahm die bedeutende Veränderung vor, dß er die actio

ex Stipulatu u die actio rei uxoriae zusammenschmolz, so dß dar-l L •

aus ein gemischtes Verhältniß entstand, indem so aus der actio rei

uxoriae die bona fides u aus der actio ex stipulatu die Erblichkeit

der Klage überging. ^

(434) Buch IV. Familienrecht.

LllCod. l:cit

•.<

§ 291: de actionibus. (4,6>

Diese Klage hat wichtige Verstärkungsmittel erhalten; im alten

Recht war damit ein besondres privilegium exigendi verbunden, das

später in eine stillschweigende privilegirte Hypothek verwandelt

wurden. Ferner soll die Frau das Eigenthum durch Vindication geltend

machen können, tamdiu res exstant i: e apud maritum, also gegen

den Mann geht die rei vindicatio, nicht auch gegen den Dritten,

was wichtig ist, wenn der Mann in Concurs geräth, denn dann tritt

die Frau als Separatistinn auf. ; » ?

Nähere Bestimmungen. I

' ;

[629] 1. Kläger ist derjenige auf den die dos zurückfallt, also die Frau

und deren Erben. i ;.-y: • ( • ?

2. Beklagter ist der Mann oder seine Erben,!ausnahmsweise sein

Vater. L

22 § 12 sol: matr. <D. 24,3)

frvat§102.

Gesetzt also der Mann ist noch in väterl Gewalt und die Ehe wird

aufgelöst, so klagt man in der Regel gegen den Vater oder dessen Erben,

unter denen dann der Mann seyn kann, oder auch nicht zB

wenn er exheredirt ist, wo die Klage ausschließlich gegen die Erben

geht.

L 1 § 10 de dote praeleg: <D. 33,4)

In diesem Falle ists allerdings möglich, dß der Sohn die dos empfangen

hätte, u dann könnte man sagen: er erwirbt ipso jure dem Vater;

dieser ist also auch obligirt, allein die Dos ist kein reiner Erwerb, u

•;•.!.;

der Sohn ist daher in diesem Falle nur einseitig obligirt, der Vater

nicht, ausser wegen in rem versis, actio de peculio oder actio quod

jussu

L 53, 22 § 12 sol matr: <D. 24,3>

frvat:§102

3. Der zu fuhrende Beweis ist die Thatsache des Empfanges der

dos, und ein gewöhnlicher, häufig durch eine Urkunde, das Dotalinstrument,

wogegen die Exceptio nonnumeratae pecuniae gilt. • <• •

4. Wann muß die dos zurückgegeben werden? Nach getrennter

[630]

Ehe, u zwar in der Regel sogleich. Nach altem Recht jedoch-I nur

die nicht fungibilen Sachen. Die fiingibilen sollten in drei zehnmonatlichen

Terminen zurückgegeben werden, f -.:

UlpVI§8.

..:-,- .. :; ^

(435) Cap. I. Von der Ehe.

Justinian sonderte Grundeigenthum und andre Dotalsachen; jenes

muß sogleich, Alles Andre binnen Einem Jahre zurückgegeben werden.

Lll§7Codl.cit »:.:•...-..•'.

In Ansehung dieses Aufschubs ist zu bemerken, dß er für den Mann

oft von großem Interesse seyn kann, theils wenn baares Geld Gegenstand

der Dos ist, er's vielleicht nicht gleich aufbringen könnte;

theils aber u besonders wenn von andern Sachen die Rede ist, weil

er während des Jahres die Früchte und Zinsen für sich genießen

kann, indem er blos die Dotalsumme herauszugeben braucht.

Ausnahmsweise muß der Mann oft während der Ehe die dos herausgeben,

namentlich wenn er verarmt, was jedoch nur so zu verstehen

ist, dß die Frau Sicherstellung der dos bewirken kann. Der

Fruchtgenuß des Capitals bleibt dem Manne nach wie vor zum Unterhalt

der Ehe. , : av

L 29,30 de jure dot. < )

•'• .,;•"•••• Nov: 97. Cap. 6. -JH -; ' • • • • •..• •••-' \-..---r-\--.v" l, <

Zuweilen kann aber auch der Mann zur Rückgabe der Dos berechtigt

seyn, wovon unten.

§28.

Zweck und Wirkung der Actio dotis.

Die Hauptobligatio ist die Rückgabe der Dos I selbst, welche Rück- [631]

gäbe so mannigfach ist, wie die Constituirung der dos.

L 78 de jure dot. <D. 23,3)

L 57 soluto matr. <D. 24,3) : »

Bestand die Dos in einer Stipulatio, so kann Beklagter fordern, dß er

durch Acceptilation frei gemacht werden.

; L 41 § 4 de jure dot. <D. 23,3)

Bestand die Dotatio selbst in einer liberatio, so gilt die Rückforderung

auf die Geldsumme wovon Beklagter liberirt ist, oder auf Herstellung

der alten Obligatio.

! L 43 § 1 L 12 § 2 eod.

Alle diese Handlungen können erzwungen werden, wenn der

Schuldner sie nicht freiwillig leistet. Dabei ist zu merken: '.

1. Die freiwillige Rückgabe kann vom Manne der Frau im Testamente

legirt werden, dos legata vel praelegata, u es liegt in einem

solchen Legat der Vortheil, daß dadurch die Fristen, annua, binia,

trinia die wegfallen^ Gesetzt nun der Mann bestellte der Frau ein

Legat ohne zu sagen, dß es auf die dos angerechnet werden sollj so

(436) Buch IV. Familienrecht.

wurde nach altem Rechte unterschieden, ob die Frau eine actio ex

stipulatio oder eine actio rei uxorill habe. Hatte sie letztere, so verstand

sich die Anrechnung auf die Dos tacite von selbst, hatte sie

aber die actio ex stipulatu, so konnte sie auf beides klagen, nach

[632]

dem Edictum de alterutro. Justinian hat, I verordnet, daß die Regel

die früher die früher bei der Stipulation galt, allg gelten sollte.

L 11. §.3. Cod. cit. :

2. Wenn die dos vor Auflösung der Ehe zurückgegeben wird, so

fragts sich, ob der Mann dies thun könne? Natürlich gilt dies in den

Fällen, wo die Rückgabe erzwungen werden kann, in Allen andern

Fällen ist aber diese Rückgabe ungültig, d:h: der Mann stellt sich

dadurch nicht sicher vor einer Nachforderung. Es treten jedoch Ausnahmen

ein: 1. Wenn die Frau die dos nöthig braucht, um sich und

die ihrigen zu unterhalten. 2. Wenn sie sie braucht, um drückende

Schulden zu zahlen, oder 3. Wenn sie sie nöthig hat, um ein solches

Grundstück zu kaufen, wodurch sie in den Stand gesetzt wird, für

eine drückende Schuld Bürgschaft zu leisten. r L

20,21 sol:matr<D. 5,18) H n

L 73 § 1 L 85 de jure dot. <D. 23,3)

Die Hauptbedeutung der Regel ist also die: die frühere Rückgabe

soll den Mann nicht frei machen, worüber

cf L 11 Cod si dos. <5,19)

Nov. 22. Cap 39. -; :

die Nebenobligationen, die hier zur Sprache kommen können, bestehen

1. In Früchten u Zinsen. Die Früchten nach Trennung der Ehe

[633]

gehören als Acces- I sionen zum Capital. Das baare Geld trägt erst

Zinsen vom Augenblick des Ablaufs der Termine an und zwar 4%.

Es ist also eine besonders constituirte moral Alle übrigen Sachen,

die nicht fundi sind, werden taxirt und ihr Geldwerth trägt Zinsen.

L 11 § 7 Cod de rei ux. <5,13> i k: v

2. Ausserdem kommen hier noch dolus u Culpa zur Sprache, u jede

Differenz zwischen dem jetzigen und dem ursprüngl Grehalt der dos

kann Gegenstand derselben seyn, und gew: Nebenforderungen veranlassen.

Der Mann muß demnach stehen: a für dolus u Alles ihm

ähnliche b. für lata culpa und c. für diligentia quam in suis. Daß er

hafte für dolus u lata culpa macht kein Bedenken, aber auch für Alles

dolus ähnliche, wenn nur durch seine freie Handlung die Möglichkeit

der Restitution abgeschnitten wird zB wenn er den DotalSclaven

freiließ, ohne Einwilligung der Frau; dann muß er obgleich nicht

in dolo, den Werth ersetzen. -; '

(437) Cap. I. Von der Ehe.

L 61 sol: matr. <D. 24,3)

Manumittirte er den Sclaven mit Einwilligung der Frau, so kann sie

nur das ersetzt verlangen, was der Mann als Patron durch die Freilassung

gewonnnen hat. . .

L 64 pr. § 6-8 eod. :

Für die levis culpa muß der Mann in I der Regel einstehn, da er die [634]

dos zu seinem Vortheil erhält, doch ist dies auf die diligentia quam

suis beschränkt, und zwar aus demselben Grunde wie bei der Societas.

(Nro357) L 17 pr de jure dot. <D. 23,3)

(Nro358) L 24 § 5. sol: matr: <D. 24,3)

Die diligentia quamsuis reicht nicht aus, wenn sich die Handlung

materiell unter die Regeln der actio legis Aquiliae stellen läßt; ein '

merkwürdiger Rechtsfall •''.•.•• ;

cf L 66 pr sol matr: <D. 24,3) i

Für Casus braucht der Mann nie einzustehn:

Anwendung auf einzelne Fälle.

1. Alle fungibilen Sachen sind mariti periculo u er haftet für Casus,

wie beim Darlehen.

L 42 de jure dot. <D. 23,3) 2.

Ist dem Ehemann eine Obligatio als Dos gegeben, u diese durch

Insolvenz des Schuldners untergeht, wie dann? Hat er sich die Obligation

an Zahlungs statt geben lassen, so muß er dafür einstehen,

denn dann ists so gut, als habe er baares Geld erhalten. Ist dagegen

die Rede von dotis promissio, so braucht der Mann in der Regel nicht

dafür einzustehen, wenn er nicht nachlässig bei der Eincassirung

war, oder wenn er juristisch den Schuldner befreite.

. . L 33, 35,49,71 de jure dot <D. 23,3)

L 44 § 1 L 49 pr sol: matr. <D. 24,3)

3. Bei der Dos aestimata kommts darauf I an, zu welchem Zwecke [635]

die Taxe beigefügt ist; ob zB dß wenn das DotalGrandstück deteriorirt

wird, die Verschlechterung ausgemittelt werden könne. Ist nichts

hinzugefügt, so wird dies so angesehn, als sei dem Manne die Sache

verkauft, und als sei ihm die Kaufsumme als baares Geld in dotem

gegeben. Daher trifft auch jeder zufallige Schaden, den die Sache erleidet,

den Mann.

. L 10 § 4,5 L 15 L 16 de jure dot. <D. 23,3)

L 5,10 Cod. eod. !

Folge dieses Satzes ist, dß wenn die gegebene Sache eine fremde ist,

er sie nicht pro dote sondern pro emtore usucapirt.

(438) Buch IV. Familienrecht.

L 2 pro dote. <D. 41,9)

Ferner wenn von Grundstücken die Rede ist, so sind sie keine dotal-

Grundstücke, also auch zu veräußern, u ebenso wenn durch die Sache

Accessionen erworben werden, die nicht Früchte sind, so erwirbt

der Mann sie in sein Eigenthum.

L 11 § 9,15 Cod de rei ux: act. <5,13>

Die beiden Theile woraus das ganze Geschäft besteht, stehen in innrer

Verbindung, nämlich Dotation und Kauf. Der Kauf ist jedoch

durch die Ehe bedingt u kommt diese nicht zu Stande, so ist auch

nicht zu Stande gekommen. Die Alten sprechen auch von dos non

aestimata, aber nicht als einer besondern Art, sondern als der regel

[636]

mäßigen Dotation. Durch Bestimmung der Partheien I kann jedoch

die Taxation eine andre Bedeutung haben.

L 69 § 7 de jure dotium. <D. 23,3)

§29.

Exceptionen.

Im alten Recht kommen gewisse Retentiones vor, die Justinian aufhob.

UlpVI.9.

; L 11 § 5 Cod de rei ux: act: <5,13)

Fand eine solche Gegenforderung statt, und bestand die dos in baarem

Gelde, so trat Compensation ein, was Justinian stehn ließ; aber

in allen Fällen wo Compensation nicht denkbar ist, soll jetzt auch

kein Retentionsrecht mehr gelten: ii

Einzelne Retentionen sind folgende: 1. Retentio propter liberos

2. Propter mores, wovon bei der Scheidung 3 propter res donatas,

wenn der Mann während der Ehe der Frau etwas schenkte, so kann

er dies zurückfordern, hat aber keine Retention der dos. 4 propter

res amotas; aus dem Diebstahl der Frau entsteht keine actio furti;

der Mann hat hier das Recht die dos zu retiniren, bis die Frau die

Sache herausgab. 5. propter impensas. Wenn der Mann ungewöhnliche

Kosten auf die Substanz der dos und nicht auf ihre Früchte öder

die laufenden Reparaturen verwendet hat, so kann er sie erstattet

verlangen.

L 3 § 1, L 12,15,16 de imp: dotal: <D. 25,1) I

[637]

Die impensae necessariae sind als solche zu behandeln, quae minuünt

ipso jure dotem. Die Utiles vermindern die dos nicht, sind aber

zu ersetzen; im alten Recht galt eine Retention; für die impensae vo

(439) Cap. I. Von der Ehe.

luptuariae hat Justinian nichts besonderes verordnet und es bleibt

beim jus tollendi. Für die necessariae u utiles soll alle Retention aufhören

aber der Mann soll unbedingt ein Klagerecht darauf haben,

auch wenn die Frau nicht in die utiles eingewilligt hat.

Lll§5Codlcit:

§ 37 Inst de actionibus. (4,6)

§ 30. ,

Bona paraphernalia. ,

Die Frau kann ihr Vermögen ganz oder theilweise zur dos machen;

immer ist aber eine besondre Bestellung derselben möglich. Das Vermögen,

das sie nicht zur dos macht, hieß früher: bona receptitiaj

nachher paraphernalia; die Ehe hat hierauf keinen Einfluß; die

Frau behält daran während der Ehe, wie vorher, Alle Rechte.

L9§3D.hT .

L 31 § 1 de donat: < ) r

L 8 Cod de pactis conv: (5,14)

Es ist zu bemerken, dß es nebenher doch Rechtsverhältnisse in Bezug

auf dies Vermögen zwischen Mann u Frau gibt. zB: letztere

kann jenen administriren lassen, u zwar in versch: Formen und Abstufungen,

so dß sie ihm selbst das Eigenthum daran übertragen I

kann, wo sie dann am Ende der Ehe eine Condictio auf Rückgabe [638]

des Eigenthums hat. Ausserdem ist auch ein Mandat möglich, u es

ist mit der Uebertragung des Eigenthums immer ein Mandat verbunden.

L9§3hT .

Ausserdem ist noch ein Depositum möglich. Insofern der Mann die

Sache besitzt, hat die Frau eine rei vindicatio, wo nicht eine actio ad

exhibendum.

L9§3cit.

Justinian bestimmte folg: Fall besonders: Schuldforderungen, die

sich unter dem Paraphernalvermögen befinden, und die von der

Frau dem Manne übergeben sind, sollen als dotal angesehen, und i

die Zinsen zur Ehe verwendet werden; der Mann soll hier wie bei

der dos für dolus, culpa lata u diligentia quam suis einstehen.

L 11 Cod de pact: conv: <5,14)

(440) Buch IV. Familienrecht.

[639]

[640]

§31.

Donatio propter nuptias:. :

Quellen. § 3 I: de donat. <2,7>

CodV. 3

Cod Theod III. 5.

Dies Institut hat im Laufe der Zeit nicht nur sein Recht, sondern

auch seinen Namen verloren, denn sonst hieß es: donatio ante nuptias

oder sponsalitia largitas d:i: Brautgeschenk. Im allg: ist eine solehe

donatio I gültig d:h: es wirkt auf sie das Verbot der Schenkung

zwischen Ehegatten nicht ein. Ursprüngl wurde sie wie gemeine

Schenkung betrachtet, also erforderte sie gerichtliche Insinuation.

Geschah die donatio am Tage der Hochzeit, so mußte untersucht

werden, ob sie vor oder nach der Stunde der Eingehung der Ehe geschehn

war.

L 27 de don: i: V: et ux. < >

L H Cod. de donat ante nup: (5,3) .:

Nähere Bestimmungen.

Man sagt: die donatio ante nuptias ist eine donatio nuptiarum causa

faeta, u muß also wie ein datum ob causam beurtheilt werden, was

irrig ist. Die Regeln des datum ob causam hat man freilich auf diesen

Fall angewendet, u bestimmt, dß solche Schenkungen als etwas

eignes sollten behandelt werden; man nennt sie sponsalitia largitas,

aber es ist gleichgültig ob Sponsalien vorhergingen. Das eigenthümliche

ist, dß die donandi causa als Bedingung der Ehe angesehen

wird, daher die Schenkung in der Regel ungültig wird, wenn die Ehe

unterbleibt, jedoch mit folg: Beschränkungen: t

1. Wenn der Mann interveniente asculo geschenkt hat, soll er nur

die Hälfte zurückfordern.

L. 16. Cod. de don: ante.nup. <5,3) , . .

2. Unterbleibt die Ehe, so kann nur der Unschuldige zurückfordern

LlöCodeod. I : i ; ... ; -, <.,

3. Unterbleibt sie wegen eingetretener Unmöglichkeit so kann Alles

zurückgefordert werden, ausgenommen wenn eine an sich verbotene

Ehe sollte geschlossen werden, wo das gegebene vom fiscus confiszirt

wird .

L 32 § 28. de donat. i: V: <D. 24,1)

L 4 Cod de incestis (5,5)

(441) Cap. I. Von der Ehe.

Ist die Ehe zu Stände gekommen, so ist das Gregebene gültig u unwi

derruflich. >

Aus dieser Donatio ante nuptias ist unsre Donatio propter nuptias

entstanden. Jene kam gewöhnl vom Bräutigam, u man gewöhnte

sich allmählig daran, sie als etwas der dos entgegenstehendes anzu-:

sehen, und gab ihr den andern Namen. ,

Donatio propter nuptias heißt nun Alles das, was vom Manne der

Frau der Ehe wegen als Gegensatz der dos gegeben wird. Eine solche

donatio propter nuptias kann auch in der Ehe gegeben werden.

^if -L19, 20 Cod de don: ante nupl <5,3> ; / ;

Die alte Donatio ante nuptias war also jede Schenkung zwischen

Ehegatten nuptiarum causa facta^ dagegen die Schenkung die vom

Manne oder einem Dritten in seinem Namen gegeben wird, heißt donatio

propter nuptias, u bildet den Gegensatz zur dos. Sie ist also

nicht reine Schenkung, u ist: also nicht mehr Insinuation dabei

n ö t h i g . : •:;<:•'-,•: vr, V „US,'' ;,;: . ;:• M. : </,;<::;-/.;,,-.: . .

.. ,:•.•.:',:•. -.:".:: ::.: •••••::-•

Nov:119.C.l. I .'•••••

Später verlangte Justinian die Insinuation in einer Nebenbeziehung [641]

wieder, wenn der Mann in Zukunft das hierum dotis will geltend

machen. ."."•.'

' Nov:127Cap2.

Verhältniß dieser donatio zur dos. Früher konnte eine donatio ohne

dos, u eine dos ohne donatio vorkommen. Zuerst wurde bestimmt,

daß wenn "Nebenverträge» wegen des hierum dotis geschlossen

wären, so sollten die Quoten auf beiden Seiten gleich seyn. Justinian

verordnete weiter, daß im Falle ungleich bedungener Verträge die

kleinste als gleiche Quote behandelt werden solle.

KL 9,10 Cod de pact: dotal:a

Ferner verordnete er: daß nicht nur die Quoten gleich seyn sollten,

sondern auch willkührlich genug, die Summen.

Nov. 97 pr Cap 1. '

Was geschehn solle, wenn ungleiche Summen geschenkt sind, ist

nirgends erwähnt. Doch ist dieser Fall nach Analogie der ungleichen

Quoten zu behandeln* Dabei fragt es sich, wie es gehen soll, wenn

Eins der beiden Institute fehlt? Auch darüber ist nichts bestimmt,

aber der Analogie nach muß auch das einseitig gegebene Institut als

ungültig behandelt werden, was bestätigt:

Novl27Cap2inf

a Die Stelle de pactis dotalibus ist D. 23,4

(442) Buch IV. Familienrecht.

Regeln, nach welchen die Donatio propter nuptias behandelt wird:

1. Kommt die Ehe nicht zu Stande, so wäre es inconsequent sie

nach Analogie der dos in diesem Falle zu behandeln. Nichts ist darüber

bestimmt, u es bleibt daher bei den früheren Revocations-I

[642]

Grundsätzen.

2. Wenn die Ehe zu Stande kommt. •, s

,

L 20 Cod de don: antenup. (5,3>, .

„Gleiches Recht soll gelten für die donatio wie für die dos"; wollte

man dies streng durchführen, so würde der Sinn der dos ganz zerstört.

Gleichheit in der Behandlung ist nur gemeint für die Zeit nach

getrennter Ehe; während der Ehe behält der Mann an der geschenkten

Sache das Eigenthum, Besitz, Administratio u Fruchtgenuß.

Dies scheint sonderbar, aber es ist wirklich so gemeint, denn gestattete

man der Frau den Fruchtgenuß, so würde der Sinn der dos zerstört,

u es folgt auch aus der besonderen Anwendung in dem Falle,

wenn der Mann verarmt, indem dann die donatio, wie die dos sichergestellt

wäre. - :/ 1

L29Coddejuredotium<5,12> -i ^ r

Daraus folgt auch, dß der Mann Besitz und Administration behält.

Was am meisten bezweifelt werden könnte ist das Eigenthum. Doch,

dß die Frau dies nicht haben solle, folgt aus der Verordnung Justinians,

dß der fundus donationis causa wie der fundus dotalis unveräußerlich

seyn solle, u wenn man dem Mann die Veräußerung verbietet,

muß er doch nothwendig Eigenthum haben; und wenn er

veräußert so fallt das Eigenthum unmittelbar auf die Frau.

Nov:61. .

., .

Rechte der Donatio propter nuptias nach aufgelöster Ehe. I

[643]

1. Wenn Verträge geschlossen sind, so bleibts dabei, jedoch mit der

Beschränkung der Gleichheit.

2. Sind blos für die dos Verträge geschlossen, so werden sie auf

gleiche Weise auf die donatio angewendet

L 20 pr Cod: h.T.

3. Sind keine Verträge geschlossen, so soll die Donatio gleiches

Schicksal haben nach der Seite des Mannes wie die Dos nach der

Seite der Frau hin. ;

Nov22Cap20§l .

Wenn ein Fremder die dos gibt u nichts besonderes ausbedungen

wird, so fallt sie am Ende der Ehe auf die Frau, ebenso die donatio

auf den Mann. • \ . •: -,;.-;; >.. ? -.;..•.;'•... . :, :3 -.r-^ ..;<;.:

(443) Cap. I. Von der Ehe.

L31§lCoddejuredot.<5,12> : ^ i

Das Institut der Donatio ist etwas rein durch Sitte u Gewohnheit

entstandenes, aber die Gesetzgebung betrachtete sie als nützlich,

weil sie als Capital zu einem bessern Witthum diente. Darin liegt

der Grund der genauen Bestimmungen bei der Donatio, zB das Vorhandenseyn

der Gleichheit, indem dadurch sowohl die dos als auch

der Unterhalt der Familie wenn der Mann verarmte, sichergestellt,

und das hierum nuptiale dadurch vergrößert wurde.

Besondre Schicksale hat das Institut im neuern Rechte gehabt;

nie ists bei uns in römischer Form u Art als nöthig erachtet worden,

obgleich das römische Eherecht ziemlich, I vollständig zu uns her- [644]

überkam. • \ •'

Donatio inter virum et uxorem.

Paulus II. 23.

Ulp.VII,§l

Dig. 24,1.

Cod. 5,16.

Nach allg: Regel sind zwischen Ehegatten Alle rechtlichen Geschäfte

möglich, nur die Schenkung nicht. ,

§32.

Begriff und Bedingungen.

Hier ist ein Verbot der Schenkung schlechthin gemeint, jedoch unter

gewissen Bedingungen; der Ursprung > des Verbots liegt nicht, in

neuerem Rechte, sondern gründet sich auf alte Sitte u Ansicht über

Wesen u Bestimmung der Ehe. Die römischen Juristen haben den

Grund auf versch: Weise anzugeben gesucht; der wahre ist wohl der:

man befürchtete, durch die Schenkung könne der Eigennutz schädlichen

Einfluß auf das Verhältniß ehelicher liebe ausüben, j j i

L 3 pr de donat i: V: et ux. (, ) •» • ;'

Das Verbot gilt sowohl für die Frau wie den Mann, allein man geht

vorzügl von der Schenkung des Mannes an die Frau aus, welches

sich bei der retentio propter res donatas zeigt; u darin, dß die Schenkung

der Frau an den Mann nicht so gefährlich war, da sie fortwährend

unter Vormundschaft I stand. v [645]

(444) Buch IV. Familienrecht.

Bedingungen.

1. Eine gegenwärtige Ehe; also ist die Schenkung erlaubt, wenn die

Ehe zwar intendirt aber juristisch unmöglich ist; auch ist sie gültig

wenn die Ehe eine verbotene ist, wenn dies die Eheleute nicht wissen,

sonst wird das Geschenkte confiscirt. "

L 3 § 1 L 65, 32 § 28 h T

Ebenso ist im Concubinate eine Schenkung gültig u erlaubt, aber

auch da wo wirklich Ehe vorhanden ist, ist die Schenkung vor u

nach der Ehe erlaubt, selbst dann wenn die juristische Handlung,

wodurch das Gegebene die Natur einer Schenkung annehmen soll,

..'•*! in der Ehe angefangen hat. ;

(Nro361) L9§2hT<D.24,l> V

(Nro362) L 10 D. eod: <24,1>

Folgen des letzten Satzes sind: a. Es lassen sich Schenkungen in Beziehung

auf die Dos denken, zB dß der Mann dem Genuß der

Früchte entsagt; dies ist ungültig.

L21§lL54DhT

L8Codeod: ''}

Dagegen wenn etwas ausgemacht ist, was das Recht an den Früchten

nach der Ehe betrifft, so ist dies gültig.

(Nro360) L 31 de pact: dot: <D. 23,4)

b. Die Mortis causa donatio ist immer gültig, denn sie fängt erst

nach Trennung der Ehe zu wirken an.

L9§2hT.

c. Daher ist auch gültig die donatio divortii causa facta.

L60-62,Lll§llhT. I

[646]

2. Es ist eine wirkliche ernstliche Schenkung nöthig, so dß der eine

Ehegatte Schenker, der andre der Beschenkte ist, daher ist gültig

jede Dotatio, denn darin liegt nie eine Schenkung; ferner Alles das

was als Folge des gemeinsamen Lebens zu betrachten ist.

L 18, 28 §2 eod.

Ebenso was der Mann der Frau ihres Unterhalts wegen, selbst übermäßig

gibt.

L33pr§lL15prhT.

L 22 de pactis dot: <D. 23,4)

Aber nicht nur die Schenkung unter den Ehegatten selbst ist ungültig,

sondern auch die eines derselben an einen Dritten, womit er in

einer Vermögensverbindung steht. Es bezieht sich dies aufs Verhältniß

der patria potestas. '

L3§2-6L32§16hT.

(445) Cap. I. Von der Ehe. 1

,]i ;frvat:§ 269. • : .• -• - •, • ..-• .-.:;;.•;;• ..'-v •:.••.•: ••...•> •. .-l

;.

Dahin gehört unter andern auch der Fall, wenn die Frau ihrem eignen

Kinde etwas schenkt, j , < ; ;

3. Es wird ferner erfordert, dß der Schenker ärmer, der Beschenkte

reicher werde.

.

L 5 § 16, L 8, L 25 eod.

D:h: der Beschenkte muß nicht nur durch die Schenkung reicher geworden,

sondern es auch noch wirklich zur Zeit der Klage seyn, u

hat er zB das Geschenkte durchgebracht, so braucht er nichts zu restituiren;

wohl aber kann er dazu angehalten werden, wenn er etwas

für die geschenkte Sache I erhalten hat u dies noch da ist. [647]

L 28 pr L 5 § 17,18 L 50 L 7 § 1 eod

Eine Einzige Ausnahme gibt es hier: wenn der Beschenkte die Sache

dolose durchgebracht hat, so wird es angesehn als habe er sie noch

im Vermögen. ,;• . > : .• " ->

L37hT

.-.-... >

L 14 ad exhibendum. <D. 10,4) h

Der Schenker muß ärmer geworden seyn,d:h: nicht [eb]er muß die

Aussicht auf einen Gewinn sondern er muß ein wirkliches Recht aufgegeben

haben.

L5§13,14hT. :

Anwendung des zuletzt gesagten ist: Wenn Geld geschenkt ist, so

wird dies ohne Zinsen zurückgefordert, ferner wenn der Mann das

Greld der Frau schuldig ist und es einige Jahre zu früh bezahlt, so ist

dies erlaubt.

§33.

, Wirkungen.

>

Grundsatz ist: jede juristische Handlung, die den Character einer

Schenkung hat, ist ipso jure nulla.

L3§10hT.

Anwendungen.

Wird die Schenkung durch Mancipatio, Traditio in jure Cessio bewirkt

so geht kein Eigenthum über. Wie verhält es sich mit der Usucapio?

Kann der Beschenkte nicht usucapiren? Es kommt darauf an,

ob der Schenker ärmer ward oder nicht. In jenem Falle kann nicht,

in diesem wohl usucapirt werden. Daraus ergeben sich folg: prac

(446) Buch IV. Familienrecht.

[648]

tische Sätze: Schenkt der Mann der I Frau ein Haus durch Traditio

so wird er ärmer u es gibt keine Usucapio. Hat der Mann kein Eigenthum

am Hause, so konnte schon, wenn auch nicht von einer

Schenkung zwischen Ehegatten die Rede wäre, der bona fides wegen

usucapirt werden. Allein auch hier hindert nichts der Usucapio, da

der Mann nicht ärmer wird.

Im justinianischen Recht steht nichts der Anwendung der Usucapio

im Wege; dies folgt aus allg: Grundsätzen u wird bestätigt durch

(Nro367) L25D. hT. <24,1> , ;

L 3 pro donato <D. 41,6)

obgleich andre Stellen sagen: Usucapio gelte nicht.

L 1 § 1, L 3 pro donato <D. 41,6)

die jedoch nur auf den Fall gehen, wo blos bonitarisches Eigenthum

übertragen wird, u auf den Fall, wo Usucapio die verbotene Schenkung

ergänzen soll. Ist die Schenkung wegen einer Obligatio eingegangen,

so sind Alle Handlungen ungültig, wodurch dies bewirkt

wird.

4 L3§10hT

Ebenso sind die zweiseitigen Contracte zu beurtheilen, denen eine

Schenkung zu Grunde liegt.

L5§5L7§6hT

L 23 § 25, 26, L 31 § 3 eod:

frvat§273

Rechtsmittel.

[649]

Wenn Eigenthum geschenkt werden soll, so findet rei vindicatio

statt; ist blos ein Vermögens- I stück geschenkt, so gilt eine Condictio,

L5§18hT.

Lll§5Codeod:

und was im allg: vom Ganzen, gilt auch insbesondre von den Theilen.

Ehemals kam zu diesen Rechtsmitteln noch eine retentio propter

res donatas hinzu, die Justinian aufhob. ;

L 11 § 5 Cod. cit.

j

§34.

Ausnahmen.

1. Gleich von Anfang an gültig sind: a. Die Schenkung zwischen Kaiser

und Kaiserinn.

(447) Cap. I. Von der Ehe.

L 26 Cod de don: i: V: et ux. <5,16>

b. Wenn die Schenkung zu einem bestimmten Zwecke gemacht ist,

zB um ein abgebranntes Haus wieder aufzubauen; wenn der Mann

deportirt wird, zu seinem Unterhalt; und wenn die Frau dem Manne

honoris causa was schenkt. , ,

2. Die Schenkung wird hinterher gültig: a. Durch Compensatiori

d:h: was gegenseitig geschenkt ist, soll gegeneinander aufgerechnet

werden, diese Compensation ist jedoch nicht die gewöhnliche, sonst

wäre sie nicht speziell genannt. Auch ist nicht nöthig, dß das Geschenkte

von einer Seite noch vorhanden ist.

L7§2eod.

b. Jede Schenkung wird bestätigt durch den Tod des Schenkers in

der Ehe, was ein Scltum unter Severus anerkannte. I

cfL32eod ' [650]

ffr: vat § 276.

wo dies so angesehn wird, als habe die Schenkung mortis causa

stattgefunden.

L 32 § 10,14 eod.

L18Codeod.

L 8 de dubiis ( >

Dieser Satz ist jedoch nur anzunehmen, wenn er in der Ehe nicht

widerrufen ist, wenn es auch ganz formlos geschehn wäre.

L32§2,3,4hT. !

Sind Alle diese Bedingungen da, so wird die Schenkung ganz so be-:

handelt, wie eine mortis causa donatio.

*"'"••••'••* L32§l,8hT

Pacta nuptialia.

Dig. 23,4.

Cod. 5,14

Paulus II. 22.

Die früheren Lehren beruhten theils auf einer Möglichkeit, dos,

theils auf einer Vorschrift, donatio inter virum et uxorem, u es fragt

sich ob diese nicht durch Verträge, pacta dotalia vel nuptialia abgeändert

werden können. Solche sind unter gewissen Bedingungen

möglich. ,

(448) Buch IV. Familienrecht.

§35.

' Allgemeine Grundsätze.

Für die Form der Verträge gilt hier nichts besondres, sondern das

oben im allg: gesagte. Was aber ihren Inhalt betrifft, so gibts Gründe

der Ungültigkeit: I

[651]

1. In sofern dadurch Rechte eines Dritten verletzt werden, was

hier in einer wichtigen Anwendung vorkommt.

2. Insofern sie das jus publicum d:h: eine der Privatwillkühr entzogene

Regel, verletzen.

(Nro368) L 12 § 1 de pactis dot <D. 23,4)

L5§leod „ ;

Paulusl,l,§6 '^

ConstBħ4 , '••••"••'.'•.'...'..'!

Solche Fälle, wobei das jus zur Sprache kommt, sind folgende:

a. Jeder Vertrag, wodurch das Verbot der Schenkung zwischen

Ehegatten verletzt wird. , . ._ . .

.. .; ,

b. Jeder Vertrag, wodurch bei der dos die Lage der Frau ungünstiger

gestellt wird, als nach allg: Regeln, wovon jedoch ausgenommen:

wenn die Beschränkung der Rechte der Frau die Rinder bevortheiit.:'

' • .';'. ••'•"" •; "'•':":.. ': V ' "":'l\"; •'.."•:.\."''!''

(Nro370)

L 1 pr § 1. de dot: praeleg: (D. 33,4) n !

c. Jeder Vertrag, der die Würde der Ehe verletzt, zEf: dß das beneficium

competentiae nicht gelten solle. .

d. Jeder Vertrag gegen die Verbote zur Verhütung schlechter Sitten

u Handlungen.

§36

.;-..:rSx,->,>>-,y.y\

Einzelne Pacta.

1. Ueber den Haushalt u die Verwendung der dos insofern darin

nicht eine Schenkung liegt.

" ,

L 12 § 1 de pact dot: <D. 23,4) I

[652]

L 21 § 1 de don: i: v. (D. 24,1)

2. Ein Vertrag darüber dß die versprochene dos nicht ausgezahlt

werden soll, ist ungültig; denn erläßt der Mann die Verbindlichkeit,

so schenkt er ja die Früchte.

3. Ueber Verwendung u Behandlung der Früchte ist abweichend

von obigen Regeln ein Vertrag gültig.

(449) Cap. I. Von der Ehe.

4. Häufig ist der Vertrag, wodurch das Recht an der dos nach aufgelöster

Ehe anders gestellt wird, wie nach allg: Regeln: v

a. daß der Mann sie ganz oder theilweise behalten solle, in den

Fällen wo er sie herausgeben müste. Dies ist nicht erlaubt, sofern i:

die Frau, erlaubt sofern ein Dritter dabei verliert. .-. •

(Nro 369) L 16 de pact: dot: (D. 23,4) V. .1

V -. ;:,V ;••*: )L27 eod ,-•:"•---. ,: •••; ,;: --V .-;:,:'-.;',. ;•;/ I .-.

! ;L69§9dejuredotium. (D. 23,3) vi

Eine Ausnahme findet statt, wenn der Vertrag mit Rücksicht auf die

Kinder geschlossen wäre. T 1

(Nro 370) L 1 pr § 1 de dot: prael: <D. 33,4)

L 2 D, L 3 Cod de pact: dota

Daß ein solcher Vertrag zum Nachtheil eines Dritten gültig ist, sagt:

i L 6 Cod de pact: conv: (5,14)

, L 12 pr de p: dotal. (D. 23,4)

b. Irgend jemand solle am Ende der Ehe die dos einfordern, der

ausserdem es nicht darf; dies ist gültig wenn dar I durch das Recht [653]

eines Dritten nicht verletzt wird. Zur Zeit wo die dos gegeben wird,

kann der Geber sich jede Clausel dabei ausbedingen zB dß sie auf

ihn zurückfalle (dos receptitia) u dies ist erlaubt

(Nro 371) L 20 § 1 de pact: dot: <D. 23,4)

Ll§lL7eod

Er kann selbst jedem Fremden erlauben, sich die Rückgabe zu stipuliren,

u zwar so, dß dieser Fremde, der sonst kein Recht hätte, es als

Mandatar des Constituens thut, oder in der Absicht diesem Dritten

etwas zu schenken, u zwar wird immer die Absicht des Mandats

praesumirt, nicht die der Schenkung. ; , ..

L 1 § 1 de dot: coll: (D. 37,7)

t , . L 11 de dote praeleg. <D. 33,4)

L72§2dejuredot:(D.23,3) ;

Die Form eines solchen Vertrags ist im alten Recht die Stipulation,

aber sie kann auch vom Greber ohne Stipulation geschlossen werden

nach den Grundsätzen der actio praescriptis verbis; vom 3ten in der

Regel nur durch Stipulation, ausgenommen wenn der Großvater der

Frau die dos gibt u die Enkel stipuliren, so sollen sie eine actio utilis

haben. . • , s -• •. '

- L 7 Cod de pact: conv: <5,14) , : • -' " i-j

a Die Stelle de pactis dotalibus ist D. 23,4

(450) Buch TV. Familienrecht.

Diese Grundsätze auf den Vater als Geber der dos angewandt, folgt:

Nach altem Rechte konnte er die dos zur receptitia machen, u dies

in jedem Augenblick bis zur geschlossenen Ehe ausbedingen. Justi

[654] nian bestimmte I dß immer ein Vertrag fingirt werden soll, wenn

keiner geschlossen wäre.

? ?

L 11 § 11,14 Cod de rei ux act: <5,13>

5. Der abändernde Vertrag könnte etwas anders über die Zeit der

Restitutio der dos bestimmen; ein solcher ist aber nur gültig zum

Vortheil der Frau. > L

14-18 de P: dot: <D. 23,4>

Dagegen kann jeder Fremde die Frist willkührl anders durch Vertragbestimmen.

6. Ein Vertrag ist denkbar in Beziehg auf dolus culpa u Casus.

Der Vertrag über nicht praestatio des dolus ist im allg: ungültig;

wollte der Mann nicht für levis culpa einstehen, so würde deterior

mulieris conditio; der Mann kann seine Lage verschlimmern u levissima

culpa u Casus übernehmen.

L. 6 de pact dot: <D. 23,4)

7. Bei der dos aestimata sehen wir[4], dß sie eigentlich aus zwei

Geschäften bestehn, und die dort vorkommende Art der Dotatio ist

schon ein abändernder Nebenvertrag, aber eine solche dos aestimata

kann nachher wieder aufgehoben werden; jede Uebervortheilung ist

dabei untersagt. i

8. Was die impensae dotales betrifft, kann man ausmachen, dß

der Mann sie gar nicht in Rechnung zu bringen brauche, was durchaus

keine Schenkung ist. Doch ist die Entsagung des Mannes auf die

[655]

nothwendigen Impensae I als gegen die Natur der dos unerlaubt. '

L 5 § 2 de pact: dot. <D: 23,4)

9. Der Vertrag dß das beneficium competentiae nicht gelten solle

ist ungültig.

L 14 § 1 sol: matr. <D. 24,3)

10. Auch können Verträge über die Behandlung der donatio propter

nuptias vorkommen. Diese sollen theils nach Regeln der dos

behandelt werden, nämlich bei Betracht der Rechte eines Dritten;

theils eigenthümlich nämlich wenn sie auf Grundsätzen einer

Schenkung beruhen. Der Grundsatz der deterior mulieris conditio

gilt hier nicht. Wohl aber erstrecken sich die über die dos geschlossenen

Verträge tacite auch auf die donatio propter nuptias u beide

müssen gleich seyn.

11. Was die verbotene Schenkung zwischen Ehegatten betrifft, so

(451) Cap. I. Von der Ehe.

ist natürlich jeder Vertrag direct oder indirect gegen das Verbot

: ; :

ungültig. .;'•:•:'-.f.. •: /. s: ••:."• •'•••.:.:..'.:••.•,,•.• "vj-(, • • \ .--.=• .•;•:•'•>

L 5 § 1 L 20 pr de P: dot: <D. 23,4)

Es versteht sich von selbst/ dß ein solcher Vertrag nach aufgelöster

Ehe gültig ist.

Dritter Titel.

Trennung der Ehe.

7. Trennung selbst.

§37.

Nothwendige Trennung.

Diese ist eine solche, die nicht von der Willkühr der Partheien ausgeht,

u es gilt als Regel: I Sobald Einer der Ehegatten in eine sol- [656]

ehe Lage kommt, die vor der Ehe dieselbe würde verhindert haben,

hört die Ehe auf, also: a. Durch den Tod Eines Theils b. Dadurch dß

der Eine Theil seine Freiheit verliert. - Sclaven können nicht in einer

Ehe seyn, u zwar nicht blos aus Mangel der Civitaet, sondern

weil sie nicht über ihre Person verfugen können.

L 1 de divortiis. <D. 24,2)

L 56 sol: matr. <D. 24,3)

Geräth Einer der Ehegatten in Gefangenschaft? Nach altem Recht

war hier die Ehe consequent aufgelöst, u der zurückbleibende

korinte frei eine neue Ehe schließen; kehrte der (befangene zurück,

so trat in dieser Beziehung kein postliminium ein, aber er konnte

ebenfalls eine neue Ehe schließen.

L 1,6 de divortiis. <D. 24,2)

L 12 § 4, L 8, L 14 § 1 de captivis <D. 49,15)

Erneuerten sie die alte Ehe, so gingen sie eine neue Ehe ein. Die Erneuerung

wird aber als etwas natürliches betrachtet, u so sind die !

scheinbar widersprechenden Stellen: -.

L 8 de captivis <D. 49,15) :

L 6 de divortiis <D. 24,2)

zu erklären. . .

Justinian aber hat bestimmt: die Ehe solle so lange fortdauren,

als der Gefangene lebe, und der Zurückgebliebene darf sich selbst

(452) Buch IV. Familienrecht.

nicht scheiden. Ist, ob der Gefangene lebt ungewiß, so soll der andre

[657]

doch erst nach 5 Jahren eine neue Ehe eingehen dürfen. I

Nov22. C. 7. • '

c. Einer beider Theile verliert die Civitaet; dann bleibt die Ehe nur

nicht justae nuptiae, hört aber nicht nothwendig auf. Inconsequent

soll aus aequitas in Bezug auf die dos die Ehe als fortdaurend betrachtet

werden.

L 5 § 1 de bonis damn: <D. 48,20)

L 1 Cod de repudiis (5,17) ,

Nov22.C13.

d. Hinterher tritt ein Hinderniß durch Aufhören der Standesgleichheit

ein z:B: der Mann hat eine Freigelassene zur Frau u wird nachher

Senator. Was dann geschehn sollte, war ehemals streitig; Justinian

bestimmte: die Ehe solle gültig bleiben.

L 28 Cod de nuptiis <5,4)

e. Der Incestus superveniens macht die Ehe ungültig zB der durch

Adoption bewirkte.

L 67 § 3 de ritu nupt. <D. 23,2)

§38

Freiwillige Trennung.

Dig. 24,2.

Cod. V. 17.

Die Ausdrücke für Scheidung sind divortium und repudium; jenes

kommt blos bei der Ehe, dies gemeinschaftlich bei der Ehe und den

Sponsalien vor, und ursprünglich gebrauchte man divortium blos

von der Frau, repudium vom Manne. -:

A. Altes Recht.

1. Bedingungen der Trennung sind: ein ernstlicher besonnener Wille

auf Scheidung gerichtet, nicht ein bloßer Zank. Dieser Wille spricht

[658] sich aus durch factische lange Trennung, I durch eine neue Ehe

und dergleichen.

L 3 de divortiis. <D. 24,2)

L 64 de donat: i V: <D. 24,1)

(Nro 373) L 33. de ritu nupt (D. 23,2) ..-.•••

Wer von beiden muß den Willen haben? Der Wille von einer Seite

reicht hin; steht der eine oder der andre in väterl Gewalt, so sollte

(453) Gap. I. Von der Ehe.

ursprüngl der Vater seinen Widerspruch auch während der Ehe einlegen

und sie trennen können. Sever u Antonin hob dies auf, wenn

nicht sehr triftige Gründe vorhanden seien.

L 32 § 19, 20 de dbn: i V: <D. 24,1)

L 5 Cod de repudiis (5,17)

L 4 de divortiis <D. 24,2)

Umgekehrt kann auch das Kind in patria potestate selbst gegen des

Vaters Willen sich trennen. Dies gilt auch noch im neuen Rechte.

Aber insofern die Eltern eine dos gegeben haben, soll ihr Dissens sie

vor Nachtheil bewahren.

Nov22C. 19 ;

2. Form. Das alte Recht sagt davon nichts u zwar ganz consequent,

da die freien Ehen auch ohne Form geschlossen werden. Fürs practische

Recht war dies sehr nachtheilig, denn da bei der Trennung

nicht so feierliche Gebräuche vorkommen, wie bei den nuptiae, so

konnte es oft zweifelhaft seyn, ob Trennung da war oder nicht; daher

bestimmte Aug über die Trennung eine Erklärung durch einen libertus

vor sieben Zeugen mit römischer Civität. I

-,i ; L 9 de divortiis. <D. 24,2) ., ;

L 1 § 1 unde vir. <D. 38,11)

ML35dedonati:v.<D.24,l>

Dadurch wollte man das ganze an eine gewisse Solffjennität binden

und ihm Publizität geben. Es machte dabei nichts aus, ob der andre

Theil etwas von der Trennung erfahren hatte oder nicht, zB wenn er

wahnsinnig war. •

L 4 de divortiis <D. 24,2)

L 22 § 7 soluto matr. <D. 24,3) , ••••.Die

Wirkung eines in solcher Form ausgesprochenen Willens ist Vernichtung

der Ehe, ;• , •

: . L 1 de divortiis <D. 24,2)

welche Erklärung aber nicht als Veranlassung der Scheidung zu betrachten

ist. > "• . , '. *

B. Neues Recht.

Im neuern justinianischen Rechte hat sich dies nach der richtigem

Ansicht nicht geändert, u es gilt der Grundsatz: die Trennung geht

nicht vom Richtern sondern vom Willen der Partheien aus, undselbst die. grundlose Trennung ist gültig, wenngleich sie bestraft

wird. . -' • -' • ! • -. . .. * •."'••;••,

!

[659]

•

r"

(454) Buch IV. Familienrecht.

Beschränkungen.

§39.

A. Altes Recht.

Vor der christl Zeit kommen einzelne Institute vor, die als beschränkend

betrachtet werden könnten es aber nicht sind, nämlich die Mores

und Retentio propter liberos. ^

1. Mores.

Hier galt allerdings die Rede von Strafen; diese bezogen sich aber

[660] nicht auf leichtsinnige I Trennung, sondern vielmehr auf Unsittlichkeiten

und Unrechtlichkeiten, die in Beziehung auf das eheliche

Verhältniß standen, namentlich Ehebruch. Man unterschied: mores

majores vel graviores und minores vel leviores.

Hatte der Mann sich mores majores zu Schulden kommen lassen,

so ist seine Strafe: Verlust der ihm aus der dos zukommenden

Früchte, die durch Verlust eines Theils am Capital der dos (bei majores

1/6, bei minores 1/8) der Mann verlor. f

Bei majores die drei Termine und bei den leviores muste er schon

nach einem halben Jahr die dos herausgeben.

Ulp6§ 12,13 .-..:-..

Dies konnte nun in versch: Formen vorkommen, so dß der Mann etwas

zurückbehielt, retentio propter mores, oder in Form einer Klage

actio pro moribus. Von der Strafe einer leichtsinnigen Scheidung ist

hier nicht die Rede.

2. Retentio propter liberos. »

Sie beruht auf folg: Grundsatz: wenn die Frau oder ihr Vater ohne

Unterschied die Scheidung verursachen, so hat der Mann das Recht

für jedes seiner Kinder 1/6 der dos zurückzuhalten, aber nie mehr

als 3/6, wenn er auch mehrere Kinder hätte.

Cicero Topica § 4

Ulpian6,§10

Schulung pag 536. I .

[661]

frvat§105,107

Wie verhält sich nun diese Retentio zu den Mores? Beide können zusammenfallen

zB: wenn die Frau Ehebruch begangen hat, oder auch

nicht zB wenn sie sich ohne besondern Grund trennt, in welchem

(455) Cap. I. Von der Ehe.

Falle Retentio begründet war. Auf die Retentio propter liberos bezieht

sich der Ausdruck: bona gratia divortium factum d:h Trennung

durch gütliche Uebereinkunft. Bei dieser Retentio scheint eine

Strafe der leichtsinnigen Trennung beabsichtigt zu seyn; doch dies

ist nicht, denn es ist ja schon verboten, eine Privatstrafe auszumachen,

u die Retentio hat also nothwendige keine andre Bedeutung

als die: vom Manne einen Nachtheil und Verlust des Vermögens abzuwenden,

indem wenn die Frau sich trennt, ihm die Kinder bleiben,

u er daher billigerweise einen Theil der dos behält. r

Justinian hat beide Institute aufgehoben, indem sie durch härtere

Strafen überflüssig wurden.

L 11 § 5 Cod de rei ux: act. (5,13)

; ' L 11 Cod de repudiis inf. <5,17) >

3. Ausser jenen beiden Instituten komt noch ein drittes vor, wenn

eine Freigelassene an einen patronus verheirathet ist,'so kann sie

sich nach altem Rechte scheiden lassen, aber eine lex Julia bestimmte,

dß sie nicht die Vortheile der Scheidung genießen solle.

L 11 pr de divortiis. <D. 24,2) I

§40.

B Neues Recht

Hier änderte sich die Ansicht des alten Rechts durchaus. Die Fortdauer

der ehelichen Verhältnisse sah man so wichtig an, dß man der

leichtsinnigen Scheidung durch Strafen entgegenwirkte, die sich anfangs

aufs Vermögen bezogen, nachher aber so hart wurden, daß der

sich Scheidende alle Vorrechte durch die Scheidung verlor, die er dadurch

intendirte. Nachher wurde auch noch der bestraft, der bei der

grundlosen Scheidung die Schuld trug.

Einzelne Gesetze.

1. Den Anfang machte eine Constitutio Constantin's.

L T Cod Theod de repudiis

2. Eine Constitutio von Honorius. • • • •

^;;^;:.;:.i ) L 2 eod • • -"

3. Aufhebung dieser Verordnungen und Herstellung des alten

Rechts.

Nov: Theod: Tit 17.

4. Wenige Jahre nachher Widerhersteilung der früheren Constitutionen.

• -; -' ••>-' • • .• • .:• -i.-;-u

(456) Buch IV. Familienrecht.

L 8 Cod de repudiis (5,17)

In allen diesen Gesetzen war nur die Rede davon; wenn einer gegen

des andern Willen sich scheiden wollte, indem man eine solche

Scheidung wenngleich für unsittlich, doch nicht für strafbar hielt.

L 9 Cod de repudiis <5,17) I

[663]

Man übersah dabei die Fälle, in welchen die Scheidung blos aus zufalligen

Gründen, nicht aus Leichtsinn bewirkt wurde. Daher hat

5 Justinian einen solchen Fall zufalliger Scheidung, nämlich Zeugungsunföhigkeit

(welche kein Ehehinderniß ist) beachtet.

L 10 Cod de repudiis <5,17) i

Nov.22.Cap6. ;

6. Bald nachher bestimmte Justinian, da alle bisherigen Strafgesetzgebungen

eine dos voraussetzten, so solle, wenn keine dos gegeben

sei, der Scheidende 1/4 seines Vermögens, doch nie mehr als 100 U

Goldes einbüßen.

L 11 § 1 Cod de repudiis <5,17>

7. Ein ganz neues Gesetz Justinians, das die Ehescheidung zusammenfaßt,

ist: :

Nov22.

Sie sagt: Ehescheidung kann in vier Fällen erfolgen: a durch Einwilligung

beider Theile, und dann ist sie straflos.

Nov22C.4

b. bona gratia d:h: kein Theil ist deswegen zu tadeln, c. Auf leicht-:

sinnige grundlose Weise, d. Dadurch, daß der andre Theil, Veranlassung

gab, u zwar beziehen sich auf die beiden letzteren Fälle die

Strafen.

8. In einem neuen Gesetze gab Justinian selbst materiell neue Bestimmungen,

nämlich in

Nov:117.

[664]

a. Ehescheidung wird verboten durch I Consens.

CaplOibid.

b. Die Scheidung bona gratia blieb erlaubt. Die Strafen wurden neu

bestimmt. Sonderbar ist, dß die Scheidung durch Consens verboten,

aber nicht bestraft wurde, so daß bald r * I ;

9. Ein neues Gesetz nöthig war, und zwar wurden zuerst die Strafen

geändertin : ' L vi,;, '::.-v.;."

Nov 127 C 4 x

10 und abermals geändert in

Novl34

u auch die erwähnten Lücken ausgefüllt.

(457) Cap. I. Von der Ehe.

11. Allerdings existirt noch ein neues Gesetz,

Novl40

die Scheidung erlaubt, aber nicht glossirt ist.

Allg: Resultat ist: ; ^

1. Ehescheidung durch Consens ist dadurch bestraft, dß beide

Theile ins Kloster müssen u ihr Vermögen confiszirt wird.

2. Die Ehescheidung bona gratia ist straflos.

3. In bestimmten Fällen ist einseitige Scheidung erlaubt. Wer sich

aber ohne Grund scheidet muß ins Kloster u sein Vermögen wird

confiscirt. -'-'•-•

Sind Ursachen der Scheidung da, so treffen die Strafen den schuldigen

Theil, doch sind sie gelinder wie bei der leichtsinnigen Scheidung;

man verliert nämlich nur die dos u die donatio u die Frau auf

5 Jahre ihr Connubium. Hat die Frau die Ehe gebrochen, so kommt

I sie ins Kloster. ' .<:•-.

II Einfluß der Trennung auf das Vermögen.

Die wichtigsten Folgen der Trennung aufs Vermögen beziehen sich

auf dos u donatio, wovon schon die Rede war; hier sind noch folg:

Fälle zu merken.

§41.

Trauerjahr. • • ,

Nach getrennter Ehe soll die neue für die Frau eine Zeitlang unterbleiben.

L 10,11 § 1 de his qui not. <D. 3,2>

Ursprüngl war blos die Rede vom Fall des Todes, allmählig wurde

die Vorschrift auch auf den Fall der Scheidung ausgedehnt. Der Zeitraum

war anfangs ein romulisches Jahr von 10 Monden, nachher ein

gewöhnliches von 12. • ••;

L 1,2 Cod de secund: nupt. <5,9) ; >

Nov22.G.22.

Ueberschreitet die Frau diese Vorschrift so ist nicht die neue Ehe

ungültig, aber es folgte nach dem Edict die Infamie für den Mann u

nachher auch für die Frau.

L 1 de his qui not. <D. 3,2) : ;

' .>•: = ;. LlöCodeod. :• * '! • ' <

(458) Buch IV. Familienrecht.

Spezielle auf das Vermögen wirkende Strafen sind folgende: -,* i

1. Die Frau soll nichts durch ein Testament erwerben können

2. Selbst nicht durch Intestaterbfolge, mit Ausnahme von den

nächsten Verwandten. I

[666] 3. Soll die Frau bei Bestellung der dos beschränkt seyn.

§42.

Lucrum nuptiale.

CodV.9,10 :

Cod Hermog III, 8,9.

Für die durch die Ehe begründeten Vermögensstücke sind besondre

Vorschriften gegeben. Dahin gehörte Alles, was der eine Theil durch

den andern während der Ehe erwirbt, und wodurch er bereichert

wird d:h: wenn am Ende der Ehe die dos auf den Mann fallt, u die

Frau die donatio propter nuptias behält; ebenso ist jede Successio

des einen Ehegatten von Todes wegen lucrum nuptiale.

L 5 § 2 L 7 Cod. de sec: nuptiis. <5,9>

Nov 22. Cap 23,20 § 1

Beschränkungen.

Bleibt derjenige, der so etwas gewinnt, ehelos, so soll es ihm unbeschränkt

bleiben; nur wenn er eine neue Ehe schließt, gilt der

Grundsatz, dß die Proprietaet des erworbenen auf die Kinder erster

Ehe fallen u nur der Ususfructus dem lucrirenden bleiben soll. Dies

galt früher nur bei der Frau, wurde nachher auch auf den Mann angewandt,

j '

L 3 pr L 5 pr L 7 Cod de sec: nupt. (5,9)

Nähere Bestimmungen. I i : . ;•

[667] Ursprüngl konnte der lucrirende über die Proprietaet unter den Kindern

bestimmen; nachher nicht mehr.

Nov2C.l,2§l.

Nov: 22. Cap. 25. , .

Verwaltung und Ususfructus bleiben dagegen dem lucrirenden, u

deswegen haben die Kinder an seinem Vermögen eine stillschweigende

Hypothek. Tritt in dem persönlichen Verhältnisse eine Aenderung

ein, so consolidirt der Ususfructus mit der Proprietaet, wenn

der lucrirende stirbt; stirbt eins der Kinder u hat Descendenten, so

treten diese ein. • . . [j

Außerdem sollen nach altem Rechte seine Geschwister jure accre

(459) Cap. I. Von der Ehe.

scendi eintreten; nach neuerem Recht tritt gewohnliche Erbfolge

ein, jedoch soll dem lucrirenden, was ihm im Falle der Kinderlosigkeit

versprochen war, als Proprietaet mit seinem Ususfructus consolidiren.

Nov 2 Cap 2 pr. C. 1

Nov 22 C. 26 pr

u L Nov: 68 ' ' • '

In Bezug auf den Fall da der lucrirende ehelos bleibt hat das Recht

sehr geschwankt, und Justinian selbst änderte darüber oft seine

Meinung. Das Resultat steht in:

Nov 127 Cap. K

welche bestimmt, daß der lucrirende an einer portio virilisdie Proprietaet,

am Ueberrest nur den Ususfructus haben soll. Practisch

stellt sich das Verhältniß so, wenn der Ehemann stirbt und seiner

Frau ein Legat von 1000 hinterläßt, so ist dies hierum nuptiale. Hat

sie drei Kinder, so bekommt sie an der portio virilis i:e: 250 die Proprietaet

und an den übrigen I 750 den Ususfructus: Schließt sie

dagegen eine neue Ehe, so fallt die Proprietaet der 1000 auf die Kinder.

§43.

Liberalität gegen den einen Ehegatten.

Wenn durch die Liberalität des einen Ehegatten der andre etwas erhalten

hat oder erhalten soll zB er schenkt ihm etwas, was durch

den Tod gültig wird, und schließt ein solcher eine neue Ehe, so soll

der neue Ehegatte nicht mehr von dem Gregebenen bekommen wie

ein Kind erster Ehe, und wenn diese ungleiche Theile bekommen, so

soll er selbst nur soviel erhalten, wie dasjenige Kind, welches mit

dem geringsten Theile bedacht ist. Den Ueberrest erhalten dann die

Kinder. Die Absicht des schenkenden Ehegatten war nur auf die

Person des andern gerichtet.

L 6 pr Cod de sec. nuptiis (5,9)

Nov: 22. Cap. 22.

(460) Buch IV. Familienrecht.

• ' :' •• •:• • -• •• §44 •• : • •;.•. . / ' ' • ••v;^

Actio rerum amotarum. •

Dig. 25,2.

.

Cod. 5,21. V,

Diese Klage bezieht sich auf den Fall des Diebstahls zwischen Ehegatten,

wo Modifikationen des gewöhnlichen Rechts eintreten sollen.

[669]

Diese gingen jedoch nie so weit, die I Handlung nicht als Diebstahl

anzusehen.

L 1,29,15 § 1 rer: amotarum.a

Nur treten nicht die gewöhnl Folgen desselben ein. Die Regel bezieht

sich nur auf den Fall, da mit Rücksicht auf eine bevorstehende

Scheidung der Diebstahl geschah,

L251oc: cit

weil für diesen Fall zuerst eine factische Ursache da war, und man

dadurch die Infamie als Folge der actio furti verhüten wollte. Die actio

rerum amotarum ist rein rei persecutorisch, blos aufs Interesse u

die Sache selbst.

L 21 § 51: cit.

Das Bedürfhiß dieser Klage ist nicht recht klar; die actio furti wollte

man ausschließen, allein auch die condictio furtiva infamirt nicht, u

hätte dasselbe bezwecken können. Vielleicht wollte man sogar den

Ausdruck furtum verhüten. Auf diesen Fall bezieht sich eine retentio

propter res amotas; in allen verwandten Fällen ohne Rücksicht

auf bevorstehende Scheidung bleibt die Regel, daß die actio furtiva

gelte.

L 3 § 2 L 25 eod.

Anhang.

§ 45.

;/

Coelibat. *

Cod VIII.58,59; Ulp 13-18.

Diese Lehre ist mit ihren wichtigen Folgen zuerst durch die Lex Julia

et Papia Poppaea aufgestellt u durch eine Reihe von Gesetzen

a C. 5.21 rerum amotarum reicht nur bis L 3

(461) Cap. I. Von der Ehe.

ausgebildet worden. Die lex Julia wollte der Ehelosigkeit durch Mittel

versch: Art I steuern, theils durch Belohnungen, theils Strafen,

die sich auf den Erwerb eines Vortheils gründen, den man aus einer

auf letzten Willen beruhenden Erbschaft hätte ziehen können. Um

daraus etwas gewinnen zu können, sollte man sich den Vorschriften

des Gesetzes unterwerfen. Später wurde auch noch der Erwerb

durch fideicommisse u mortis causa donationes dahin gezogen. Damit

stand in Verbindung der Begriff der Capacitaet d:h: die Fähigkeit

so etwas erwerben zu können; ferner der Begriff von Caducitaet

d:h: das was der Erbe nicht erwerben konnte oder wollte, wurde Caducum.

Nähere Bestimmungen.

1. Der Coelebs ist ganz unfähig zu solchem Erwerb

Ulp 17 § 11, 22 § 3

GajII.286. n

ausgenommen wegen großer Jugend und hohen Alters; ferner nach

Trennung der Ehe soll der Mann eine Zeitlang Vacatio haben.

Ulpl.cit§14.

Der zum Erben eingesetzte darf noch binnen der nächsten 100 Tage

dem Gebote genügen u endlich ist ausgenommen die Succession naher

Verwandten.

2. Geringe Strafen trafen den, der keine Kinder im gesetzlichen

Sinne hatte; er sollte die Hälfte des zugedachten verlieren.

Gaj II. 286. I

Etwas andre Bestimmungen galten zwischen Ehegatten.

Ulp. 14,16 §1 •.••:;,

3. Was ist der justus numerus liberorum? Die Frau muste dreimal

geboren haben, ohne Unterschied, ob in oder ausser der Ehe, ob die

Kinder lebten oder nicht. Der Mann muste wenigstens Ein Kind in

seiner väterlichen Gewalt haben. Ueber den Fäll wo einer gesetzliche

Kinder hat, aber nicht mehr in der Ehe lebt, ist nichts bestimmt;

wahrscheinlich ist gegenwärtige Ehe nicht nöthig. :

Ist dem Gesetz Genüge geleistet, so kann auf alle Weise mortis

causa succedirt werden, und man erwirbt das, was andre nicht bekommen;

was sonst caducum geworden wäre, und endlich hat man

das jus caduci d:h: das caducum fallt vor Allem auf die liberos habentes

in testamento, u zwar nicht jure accrescendi sondern durch

ein ganz besondres beneficium, welches jedoch nur aufs männliche

Geschlecht geht. . ' •••>•' \ . ;

(462) Buch IV. Familienrecht.

Gaj II § 206-208

; .,,.:••

fr: dejurefisci § 3.

frvat§195

Ulp I § 21,25 § 17. ; W n :

Juvenal IX. Vers 88,89 ;

Waren im Testamente keine solche liberos habentes vorhanden, so

soll das caducum aufs aerarium fallen, welches aber nachher durch

eine Constitution Caracalla's ' . ,

Ulpl7§2 -.;-.' ;

[672]

wahrscheinlich eine Aenderung erlitten hat. I Durch Constitutionen

der spätem Kaiser ist dies Alles aufgehoben und zwar erst die

Strafe des Coelibats und der Arbitaet zwischen fremden Personen, u

dann auch zwischen Ehegatten. ; ;

Schon im altern Recht wurden oft Dispensationes vom Gebote gegeben

(jus liberorum) und darauf bezieht sich eine Constitution die

allen Cives das jus liberorum ertheilte. Die Aenderungen stehen in

CodTheod VIII. 16,17.

Cod Just VIII. 58,59

.•-,• " -:-:':-• •

•• •••• ' §.46.

• • •

Concubinat.

DigXXV7.

CodV.26.

Paulus 11.20.

Concubinat ist, wie wir oben sahen, Ehe ohne dignitas d:h: unsre

Ehe zur linken Hand, auch inaequale Connubium genannt.

L 3 Cod de nat: liberis (5,27)

Was den Ausdruck betrifft, so heißt es in

L 3 § 1 D de concubinis (25,7)

Concubinatus per leges nomen assumpsit, und daraus erklären sich

die Ausdrücke in ;

L 144 de verb: sig: (D. 50,16)

nämlich: pellex d:i: Beischläferinn, wurde nachher nur von der Beischläferinn

eines Ehemannes gebraucht, denn von der Concubine

des Ehelosen hieß es amica. I • >, •,

[673]

Bedingungen: r, r

1. Das Alter ist das auch bei der Ehe erforderliche. ,

(463) Cap. I. Von der Ehe.

L 1 § 4 de concubinis. <D. 25,7)

2. Ehelosigkeit.

Paulus II. 20

L 1 Cod de concubinis. (5,26)

3. Zu gleicher Zeit ist nur Ein Concubinat möglich, i

j Nov:18.Cap5. , > i ;

4. Die Regeln der Verwandschaft bei der Ehe gelten auch hier. ; T

L 56 de ritu nuptiarum. (D. 23,2)

5. Was die Standesverhältnisse betrifft, so gilt die Bedingung der Civität,

Standesgleichheit aber gar nicht. Bei dem Sclavenstande ist es

anders wie in der Ehe und der freie Mann kann eine Sclavinn zur

Concubine haben aber nicht umgekehrt. ; r ;

L 8 de pignor: < )

L 38 de rebus auct: jud <D. 32,5)

Nov 18. Cap 13.

Wirkungen:

Das Concubinat entsteht wie die freie Ehe durch freien Willen ohne

bestimmte Form und wo Concubinat stattfindet, ist kein Stuprum

vorhanden, also auch Straflösigkeit.

L 3 § 1 de concubinis (D. 25,7)

Allein an diesen negativen Rechtssatz schließt sich wahrscheinlich

noch der an, daß das Concubinat frei machen soll von den Strafen

des Coelibats; dies versteht sich aber nur für besondre Fälle, nicht

allgemein; zB ein Römer war so arm geworden, dß er nicht standesmäßig

heirathen konnte, so war es natürlich I ihm das Concubinat [674]

zu erlauben und ihn dadurch von den Folgen des Coelibats frei zu

machen. Dafür sprechen:

; L 14 § 1 de ritu nupt: <D. 23,2)

L13 pr ad L: Jul: de adult: (D. 48,5)

Es ist inconsequent, anzunehmen, daß das römische Concubinat

nach Deutschland gekommen sei, denn schon im justinianischen

Rechte konnte das Concubinat nur mit der aufgestellten negativen

Seite vorkommen, und nach den Reichsgesetzen wurde jede Ge-"

schlechtsverbindung verboten, die nicht Ehe war. Auch ist unrichtig,

dß man jetzt noch von liberi naturales spricht. .

(464) Buch IV. Familienrecht.

• . '. §47. -• • ..:

Contubernium. ••i;-i;

Es ist dies Sclavenehe d:h: ein Geschlechtsverhältniß, das nicht Ehe

ist. An sich ist ein solches erlaubt, ja es war nicht einmal zwischen

Freien und Sclaven verboten

Paulus II, 19 § 6. f '•

Nur im Fall des Scltum Claudianum war es verboten, wenn nämlich

eine Frau mit einem fremden Sclaven in ein solches Verhältniß tritt,

so soll der Herr desselben sie mahnen, und läßt sie dann nicht ab, so

soll sie Sclavinn des Herrn werden. * ;

(465)

ZWEITES KAPITEL.

VON DER VÄTERLICHEN GEWALT.

Inst. 1,9,11,12.11,9.

Dig. 1.6,7. IX.17 .•'•;•/

Cod IV.43. V.27. VI.61,62. XII.21. 37. VIII.47.

Gajus 1.3.5.6.

Paulus 11.24.25.

UlpVIII.10

Cod Theod: III.3. V.8. VIII.14,18,19.

Erster Titel.

Begriff-Geschichte - Entstehung. ,

§.1.

Begriff und Geschichte.

Väterliche Gewalt heißt: das Recht des Hausvaters über die Glieder

der Familie. Characteristisch dabei ist: das ausschliesliche Recht

des Vaters, das Recht eines einzigen in einer Familie und die regelmäßige

Fortdauer desselben. Der Ausdruck ist: pater auf der einen

und filiusfamilias auf der andern Seite; in besondrer Beziehung auf

Erbrecht kommt noch der Ausdruck suus vor.

Bedingung[e»] der väterlichen Gewalt ist: Civität von beiden Seiten.

I

Gajus 1.128 - ... [676]

Ulp. X. § 3 ;

Dieser Satz scheint practisch nicht wichtig. Doch hat er eigenthümliche

Folgen, wenn nämlich ein Peregrinus Rinder bekommt und die

beiden Ehegatten cives werden, so erhält jener nicht gleich die väterliche

Gewalt. ;

GajIII.20. • . ,

(466) Buch IV. Familienrecht.

§.2.

Entstehung ,

Kinder in justae nuptiae gezeugt, werden geboren in väterlicher Gewalt

ihres Erzeugers, vorausgesetzt daß dieser selbst frei davon ist,

sonst kommen sie in die väterliche Gewalt desjenigen unter dem der

Erzeuger steht. ;

pr: § 3 I: de patr: pot. <1,9>

L 3 de his qui sui: (D. 1,6)

Es wird also vorausgesetzt: erweisliche Erzeugung zwischen zwei

Eltern und das Vorhandenseyn einer gültigen Ehe, justae nuptiae.

Letzter Punct wird nicht streitig seyn, und im ersteren kommen

zwei Thatsachen vor, nämlich: die Mutter ist stets gewiß, aber der

Vater wird präsumirt u zwar gilt diese praesumtion als voller Beweis,

ausgenommen im Falle der absoluten Unmöglichkeit. Zur Begründung

dieser Präsumtion reicht Jede Ehe hin, aber zur Begründung

der väterlichen Gewalt gehören justae nuptiae. Auf die so

[677]

entstandene väterliche Gewalt beziehen sich verschiedenarti- I ge

Rechtsmittel.

1. Behauptet der Vater diese Gewalt und wird sie vom Kinde bestritten,

so bedarf es in vielen Fällen nicht einmal eines Rechtsmittels,

indem schon das Interdictum de liberis exhibendis hinreichen

kann.

••• •••••• .• Dig.43,30. ^..:ö.;;','^ • . . \. < ;:v,/'-i} ...•• . .>•,;;;.'

Die Rechtsfrage selbst kann zur Entscheidung kommen durch' eine

bloße notio oder Cognitio eines judex, ohne daß eine ordentliche

Klage nöthig ist.

L 3 § 3,4. de agnos: liberis. <D. 25,3)

L 1 Cod de patr: potest: <8,47) , .--.

Aber die Frage kann auch auf dem Wege einer ordentlichen Klage,

praejudicium entschieden werden, ja es konnte im alten Rechte eine

rei vindicatio mit dem Zusätze ex jure quiritium hinreichen.

L 1 § 2 de rei vind: <D. 6,1)

Practisch genommen hat der Vater die Wahl, ob er sich der extra

ordinaria cognitio oder der ordentlichen Klage bedienen will.

2. Läugnet umgekehrt der Vater die väterliche Gewalt, so findet

die gewöhnliche Präjudizialklage statt.

L 1 § 16 L 2,3 pr § 1-6 de agn: lib: (D. 25,3)

3. Wird der Streit vom Kinde und einem Dritten gefuhrt, so geht

darauf der Grundsatz des Edictum Carbonianum, daß der Prozeß bis

(467) Cap. II. Vaeterliche Gewalt

zur Zeit der Mündigkeit des Kindes, wenn es noch nicht mündig ist,

ausgesetzt bleiben solle.

' L3§5deagn:lib:<D.25,3> I ?

Diese Rechtsmittel dürfen nicht mit einigen andern, die eine blosprovisorische Natur haben, verwechselt werden, nämlich

1. Scltum Plaucianum

;

L 1 pr § 1-15 de agn lib: <D. 25,3) ;•

welches sich auf den Fall der Ehescheidung bezieht. Wenn nämlich

die Frau bei der Scheidung sich schwanger glaubt, so soll sie binnen30 Tagen dem Manne Anzeige davon machen, und unterläßt sie dies,

so braucht der Mann das Kind nicht anzuerkennen; thut sie es, so

kann der Mann Wächter schicken oder stillschweigen und dann muß

er das Kind anerkennen und ihm Alimente geben.

2. Der Grundsatz ist nachher auf den umgekehrten Fall angewendet

worden, wenn die Frau die Schwangerschaft läugnet.

• L 1 pr § 1-9 de irispic: ventre. (D. 25,4)

3. Verschieden von jenen beiden Rechtssätzen ist eine im praetorischen

Edict aufgestellte Regel: wenn der Mann stirbt und die Frau

ihre Schwangerschaft behauptet, so soll sie bewacht werden. J Ü1

L 1 § 10-15 L 2-4 de insp ventre. <D. 25,4)

5r: iv

' ••-•-' •--• §.3. •

•

Adoptio.

Sie ist Erwerb der väterlichen Gewalt durch eine freiwillige juristische

und zwar feierliche Handlung des alten Rechts. Es sind I dabei

zwei Fälle denkbar: entw: das Kind war nicht oder es war in der

väterlichen Gewalt eines andern. Der erste Fall heißt Arrogatio, der

zweite Adoptio im engern Sinne. Für beide gemeinschaftl Bedingungen

und Voraussetzungen sind:

1. Wer adoptiren will muß wenigstens 18 Jahre älter seyn wie der zu

adoptirende.

"

L 40 § 1 de adopt: <D. 1,7) .

2. Wer adoptiren will, muß männlichen Geschlechts seyn. Ein Analogon

davon ist die Adoptio der Frau vermittelst kaiserl Erlaubniß u

mit den Wirkungen einer gewöhnl Cognatio. . - •«

§10I:eod. > >" •

L5 Codeod. " ' >

3. wer adoptiren will muß sui juris seyn.

[678]

• •

•>

[679]

r

(468) Buch IV. Familienrecht.

[680]

;,.-;

[681]

Recht der Arrogatio. ; ! '

Sie konnte nach altem Recht nur in einer Volksversammlung (comitiis

curiatis) geschehn, und zwar durch eine lex autorisirt; adoptio

quae fit per populum. Ihre Form war beschränkt: 1. Sie war nur

möglich in Rom 2. Nur gegen Personen männlichen Geschlechts,

weil Frauen nicht in der Volksversammlung auftreten konnten.

3. Nur gegen Mündige. 4. Beide Theile mußten persönlich erscheinen;

Einige dieser Beschränkungen waren zur Zeit der klassischen

Juristen gemildert. Im I neuesten Recht ward die Arrogatio durch

kaiserl Rescript bestätigt, daher alle Beschränkungen wegfallen.

L 2,8,10 § 5 God eod. ;

Nähere Bestimmungen.

A. Bei jedem Rescript dieser Art wurde eine causae cognitio vorausgesetzt,

die besonders streng seyn sollte im Falle der Arrogatio eines

Unmündigen, wo eine besondre Caution nöthig war. Bei dieser Cautio

war's schwierig, wem sie geleistet werden solle? wenn der nächste

Intestaterbe bekannt gewesen wäre, diesem; doch so war's Vorschrift,

sie einem servus publicus zu stellen.

L 17 § 1-^4 D de adopt. <1,7>

L 2 Cod eod.

B. Ferner ist nöthig die Einwilligung des Vaters u des Sohnes, und

zwar nicht blos eine negative.

(Nro 377) L 5 eod <D. 1,7)

Wirkungen der Arrogatio.

Dadurch entsteht: potestas über den Arrogirten nebst seinen Kindern,

die er in potestate hat; zugleich eine Successio per universitatem

d:h das Vermögen ging in Massa auf den Arrogans über. Die

Schulden gingen wegen Eintreten der Gapitis deminutio streng genommen

unter; doch ließ man sie practisch gelten. i r

Durch das justinianische Recht hat sich dies natürlich sehr geändert,

und das Vermögen des Sohnes wurde nun wie wir es nennen,

peculium I adventitium.

Tit: J: de acq: p arrog: (3,10)

Recht der Adoptio im engern Sinne.

Sie entsteht durch den Consens beider Väter, u durch den Consens

des Kindes, aber der blos negative reicht hin .

(Nro 377) <D. 1,7,5>

(469) Cap. II. Vaeterliche Gewalt

denn es können ja auch eigentliche Kinder adoptirt werden.

L 42 de adopt. <D. 1,7)

Die Form der Adoptio war im alten Recht sehr zusammengesetzt,

und bestand aus einer oder mehreren Mancipationen oder in jure

Cessionen, weswegen viele und versch: Personen dabei vorhanden

seyn musten. Im neuesten Rechte ist nur die Gegenwart eines judex

und der drei Personen zwischen denen das Geschäft vorgeht, erforderlich.-..-•

;' ' :••••' • . : . •. • . •: •.'• ;•'• .

.. •••• -::.•;• ••.:.• • . ;..;•.'.: • •.•.•,'.: :

LllCodeod.

Wirkungen.

Nach altem Rechte wurde durch die Adoptio die bisherige väterl Gewalt

aufgelöst, u es entstand eine neue; nach justinianischem Recht

gilt dies nur, wenn der AdoptivVater zugleich ein natürlicher Ascendent

des Kindes ist. In allen andern Fällen soll nur ein persönl Intestaterbrecht

zwischen AdoptivVater und Kinde stattfinden.

:-a .:,:;.:-,• LlOCodeod. •-.; r••:'•.«.i; ~h<.: !\ •-,,-:. i

§2I.eod.

§4.

Legitimatio.

Sie ist die juristische Handlung, wodurch unehe-I liehen Kindern

das Recht ehelicher beigelegt wird. Im alten Recht kam dies nicht

vor, und war auch überflüssig, indem der Mann das uneheliche Kind

arrogiren konnte. Im neuesten Recht galt die Legitimatio blos bei liberi

naturales, u geschah: 1 per subsequens matrimonium, wenn der

Mann die Concubine heirathete. .

; ;'•';• L 10,11 Cod de nat: lib: <5,27>

\

2.

per obligationem curiae.

L9Codeod

3. per rescriptum prineipis, jedoch so beschränkt: wenn keine ehelichen

Kinder da sind, und nur auf Bitte des Vaters.

;" '•' Nov

. 7 4 ••••••::

Nov. 89 C. 9,10.

Zugleich wurde dadurch auch für alle unehelichen Kinder die Arrogatio

verboten. Alle diese Fälle der legitimatio beziehen sich auf liberi

naturales, setzen also Concubinat voraus, daher ists sehr inconsequent,

die Legitimatio für Deutschland anerkannt zu haben. Hier

(470) Buch IV. Familienrecht.

unterschied man zwischen legitimatio plena u minus plena, welche

letztere blos die Makel der unehelichen Geburt tilgen sollte.

••- •• • . • • -§5. • ••• • •••• :

1

Uebrige Fälle. •

1. In manum Conventio; war zweifach; entw: matrimonii causa oder

aus andern Gründen.

[683]

2. Die Causae probationes, die sich auf zwei I Fälle beziehen, a. Erroris

causae probatio. Wenn man sich bei Eingehung der Ehe factisch im

Stande irrte, so soll das nicht schaden, b. Causae probatio latini.

Diss: Hollweg: de causae probatione.*

c.b Aufgehobene Emancipatio, die statt findet, wenn ein Kind undankbarist.

L 11 Cod de ingr: libV<8,50)

4. Bei den versch: Mancipationen des Sohnes, wenn er emancipirt

wird. i t

Zweiter Titel.

Rechte.

Persönliche: .

Ursprünglich war das Recht des Vaters über seine Rinder sehr absolut,

und dem Rechte des Herrn über seine Sclaven zu vergleichen. So

hatte er a. das Recht sie tödten. Unter den Kaisern ward dies Recht

beschränkt u zwar zuerst unter Alex: Sever in V

L 3 Cod de p: potestate. <8,47>

Dem Vater wurde ein Züchtigungsrecht gestattet; sollte er aber eine

härtere Strafe, namentl Leibesstrafe nöthig finden, so soll er zuerst

Bethmann-Hollweg, Augustus: De causae: probationeV Berolini 1820. Diese

Schrift, 1818 als Göttinger Dissertation benutzt, wurde erst vollendet und gedruckt

zum Zwecke der Habilitation in Berlin. Im Jahre 1818 erschien lediglich

Augustus Hollweg, Theses, Göttingae 1818,4 S.

Die Zahl 3 ist hier mit dem Buchstaben c überschrieben worden.

(471) Cap. II. Vaeterliche Gewalt

einem Magistratus den Antrag machen, der die Strafe zu bestimmen

hat.

b. Das Recht des Verkaufs. Dies ward ihm später genommen; im

justinianischen Recht findet sich I nur eine Anwendung für denFall der aussersten Noth.

L 2 Cod de patrea, qui fil: (4,43)

L l i Cod: de his qui sanguino < >

Bei der Ausdehnung der Rechte des Vaters kann natürlich nicht von

einzelnen Rechten die Rede seyn; auch ist zu bemerken, daß sein

Recht sich blos auf die häuslichen Verhältnisse beschränkt, und

nicht auf die öffentlichen. Bekleidete zB der Sohn eine hohe Magistrate,

so war für die Zeit die väterl Gewalt, wo nicht aufgehoben,

doch suspendirt.

[684]

Einfluß der väterl Gewalt aufs Vermögen:

-• '-••• '§7 .

Allg: Grundsätze des alten Rechts:

Dies Verhältniß wurde schon mehrmals.erwähnt. Die Regel ist: solange

jemand in patria potestate steht, erwirbt er dem Vater nothwendig

und unvermeidlich. Vor Allem gilt diese Repräsentation für

bereichernde Handlungen, nicht aber für ärmer machende. Die Vermögensverhältnisse,

die der Sohn haben kann, können nicht Eigenttium,

Forderungen pp seyn, aber er kann Schulden haben. Dies

ist die Regel, die hur wenige Ausnahmen u diese Folgen hat:

1. Da der Sohn Schulden haben kann, so kann auch gegen ihn geklagt

werden.

L 39 de obl: et act <D. 44,7)

L 141 § 2 de verb: obl: <D. 45,1)

L57dejudiciis.<D.5,l> I

Man erwirbt dadurch eine actio judicati gegen den Sohn.

2. Ein Sohn in patria potestate konnte keine Erben haben, und

seine Schulden starben mit ihm ab.

L 18 ad Seit: Maced. <D. 14,6)

Llldefidej:< >

[685]

Richtig: patribus

(472) BuchIV.Familienrecht.

• ,.- -,:: .:•. • • '•-... •::.•: . ..§8.:;,. •.. -.;..{->•. -:..>;,; :"' ^ -

Peculium profectitiuml

Gibt der Vater dem Sohne etwas (peculium concessum) so hat dies

folg: Bedeutung: zunächst verwaltet der Sohn dies Vermögen, und

dadurch wird der Satz modificirt, dß der Sohn den Vater nicht soll

ärmer machen können, denn der Sohn kann das peculium veräußern,

Schulden daraufmachen und verklagt werden.

§.9.

Peculium castrense und quasi castrense.

Das peculium castrense ist durch Constitutionen unter August eingeführt

u begreift Alles was der Sohn des Militärdienstes wegen erwirbt,

also namentlich was er zu seiner Ausrüstung bekommt, ferner

was er erbeutet oder sonst im Kriege erhält. In Ansehung dieses

Erwerbes wird der Sohn als pater familias betrachtet, kann deshalb

verklagt werden, u es gilt dabei nicht die Bestimmung des Scltum

Macedonianum. .

L 15 § 3 de castr peculio. <D. ^9,17)

[686] Stirbt der Vater so ändert sich am peculium I castrense nur der

Namen. Stirbt aber der Sohn, was dann? Ursprüngl sollte der Sohn

nur ein testamentum militare über dies peculium machen können,

nachher auch ein andres Testament. Machte er das letztere, so

wurde das Ganze wie gewöhnliche hereditas behandelt. Starb er

ohne Testament, so fiel das Ganze auf den Vater jure antiquo.

Justinian hat auch hierauf gemeinschaftl Intestaterbfolge angewandt.

Das peculium quasi castrense begreift Alles, was der Sohn durch

einen Civilerwerb erhielt; es galten dafür ganz dieselben Regeln, wie

fürs castrense.

L 11. Cod de inofftest: <3,28>

L 12 Cod qui test: < ) ,\ ' '. '

§ 6 I: de mil: test: <2,11> . ;.<••• •

(473) Cap. II. Vaeterliche Gewalt

§.10.

Peculium adventitium.

Eine wichtigere Beschränkung der patria potestas wie die vorige ist

die durch das peculium adventitium (der Ausdruck ist analog der

dos adventitia) d:h: Alles das, was der Sohn abgesehn vom Vater erwirbt.

b r • ->-,»..,..

Das Geschichtliche ist: 1. Die erste Ausnahme betraf die bonamaterna;

das Kind soll Erbe werden, wenn die Mutter starb, u so wäre

eigentl der Vater Erbe geworden, aber es galt die Regel, dß das Eigenthumdes

Vermögens auf die Kinder fallen solle. I .

L 1 Cod de bonis maternis. (6,60>

L. 1 Cod Theod eod

2. Dies wurde nachher ausgedehnt[e] auf die bona materni generis.

L 6,7 Cod Theod eod: . . ,. f'

L 2 Cod eod:

3. Dieselbe Regel wurde nachher angewandt auf das hierum nuptiale.

/ L 1 Cod de bon: quae lib: <6,61>

Alle diese Ausnahmen gingen auf bestimmte Fälle. Durch Justinian

wurde die Regel allgemein, dß Alles was das Kind erwerbe, ihm

gehören solle, mit Ausnahme dessen, was der Vater selbst dem

Kinde gibt. . •'•

;

L 6 Cod eod. .-.

§ 12 I: p quas personas. < >

Nähere Bestimmungen:

1. Wie entsteht das peculium adventitium? Durch jeden Erwerb

überhaupt mit der eben erwähnten Ausnahme. In jenen Fällen, wo

der Vater dem Erwerbe widerspricht, der Sohn ihn aber will, bekommt

dieser u ebenso umgekehrt, wenn der Sohn nicht will, bekommt

der Vater das Vermögen. Ist der Sohn noch, unmündig, so

tritt theils eine Restitutio ein, theils wird der Erwerb aufgeschoben.

L 8 pr § 1,6, Cod de bon: quae lib: <6,61> .

2. Rechte. .

. ;

a. des Kindes: dies hat Proprietaet, jedoch beschränkt theils durch

die väterl Rechte, theils durch seinen Stand als filiusfamilias.

b. des Vaters. Er hat vor Allem freie Verwal- I tung, ohne Rechnungsablage

u Cautionsleistung. Dann hat er den Ususfructus. Darf

er auch veräußern? In der Regel nicht, ausser im Fall der Noth, zB

(474) Buch IV. Familienrecht.

[689]

wenn die Erbschaft Schulden hat, Legate daraus bezahlt werden

müssen pp. Sind Prozesse zu führen, so thut dies der Vater, jedoch

nur mit Einwilligung des Kindes wenn es mündig ist.

L 6 § 2 L 8 § 3,4,5 Cod eod.

Ausnahmen: u

a. Wenn der Vater selbst in den Erwerb nicht einwilligt:1 -> / •

b. wenn dem Sohn etwas legirt oder geschenkt ist, unter der Bedingung,

daß der Vater keine Rechte daran haben solle.

Novll7.C.l. • ? ; :

c. Wenn Eins der Kinder stirbt, und vom Vater und den Geschwistern

zugleich beerbt wird, so sind die Erbtheile der Geschwister

frei. •• •.:••.":.'•;••:. ..v/v.-, , ''•.'.'./• :

Nov:118.C2. i i

Hier ist das Verhältniß wie beim peculium castrense zu bestimmen.

Der Sohn hat die Verwaltung u nur in Ansehung der Testamente besteht

ein Unterschied, wovon unten mehr. Diese ausgenommenen

Fälle nennen unsre Juristen: peculium adventitium irreguläre, die

Regel: reguläre. ;

3. Wenn das Verhältniß der patriapotestas sich auflöst, welche Verhältnisse

treten ein? Stirbt der Vater, so macht sich Alles von selbst;

I Stirbt das Kind, so kann es kein Testament über sein Vermögen,

auch nicht nach dem neuesten Rechte machen.

L 11 Cod qui test: ( )

Es war daher etwas eigentümliches für die Intestaterbfolge nöthig

u dies findet sich in :

L.6 § 1 Cod de bonis quae lib: <6,61>

Aber Justinian verordnete gewöhnliche Intestaterbfolge.

Nov 118.C.1,2.

Neuestes Recht der Peculien.

Regel ist: das Kind erwirbt für sich u der Vater hat daran Ususfructus

(peculium adventitium ordinarium) und Verwaltung. Ausnahmen

sind: 1. Wenn der Erwerb sich gründet auf den Vater, ü da ist es

beim alten Recht geblieben. 2. Wenn der Erwerb sich auf Militär ü

Staatsdienst gründet wird das Kind freier Eigenthümer. 3. Andre

spezielle Fälle. ,; •>,••.-.•..,

(475) Cap. II. Vaeterliche Gewalt

Anwendung auf einige wichtige Fälle: ) ; -•-.->. !

I. Recht der Erbfolge an den Peculien?

1. Am peculium profectitium kann von Erbfolge nicht die Rede

seyn. -:••<•.. r-- ,; ;•. ,-.-• : <.-. -.. •..,; ••'; -'.„s^y ••-;,-;/•:.•..;,/[

2 Am pec: adv: ordinarium oder extraordinarium darüber kann

das Kind nicht testiren, aber es tritt Intestaterbfolge ein. <

3. Am peculium castr: oder quasi castrense, darüber kann das

Kind testiren, u hat es dies gethan, so fallt das Vermögen jure antiquo

an den Vater. Im justinianischen Recht kann dies aber nicht

behauptet I werden, u in der That ist es auch anders, nur nicht

deutlich ausgedrückt.

pr I: quib non est: perm: <2,12> ?

II. Wie steht's mit der Fähigkeit des Sohnes in Beziehung auf die

Vornahme eines Geschäfts namentlich mit dem Vater? ; (

Schon im alten Rechte hatte der Sohn eine ausgedehnte Handlungsfähigkeit.

Bei Rechtsgeschäften zwischen Vater u Sohn ist zu

merken, daß die alten Juristen an eine Unitas personarum dachten.

i.;:, L 16 Cod de imp: et al: sub: <6,26> -I

Darin liegt: 1. Die allg: angenommene Repräsentationsfahigkeit

des Sohnes und 2. die Unmöglichkeit eines strengen Rechtsgeschäfts

zwischen Vater und Sohn; also ist a. die Veräußerung zwischen Vater

und Sohn nach altem u neuen Recht unmöglich, u was der Sohn

so erhält ist peculium concessum. b v/ i n r ?:

b. Eine Obligatio civilis ist zwischen beiden nicht möglich; da jedoch

die PersonenEinheit eine streng juristische ist, so ist naturalis

Obligatio allerdings möglich. Dieser wichtige Satz läßt sich in doppelter

Anwendung denken: entw: so daß der Sohn Schuldner des Vaters

werden soll, was er civiliter nicht werden kann, oder umgekehrt,

dß der Vater Schuldner des Sohnes werden soll, da in einem

solchen Fall schon gleich die Schuld durch Confusio.i untergehen

würde. Die Meinung über diesen Punct I ist also diese: Rechtsgeschäfte,

auch obligatorische Verhältnisse sind zwischen Vater u

Sohn möglich, nur kann nie eine Klage dadurch unter ihnen begründet

werden.

L4,11 dejudiciis< )

L 16. de furtis. < > u

Anwendung des letztern findet statt:

1. Auf die Möglichkeit einer Stipulatio, die nur gilt in Beziehung

auf castrense peculium.

L 15 § 1,2,3 de castr. pec: <D. 49,17)

(476) Buch IV. Familienrecht.

2. Bei der Bürgschaft eines 3ten für den Sohn beim Vater, so ist

dieser verpflichtet; umgekehrt wenn der Vater dem Sohne etwas verspricht,

so kann der Dritte nicht als Bürge verklagt werden, denn

dann wird der Vater Creditor u Debitor in einer Person.

L 56 § 1 defidejus: <D. 46,1) .

3. Ein Kaufcontract zwischen beiden ist unmöglich. '

L 2 pr de contr emt: (D. 18,1) ;

Damit ist gewiß der Fall gemeint, wo der Vater verkauft; ist der

Sohn Verkäufer, so ist dies als Contract nicht schlechthin ungültig,

denn es findetja beim Sclaven statt. ; i ? i

Lll§8eod

4. Die Schenkung ist von Seiten des Vaters an den Sohn nach altem

Recht durchaus null, mit Ausnahme der castrensis causa. Das

so geschenkte ist peculium concessum. •

L 15 pr de castr: pec. <D. 49,17)

Nähere Bestimmungen.

:

1. Emancipirt der Vater den Sohn, ohne ihm das peculium zu nehmen

so bleibt es ihm, also auch die hier erwähnte Schenkung.

L 31 § 2 de donat: < ) I , •

[692]

L17Codeod

frvat.

2. Stirbt der Vater so war die Schenkung null ohne letzte Gültigkeitserklärung

desselben. Später nahm man an: sie solle ohne

Widerruf des Vaters gültig seyn. Dieser Satz ist nicht gesetzlich

bestimmt, und daher schwankend. • »

L 18 pr Cod fam: herc: <3,36)

fr. vat: 271,274,278,281.

Justinian endlich hat bestimmt: Bloßes Stillschweigen solle die

Schenkung bestätigen; beträgt sie über 500 solidi, so muß Insinuation

eintreten, oder sie muß wenigstens in einem Codicill erwähnt

seyn.

L 25 Cod: de donat i: V: <5,16)

(477) Cap. II. Vaeterliche Gewalt

Dritter Titel.

Auflösung der väterlichen Gewalt.

§12..-! - .,. , ., M-'

. Nothwendige.

Die väterliche Gewalt hört auf: 1. Durch den Tod des Rindes unbedingt,

aber durch den Tod des Vaters nur insofern er selbst nicht in

patria potestate steht. 2. Dasselbe gilt für den Fall der verlorenen

Civität. 3. Wegen gewisser Standeserhöhungen des Kindes; im alten

Rechte nur wegen der Würde eines flämen dialisu einer Vestalinn,

nicht einmal wegen der eines pontifex maximus.r Im neuern I

Rechte löste die patria potestas: das Patriziat u das Consulat, die [693]

Würde eines praefectus praetorio, magistri militum und praefectus

urbi; auch jede Bischoffswürde. , , i

i -i Nov.81 pr.C.1,3. . .-....; :

Diese Würden wirkten nur persönlich, nicht auf die Agnaten. •-.'.>

i ; Nov:81.C.2. . . :;

Anders war's in den analogen Fällen des alten Rechts:

Gelüusl,12. .

Freiwillige. , . ,

Diese erfolgt: 1. durch datio in adoptionem 2. durch in manum conventionem.

3. durch Emancipatio, Entlassung aus der väterlichen

Gewalt in dieser Absicht. J • «.-i ,

Bedingungen der Emancipatio.

a. Der Wille des Vaters.

§ 101. quib: mod: p: p: <1,12)

L 31 Cod de emancip. (8,49)

b. Der Wille des Sohnes; sein blos negativer reicht hin.

Paulus II25 §5

Nov.85C.llpr

L 5 Cod de emancip: (8,49)

(478) Buch IV. Familienrecht.

Form der Emancipatio. • ; ; vi

a. Im alten Recht sehr complizirt. Der Sohn wird mancipium u zuletzt

per vindictam manumittirt, wozu beim Sohne eine dreifache,

bei der Tochter u dem Enkel eine einfache Manumissio nöthig war.

[694] I b. Eine neue Form ist die Emancipatio Anastasiana, c. Justinian

erlaubte Emancipatio vor jedem judex.

L5,6Cod

§ 61: quib: modis. { >

Die Folgen der Emancipatio sind sehr verwickelt:

1. Persönliche Verhältnisse, a. Der Vater erwirbt am Sohne ein

Patronatsrecht u daher auch Erbrecht, b. Der Emancipatus hat

andre Ansprüche wie der Freigelassene; darauf gründet sich sein eigenthümliches

Erbrecht am Vermögen des Vaters, das auf einer sehr

begünstigten Cognatio beruht, c. Alle Agnatio hört durch Emancipa;:'••.•:

tiö a u f . . • ' • -.•-,:•. ;.:;: :-:-:-; :•'••':' ;^ -.V" .. • -;..'S' '

L 13 § 1 Cod de leg: hered: <6,58>

Im allerneuesten Rechte ist davon so gut wie gar nichts übrig; das

Patronat hat aufgehört u der Vater succedirt als Vater; der Emancipatus

als Descendent u auch die Aufhebung der Agnatio ist gleichgültig,

weil sie kein besondres Recht gibt. Besonders ist zu merken:

wenn ein Adoptivsohn emancipirt wird, so wird dadurch selbst seine

Cognation vernichtet, u er tritt dann zu seinem natürlichen Vater in

dasselbe Verhältniß, als hätte dieser ihn emancipirt.

2. Einfluß aufs Vermögen, a. Hat der Sohn ein peculium profec[

695] titium I so hängts vom Vater ab, ob er's ihm lassen will oder nicht.

b. Das peculium castr: wird völlig freies Vermögen, c. Beim peculium

adventitium hat der Vater ein sogenanntes praemium emancipationis,

u zwar nach altem Recht 1/3 der Proprietaet, nach neuenri

Recht die Hälfte des Ususfructus. >

L 6 § 3 Cod. de bon: quae lib: <6,61>

(479)

DRITTES KAPITEL

CURATEL UND TUTEL

Inst: 1,13-26.

Dig XXVI, XXVII

CodV.28.75.

Nov:118.C.5

Gaj:I§7,8.

Ulp.XI§12.

Paulus II, 27-30

Cod: Gregor: I.

CodTheod. III17-19

Erster Titel.

Einleitung

V ; ' • .: " ' ' •; .':•.•:..-;•., §.i....,rr,«;

Begriff von Tutel und CurateL

Diese Institute sind Surrogate der fehlenden I väterlichen Gewalt,

u Schutzverhältnisse für solle die nicht in einer potestas stehen,

welches Schutzverhältniß wir auf Frauen u Unmündige angewendet

findet. Ausdrücke: tutela, tutor; - Cura, Curatio, Curator.

Der Unterschied beider Begriffe ist kein factischer u liegt an folg:

;

Umstände: !

Gewisse Handlungen des alten Rechts zB: Mancipatio hätten unterbleiben

müssen, da sie nicht durch Stellvertreter vorgenommen

werden konnten, daher ernannte man gewissermaßen Stellvertreter,

die gemeinschaftlich mit den Unfähigen jene Handlungen vornahmen,

u dies ist die alte auctoritas. Demnach wäre tutela Schutz mit

auctoritas, Cura ohne dieselbe.

/Mit dem Aufhören jener feierlichen Handlungen verlor auch die

auctoritas ihre Wichtigkeit u es ging der Unterschied zwischen Tutel

u Curatel allmählig unter, u es ist sehr inconsequent, dß im justinia

(480) Buch IV. Familienrecht.

nischen Recht noch ein Unterschied dazwischen gemacht wird. So

kam das Recht nach Deutschland, wo man Tutel u: Curatel als synonime

Ausdrücke annahm.

' ' § 2 . :•"'••• •••"••'" -- ••

Arten der Tutel.

Sie kommt in zwei Fällen vor: bei Unmündigen und bei Frauen; es

war ein alter Grundsatz: die Frau solle entw: unter einer Gewalt

[697]

oder einer Tutel stehen, u zwar braucht. I sie den Tutor nicht zu

demselben Zwecke wie der Unmündige sondern nur zum Zweck der

auctoritas in einzelnen Fällen zB: zu gerichtlichen Handlungen und

zur Uebernahme einer Schuld. Allmählig milderten Constitutionen

diese Frauentutel, und es blieb nur noch die AgnatenTutel und die

des Patrons über seine freigelassenen Sclaven stehen. Jene fiel auch

bald weg. Im justinianischen Recht findet sich von der Frauentutel

keine Spur mehr, aber nirgend ist sie bestimmt aufgehoben.

Zweiter Titel.

Entstehung der Tutel.

§3.

Entstehungsart.

Die Tutel entsteht: - • ' :

1. durch Testament. Der Vater der ein Unmündiges Kind in seiner

potestas hat, kann ihm in einem Testamente oder in einem confirmirten

Codicille einen Tutor ernennen, u dieser testamentarius tutor

geht allen übrigen vor. Sie findet auch statt, wenn der Vater seinen

Sohn enterbt. ' . ;

2. durch Gesetz, tutela legitima. War der Mündel freigeboren, so

gebührte die Tutel seinem nächsten Agnaten, war er ein Freigelassener

dem Patron; über den emanripatus hatte der Vater die Patro?

natstutel; in allen diesen Fällen war die Tutel an das Intestaterbrecht

geknüpft, u Justinian hat endlich die nächsten Intestaterben

zur Tutel berufen. I </ , : s ,.

[698] J Nov: 118.C.5 . . : . .

(481) Cap. III. Vormundschaft.

3. durch Ernennung von Seiten der Obrigkeit. In Rom anfangs

durch den praetor urbanus, u die Tribunen; nachher durch die Consuln

usw: In der Provinz durch die Stadthalter.

Tit I. de Hui: tutor.

L L 1 Cod de episcop: aud: (1,4) <

Diese drei Arten der Tutel standen genau in demselben Verhältniß

zueinander, wie sie in der Darstellung aufeinander folgen. An sie

schließt sich noch eine gemischte Art, nämlich: .

4: der Tutor confirmatus decreto in folg: Fällen:

•'-•' a. Wenn der Vater seinem emancipirten Sohne im Testamente einen

tutor gibt. b. Wenn der Vater dies nicht in der gehörigen Form

that. c. Wenn die Mutter oder ein Fremder einen Mündel zum Erben

einsetzen, so können sie ihm auch einen tutor ernennen, der bestätigt

wird.

L 1 § 1,2 L 8,9,10 de conf: tut: <D. 26,3) ;

L 4. de test. tut. ( ) :

-• • I §.4

Fähigkeit des Vormunds. ! '

Gründe der Unfähigkeit sind:

1. Das weibliche Geschlecht. Durch kaiserl Constitutionen wurden

zuweilen die Mütter zugelassen und Justinian hat die Mutter und

Großmutter vor allen andern Verwandten dazu berechtigt;

: Novll8.C.5. I " '. s

2. Alter. Der Minderjährige konnte Tutel haben und verwalten, nur

konnte er sich wegen seines Alters entschuldigen. Auch der Unmündige

konnte Tutel haben aber sie nicht verwalten. Justinian hat jedoch

Volljährigkeit vorgeschrieben..<.L

5 Cod de leg: tut <5,30)

§ 131. de excus: (1,25)

Die mögliche Tutel des Unmündigen des alten Rechts bezieht sich

blos auf ein Abhängigkeitsverhältniß, und es konnte der Bruder

nicht Tutor seines Bruders wohl aber seiner Schwester seyn.

3. Die gewöhnlichen physischen Mängel. Das Verhältniß eines filiusfamilias

schloß nicht von der Tutel aus. :

4. Unfähig ist jeder, der mit dem Mündel in einem Schuldverhältnisse

steht.

Nov.72.

(482) Buch IV. Familienrecht.

. ,..:. . , . . •". ' ,-. • §5. •:• .. .. • ••;,,..•, •••• --;•: :-.

Verbindlichkeit zur Tutel.

Das alte Recht darüber ist dunkel. Wahrscheinlich führte die Testamentstutel

keine Notwendigkeit der Uebernahme mit sich, b '

Ulp.XE.17.-. ' i) -y :

Im neuesten Recht erscheint Alle Tutel als gleich nothwendig und

verpflichtend, jedoch mit einigen Ausnahmen. Ueberhaupt war im

alten Rechte die Frage nach der Verpflichtung der Uebernahme

[700]

nicht so wichtig, wie im neuern Recht, da damals Tutel nicht I sowohl

als eine Last sondern viel mehr als ein Recht betrachtet wurde.

Daher haben sich später die Ausnahmen Excusationes tutelae gebildet,

die von der Uebernahme frei machen, wenn auch sonst alle

Fähigkeiten vorhanden sind. Solche sind: 11 Eigne Kinder u zwar in

Rom 3, in Italien 4 u in den Provinzen 5. 2. Wer drei Tutelen fuhrt,

braucht keine 4te anzunehmen, vorausgesetzt, daß er nicht jene

suchte um dieser zu entgehen. 3. Wer eine eigentliche Magistratur

bekleidete, 4. fiscalischer Rentbeamte, 5. In Diensten des Staates

abwesend 6. Wer professor, insbesondere prof: juris, ist.

Inst 1.25.

Dig27,l.

:>

CodV. 62-69

.• -•:

f^vatpag.37ff:

Für diese Excusationes galt ein eignes Prozeßverfahren, u mußte die

Berufung binnen 50 Tagen vorgebracht werden, wenn man in Rom

selbst oder im Bezirke der Stadt lebte; sonst war für jede 20 Meilen

Ein Tag zugesetzt. Der Beweis über den Excusationsgrund muß jedoch

binnen 4 Monden vollendet seyn. ., • . .

§ 16 Inst de exe: tut. <1,25>

L 13 § 38 de excusat: < > I

(483) Cap. III. Vormundschaft.

: r Dritter Titel. > [701]

Rechte.

In der Person des Pupillen:

Die Untersuchung über die Rechte in der Person des Pupillen führen

uns auf die genauere Bestimmung des Begriffes der Tutel. Die

Eigentümlichkeit der Tutel von der Curatel ist bereits angegeben.

Unsre Juristen haben aber die Sache anders angesehen, indem sie

auf das blos persönliche Verhältniß bauten, und gesagt: Tutor sei ein

solcher der vorzugsweise für die Person des Pupillen, namentl seine , ,

Erziehung und nebenher für sein Vermögen, Curator dagegen ein

solcher der vorzugsweise für das Vermögen und nur nebenher für

die Erziehung zu sorgen habe. Diese Ansicht ist nicht grundlos und

liegt in:

t L 12 de test: tut. (Nro 383.) <D. 26,2)

(Nro 384) L 13. eod <D: 26,2)

(Nro 385) L 14. eod <D. 26,2)

Betrachtet man die Stellen genauer, so ist diese Ansicht doch zu verwerfen;

es ist nämlich ganz bestimmt gesagt: wie es mit der Erziehung

des Mündels gehalten werden soll, u es liegt dem Tutor keine

Verpflichtung dazu ob, sondern sie wird am natürlichsten gewöhnl

der Mutter übertragen, wenn sie dieses Vertrauens nicht unwürdig

ist. I .

L 1,5, ubi pupillus <D. 27,2) [702]

Cod.5.49.

Nov.

Der Prätor bestimmte immer die Kosten der Erziehung und der Tutor

hat sie nur auszuzahlen.

L 3 pr ubi pupillus <D. 27,2)

Cod.5,50. ;

Was heißt nun personae, non rei datur. Der Unterschied liegt eben

in der Fähigkeit zur Vornahme juristisch feierlicher Handlungen u

in der Ergänzung dieser persönl Fähigkeit durch den lutor. Dies

rechtfertigt der Zusammenhang der angeführten Stellen. T / (

ein Deutschland hat sich auch hierin die Sache sehr geändert und

es ist die Tutel bei uns nicht sehr verschieden vom Erziehungsrecht.

(484) Buch IV. Familienrecht.

Noch bemerke man: Sind nach einer allg: Rechtsregel die Agnaten

zur Tutel berufen, so könnte dies für den Mündel gefahrlich seyn, da

wegen der Intestaterbfolge diese durch seihe Nichtexistenz Vortheil

haben könnten. Dieser Vorwurf verschwindet, wenn man jene Ansicht

als richtig annimmt, daß die Person des Pupillen selbst den Tutor

nicht so viel angehe.

Rechte am Vermögen des Pupillen:

Einleitung.

r

Die Unfähigkeit des Pupillen bezieht sich nicht etwa auf seine

[703]

Rechte. Im Gegensatz gegen Sclaven und den filiusfamilias I ist er

im höchsten Grade rechtsfähig. Seine Unfähigkeit bezieht sich nur

auf seine juristischen Handlungen und daher thut es Noth, auf

künstliche Weise für ihn zu sorgen. So steht der Pupill in einem

ganz umgekehrten Verhältniß mit dem filiusfamilias.

§8.

Handlungen des Pupillen.

Im allg: kann man sagen: der Mündel kann Alle Handlungen vornehmen,

die ihn bereichern, nicht die, welche ihn ärmer machen.

Dieser Grundsatz steht in folg: Stellen: .

pr § 11: de auct: <1,21>

L 9 pr 1-4 D. eod:

§ 21: quib: alienare <2,8) ; .

L 11 de acq: rer dorn: (D. 41,1)

L 14 § 8, L 15 de solut: <D. 46,3) r • rl ;

L 8 pr de acq: hered: <D. 29,2) ^

Also eine Handlung, wodurch der Mündel Eigenthüm erwirbt, ist

gültig zB Traditio. Schenkung. Ebenso kann er gültig Creditor werden,

selbst in Form einer Stipulatio aber er kann nicht promittiren • /

Einzelne Fälle:

•• >

1. Wie wird es bei zweiseitigen Geschäften gehalten? Bei solchen Geschäften,

die gemischt sind aus einem Erwerb und Verlust? Regel

ist: der Mündel selbst ward Creditor aber nicht Schuldner d:h: der

(485) Cap. III. Vormundschaft.

Vormund hat die Wahl ob er das Greschäft will gelten lassen oder

nicht. 2. Bei einer Erbschaft gilt als Regel: der Antritt ist immer ein

ungültiger von Seiten I des Mündels. 3. Jeder Zahlungsempfang

ist als oneroses Geschäft ungültig, dagegen wenn der Mündel zahlt

tilgt er nicht seine Schuld, verliert aber auch nicht Eigenthum.

Eine Modifikation des Satzes dß der Mündel sich nicht ärmer machen

solle, ist da wenn er auf der andern Seite reicher wird.

L 5 pr de auct: ( )

L 47 pr § 1 L 66 de solut: <D. 46,3)

Schlußbemerkung, r * > ^

Ein Recht, das dem Mündel und dem Minderjährigen zusteht ist die

in integrum restitutio, welche man wohl auf jene Sätze beziehen

könnte. Dies wäre aber falsch, denn die Ungültigkeit ist eine absolute.

Handlungen des Tutors.

§9.

Werhandelt?

Ist Einer da, so handelt dieser; von mehreren soll nur Einer wirklicher

Verwalter seyn, der entweder durch das Testament bestimmt

ist, oder der freiwillig aufgetreten ist u Bürgschaft geleistet hat.

Ausserdem können die Mehreren Einen aus sich zum Verwalter erwählen,

sonst thut dies der Prätor.

§ 11: de satisdat. < ) , .

Die übrigen die nicht Verwalter sind, sind dennoch wahre Tutoren,

und müssen eine Controlle fuhren. Hier kommt auch ein honorarius

tutor vor d:i: ein solcher, den der I Vater erwählt, ihm aber seiner

Honorigkeit wegen die Last der Verwaltung erlassen hat.

L 14 § 1,6 de solut. <D. 46,3)

L 3 § 2 de administr: <D. 26,7)

Dieses ist die Regel. Doch kann der Prätor auch bestimmen, daß die

mehreren collegiatisch verwalten sollen/ oder daß die Verwaltung

unter ihnen nach Regionen und Objecten getheilt werde.

L3§9L4deadm:<D. 26,7) .

L2Coddediv: tut: <5,52)

Es gibt Einen Fall in den Rechtsquellen wo über Einen und densel

(486) Buch IV. Familienrecht.

ben Mündel verschiedene Tutoren vorkommen können, wenn nämlich

das Vermögen desselben theils in einem, theils in einem andern

souveränem Gerichtssprengel liegt.

2 L 27 pr de tut et cur: <D. 26,5)

L39§8deadm.(D.26,7>

§10.

Was geschieht?

Die Handlungen des Tutors sind begrenzt und bestimmt theils in

Beziehung auf ihren Inhalt, theils in Beziehung auf ihre Form. Von

jener Begrenzung zuerst:

i i ;?

Allgemeine Vorschriften:

.'/.;.;.:'

1. Der Tutor soll nach seinem Gewissen verwalten, so dß er in dieser

Verwaltung einer großen Freiheit genießt, namentl ist er nicht gebunden

durch eine mögliche Vorschrift des Testators, welche viel

mehr als guter Rath zu behandeln ist.

L 27, L 5 § 9 L 47 § 1 de adm: <D. 26,7)

2. Der Tutor muß gleich beim Anfang der Tutel ein gerichtliches In[

706] ventar machen, mit I Ausnahme des Falles, wenn es ihm im Testament

verboten ist.

• ; •

L7preod. ,

L24Codeod. , .

L 13 Cod arbit: tut. <5,51> . . .

3. Der Tutor muß gleich im Anfang schwören, die Tutel redlich und

gewissenhaft zu fuhren.

Nov.72.C8. S

4 Der Tutor muß Rechnung fuhren, welche als Grundlage der künftigen

Rechnungsablage zu betrachten ist. • ;

Ll§3detut:< >

5. Der Tutor muß Caution stellen.

Wichtige spezielle Handlungen: .

•.. »•

1. Vor allem ist der Tutor verpflichtet, Alles das zu besorgen, was zu

den laufenden Ausgaben des Vermögens gehört. .

2. Schwieriger ist die Beurtheilung der Handlungen, die eine Veränderung

im Capital des Vermögens hervorbringen. Diese können

a. das Eigenthum betreffen; solches erwerben kann der Tutör;

(487) Cap. III. Vormundschaft.

aber auch veräußern? nach altem Recht ja, nur nicht durch Schenkung.

L 22,46 § 7 de adm: <D. 26,7)

a. Wenn bäares Geld da ist, so darf der Tutor nicht blos sondern soll

es auch ausgeben, u zwar wo möglich soll er Grundstücke dafür ankaufen,

u bis sich dazu Gelegenheit findet, soll er das Geld deponiren.

L5prL7§3§7eod. I i ; ^

Findet sich gar keine Gelegenheit dazu, so soll er es auf Zinsen ausleihen;

versäumt er dies, so soll er nach altem Recht selbst Zinsen

:i

zahlen. 5ß. Wichtig ist das Veräußerungsverbot mancher Gegenstände, worauf

sich die sogenannte Oratio Severi bezieht.

i ir -i Dig.27.9

:h Cod. 5.71-74.

und wo die Regel aufgestellt ist: praedia rustica et suburbana dürfen

nicht veräußert werden, wenn die Veräußerung nicht im Testament

befohlen oder sie Schuldenhalber nöthig ist. Für diese Veräußerung

ist eine besondre Verjährung vorgeschrieben* ursprünglich longi

temporis praescriptio; im neuesten Recht ist aber bestimmt, daß die

Veräußerung gültig werden solle, wenn der Mündel nach seiner Volljährigkeit

fünf Jahre schweige. Schenkungen dagegen sollen der

longi temporis praescriptio unterliegen. ; .

L 3 Cod si major factus. (5,74)

Für die obigen Sachen war wahrscheinlich im Edict der Verkauf sogar

befohlen. Constantin änderte die Regel um:

L 22 Cod de administr <5,37>

L28§5Deod • . •;

und dehnte das Verbot auf Alle Sachen überhaupt aus, mit Ausnahme

derer, die sich abnutzen und deren Verwahrung kostspielig

und gefahrvoll ist. Diese letzten Bestimmungen fanden jedoch: in

Deutschland keinen I Eingang und in praxi ist die Oratio Severi

aufgenommen. r."j;.i ^ k I • •/•

b. Insofern die Handlungen Obligationen betreffen; darf der Tutor

Greditör und Debitor für den Pupillen werden; auch unbedenklich

Schulden für ihn zahlen, und Zahlungen fiir ihn annehmend und

zwar ursprünglich ganz unbedingt; im neuern Recht wurde aber bei

Abtragung einer Capitalzahlung vorherige Anzeige bei der Obrigkeit

vom Tutor verlangt. •;

•u L25,27Cod:deadm:<5,37> •'.».:'

,: .ii--. •.. ; § 2 Inst: quib: alienare. <2,8> ,

(488) Buch IV. Familienrecht.

, -, : , > • ;•-•. .-• -. . •[ u>., § . 1 1 - .;•,.,:-,. ••:• •••;.. • '.:-. , -• .....

In welcher Form?

Wenn im römischen Recht die Vornahme juristischer Handlungen

durch freie Stellvertreter möglich gewesen wäre, so würde sich die

Sache leicht machen, aber das alte Recht nimmt an, dß grade bei

wichtigen Rechtsgeschäften dies nicht möglich sei, und so kann die

Pupillentutel als zusammengesetzt angesehen werden aus auctoritas

und Gestio.^ •

Ulp.11,25.

I. Auctoritas. i

Sie hat den Zweck das practische Bedürfniß mit dem formellen

Grundsatz des alten Rechts zu vereinen, und setzt folgende Bedingungen

voraus: ? [

I. Der Mündel muß infantia major seyn.

L 1 § 2 de administr. <D. 26,7)

§ 9 Inst: de inut stip. <3,19> :

[709] 2. Sind mehrere Tutoren da, so gilt bei < I der testamentarischen Tutel

die Regel, wer allein administrirt, auctorirt auch allein, und administriren

sie alle, so auctoriren sie auch alle. Die übrigen Tutoren

dagegen sollen alle collegialisch auctoriren.

L.4de auctor: < )

Ulp. 11,26.

Im neuen Recht ist das, was im alten von den Testamentstutoren

galt, allg: gemacht worden. ' «•' •

L 5 Cod de auct: <5,59)

3. Die Form der auctoritas erfordert Gegenwart des Tutors d:h: der

Tutor und Mündel müssen persönlich gegenwärtig seyn, und mündliche

ihre Erklärung geben. Ob aber der andre Contrahent dabei ist,

i ist gleichgültig. , <

§ 2 Inst de auct <1,21>

L9.§5,6L3L20eod ;

Schlußbemerkung. In der auctoritas liegt zugleich eine Anleitung

des Mündels zur Führung seiner Geschäfte, u daher sahen viele

diese Rücksicht als Grundlage des Instituts an.

• ' ' %

II. Gestio.

In vielen Fällen ist diese das einzig mögliche, u zwar in allen denjenigen

wo der Mündel noch in den Jahren der Kindheit ist. Neben

(489) Cap. III. Vormundschaft.

der auctoritas ist sie möglich in Beziehung auf die Verwaltung des

Vermögens, bei den currenten Geld-Einnahmen und Ausgaben.

Die Gestio kann aber ferner helfen: I ;

1. Bei NaturalErwerb durch freie Stellvertreter und bei[»] Veräußerung

der res nee maneipi. ;

L 1 § 20 de acq: pos: <D. 41,2)

Erwerben konnte der Tutor den Sclaven des Mündels, lassen, aber

bei der Veräußerung war dies nicht möglich. ; •-• nj'-> : ; s

2. In Beziehung auf NaturalObligatio galt wieder eine Grestio;

sollte aber durch Stipulatio erworben werden, so müßte wieder der

Sclave aushelfen. Die gewöhnliche Ansicht ist: daß bei uns noch

Auctoritas und Grestio vorkommen; doch dies ist falsch, denn es existirt

bei uns kein Bedürfhiß der Auctoritas u die Gestio reicht überall

aus.

Vierter Titel.

Ende der Tutel.

§.12.

4

Ende selbst.

Tutel hört auf:

1 Durch den Tbd des Tutors u Mündels. •-•.•••

2. Durch Verlust der Freiheit u gewissermaßen auch der Civitaet.

3. Wie stehts mit der minima capitis deminutio? a. Bei dem Mündel

wäre nur eine Arrogatio vermittelst der Auctoritas des Tutors

denkbar; ist die Arrogatio aber vollzogen so hört die Tutel auf.

§ 4 Inst quib mod: tut. <1,22)

b. Erleidet der Tutor eine Gap: deminutio I minima, so verliert er

als Tutor testamentarius nicht sein Recht, wohl aber bei der legitimatutela.

.

UlpXI§9ff.

§4I:cit

Im neuesten Recht gilt dieser Satz nicht mehr.

4. Durch die Mündigkeit (pubertas) des Mündels; darauf bezog

sich die Verschiedenheit des Anfangs der pubertaet beim weiblichen

und männlichen Geschlechte. : . :

L 3 Cod: quando tut: (5,60) .. .

pr I: quib: mod: tut: (1,22) •-..•• •"...

(490) Buch IV. Familienrecht.

5. Durch Absetzung des unredlichen oder sorglosen Vormunds,

woraufjeder klagen kann. Liegt ihr dolus zu Grunde, so hat sie infamiazurFolge.

:? K< ; ; )

'{:;;! ' ; Inst 1.26. • -!-"•• :J---^\ a.-.-C-. ^ -•

•• • a. •;..: .;.:•

Dig.26.10 V

Cod.5,43

6. Kaiin der Tutor auch freiwillig die Tutel niederlegen? Im alten

Recht gab es ein solches Recht der Abdicatio bei der testamentarischen

Tutel; im neuen Rechte galt sie aber nicht. Alle Tutoren haben

das Recht der Berufung auf eine Excusatio superveniens. *

§ 6 I: quib mod tut. <1,22> •

•. -t * • .

§13.

Actio tutelae directa.

Gewohnl wird die Ansicht aufgestellt, dß man durch die Uebernahme

einer Tutel in obligatione komme; irrig denn die Tutel ist ein

publicum officium und enthält nur den Grund einer künftigen Obligatio,

die da eintritt wo die Tutel aufhört.

L 4 pr L 1 § 16,17 de tutelae. <D. 27,3>

Bei dieser actio tritt ein ähnliches Verhältniß wie zwischen Mandans

[712] und Mandatarius I ein; der Tutor ist principaliter verpflichtet. ? >

Waren mehrere Tutoren da so gilt als Regel: a. Der ist responsabel

dem die Verwaltung übertragen, die übrigen nur durch ihre Culpa.

b. Beruht die Verwaltung auf Privatwillkühr oder hat keine Vertheilung

stattgefunden, so sind die mehreren verpflichtet.

L 2 Cod: div: tut. <5,52) ."

2. Erfolg der Klage ist derselbe wie bei der actio mandati directa:

a. Der Tutor muß Rechnung ablegen u Alles herausgegeben^ was

er auf den Grund dieser Rechnung u des Inventars in Händen hat. >

L 8 pr de administr. < ) ! r v

Ferner muß er Zinsen zahlen u zwar aus verschiedenen Gründen:

aa. Er muß die Zinsen herausgeben die er eingenommen hat.

bb. Hat er Gelder heimlich zu seinem Vortheil verwendet, so muß er

die bekannten höheren Strafzinsen zahlen. •JS1?

L7§41,L54eo d •" :.' •>••:.;.-.:.. f->-'•.'/ •»;:, »•

cc. Verzugszinsen muß er zahlen d:h: wenn er das Capital nicht nach

der actio tutelae herausgegeben hat. Mora tritt ipso jure ein wenn

die Klage vom Mündel angestellt wird.

(491) Cap. III. Vormundschaft.

idd. Es kommen noch ganz besondre Pupillarzinsen vor, nämlich

wenn der Tutor versäumt, das Geld seines Mündels gehörig anzulegen.

Doch hat er für das vorfindliche baare Geld 6 Monat, für jede

andre I Geldsumme die später eingeht, zwei Monat Zeit.

L 1 § 9-11, L 15 eod ;

L 3 Cod de usuris pupilli (5,56) f l

Justinian hat jedoch diese Regel umgeändert, und dem Tutor freigestellt,

ob er das Geld anlegen will oder nicht. .

oi ;Nov.72.Cap.6.7.

b. Der Tutor muß Ersatz leisten: a. Für dolus und lata culpa. ß. Für

levis culpa, jedoch mit der Beschränkung: diligentia quam suis.

(Nro.386) L 1 pr de tutelae <D. 27,3)

(388) ( ' ; L10deadm:<D.26,7)j '

(389) L33preod.(D.26,7) :

Man sollte glauben: der Tutor müsse nach Analogie des Mandats für

levis culpa überhaupt einstehen; dies braucht er aber nicht, weil sein

Greschäft ein höchst unfreiwilliges ist. Doch kommt hier die große Begünstigung

des Pupillen in Betracht, und daher muß er einstehen für

die levis culpa mit der Beschränkung: diligentia quam suis.

Wenn Capitalien^verloren'gehen, so ist eine zweifache culpa möglich:

cta. Der Tutor kann unvorsichtig ausgeliehen haben, in welchem

Falle er responsabel ist, nach analogen praesumtio wie beim

furtum. ••.-.:<'•. •••-. •.. :•'• -: --/»V,/-">•:•-^cu.-.-^-•=:.• ?•'• \ <•;'-.• ,•! : ••

L 16 D. L 18 Cod de administ. (5,37) C J

Nov72.C6

Doch kann durch Gregenbeweis diese praesumtio entfernt werden.

(Nro390) L 50. de administr: (D. 26,7) I

ßß. Der Tutor versäumt das Geld zu gehöriger Zeit wieder einzuziehen.

Hier bleibt es bei den gewöhnlichen Beweismitteln.

' ••'• " •••• •' • ' §.14 ;: • • /

Bestärkungsmittel bei der actio tutelae.

1. Eine stillschweigende Hj^pothek. 2. Eine actio de rationibus distrahendis;

wenn der Tutor etwas unterschlagen hat, kann man gegen

ihn auf den doppelten.Werth klagen, und zwar hat man die

Wahl zwischen dieser und der gewöhnlichen Klage.

L 55 § 1 de administr (D. 26,8)

L 1 § 19-23 L 2 de tutelae. (D. 27,3)

(492) Buch IV. Familienrecht.

3. Cautiones und Satisdationes, welche im Anfang der Tutel bestellt

werden und am Ende derselben wirken, sich aber blos auf die legitima

tutela beziehen.

pr Inst de satisdat: < ) .

L 4 Cod de tut: v: curat: <5,42> f ,

L 5 § 1 de leg: tut: <C. 5,30) i

4. In subsidium gilt noch eine Klage gegen die Magistratsperson, jedoch

nur gegen die magistratus municipales, und zwar nur, wenn sie

versäumt hatten, die zuletzt erwähnte Caution einzufordern.

Dig.27.8.

Cod.5.75.

Unsre Juristen beziehen willkührlich diese Klage auf Alle Magistrate.

Streng genommen kann diese Regel bei uns gar nicht mehr in

Anwendung gebracht werden. I , : •

[715] §15. :...«.'

Actio tutelae contraria.

'•':'' * . ' ' l

Diese Klage geht auf Schadloshaltung des Vormunds, Ersatz seiner

Auslagen. Es ist jedoch zu bemerken, dß auch ein Honorar für den

Tutor vorkommen kann, wenn die Obrigkeit es angemessen findet. '

L 33 § 3 de administr <D. 26,8)

L 1 § 6 u 7 de tutelae <D. 27,3)

§.16.

Actio protutelae.

Dig.27.5.

Wer eine Tutel fuhrt, die ihm nicht gebührt, soll in ähnlichen obligatorischen

Verhältnissen stehen wie der wirkliche Tutor, er mag wissen

oder nicht, dß ihm die Tutel nicht zukommt. In beiden Fällen

gilt die actio protutelae. Wenn er weiß dß er nicht Tutor ist und als

solcher auch gerirt, so hat der so hintergegangene eine Klage auf

Schadloshaltung. , \

L. 7-12 quod falso. <D. 27,6) ..- •• . M

(493) Cap. III. Vormundschaft.

Fünfter Titel.

Curatel.

§ 17

Einleitung.

Curatel heißt jedes Verhältniß der Pflege eines Schutzbedürftigen,

das nicht mit auctoritas verknüpft ist. Die Fälle der Veranlassung

dazu sind sehr verschieden, daher keine erschöpfende Theorie möglich.

Ausge-, I zeichnet ist die Cura der Wahnsinnigen, Verschwender

u Minderjährigen, die beiden ersten kommen schon in den XII

Tafeln vor; die andre ist im höchsten Grade wichtig.

. \ \ §18. _•

•• -h--..:. : :.. : ;

1 Cura minorum. ;

Dies Verhältniß ist sehr dunkel.

Aeltestes Recht.—: jedem Unmündigen fehlte Handlungsfähigkeit,

daher stand er unter einem Tutor. So wie er mündig wurde, wurde

er auch vollkommen Herr seines Vermögens. Wegen der schon sehr

früh eintretenden Mündigkeit sah man diesen Zustand als sehr gefahrlich

an, daher errichtete man dagegen verschiedene Institute.

Das erste Institut dieser Art ist die lex pletoria folg: Inhalts: Wenn

jemand mündig aber noch nicht 25 Jahr alt war, und in einem Geschäfte

das er schließt übervortheilt wird, so soll derjenige der ihn so

mißbraucht zur Strafe gezogen und infam werden. In einem solchen

Fall sagen unsre Juristen, wurde das Geschäft ungültig, doch ist

dies falsch; das Geschäft blieb und der andre erlitt hur eine harte

Strafe. Man modificirte diese lex zugleich folgendermaßen: will der

dritte Contrahent vorwurfsfrei handeln, so kann er vom Prätor verlangen,

daß er dem Minderjährigen zu dem einzugehenden Geschäfte

I einen Curator bestimmen, der ihm mit Rath zur Handgeht. Zu diesem Gesetz kam ziemlich früh die prätorische Regel der

restitutio in integrum des Minderjährigen gegen Schaden aus seinen

Handlungen, hinzu. Diese prätorische Restitutio wäre gar nicht

nothwendig gewesen, wenn die lex pletoria etwas über die Gültigkeit

der vom Minderjährigen eingegangenen Geschäfte bestimmt hätte.

[716]

, »

[717]

(494) Buch IV. Familienrecht.

Marc Aurel endlich gab dem Verhältniß die heutige Gestalt, und verordnete,

dß der Curator der in einzelnen Fällen gegeben werden

könne, immer für die ganze Vermögens Verwaltung bestellt werden

solle.

Capitolinus in M: Aurel: C. X.

Practisches Recht ist nun folgendes, obgleich viele Stellen widersprechen.

Bald heißts: Alle Minderjährigen sollen Curatoren haben:

(Nro391) L 1 § 3 de minor: <D. 4,4)

(392) L2eod(D.4,4) \

(393) t L3preod(D.4,4>

(394) pr § 2 I: de curatoribus. <1,23) , :

Der Schluß in der letzten Stelle macht besonders jene Behauptung

bedenklich, und folg: Stellen sagen dasselbe:

L 13 § 2 de tut: & curat datis. <D. 26,5) ;

L 6 Cod qui petant. (5,31)

welche noch durch die in ;, ;

(Nro 394) pr et § 2 I: de curat: 1,23.

[718]

ausgedrückte Ausnahme „praeterquam in I litem bestätigt zu werden

scheinen.

L 11 Cod qui dare tutor. (5,34) .

Diesen Widerspruch suchte man auf versch: Weise zu lösen. Vermuthlich

liegt er darin, daß die erste Klasse der Stellen nur negativ ausdrücken,

daß die Minderjährigen nicht ohne Curatoren zur Verwaltung

ihres Vermögens gelangen sollen, und daß der Praetor am Ende

der Tutel sorgen soll, daß der Minor ihn um einen Curator bitte. Direct

gezwungen wird er nicht. Wenn nun ein Curator bestellt ist, so

hat er:

1. Insofern er allein handelt genau dieselben Rechte der Gestio bei

der Tutel, also das Recht Zahlungen zu leisten u zu empfangen, im

Prozeß aufzutreten, aber nicht zu veräußern.

L 1 § 2 de rebus eor. <D. 27,9)

L 14 § 7 de sohlt. (D. 46,3)

L 7 § 2 de minor: (D. 4,4) , •

L 1 § 3,4 de adm: (D. 26,7)

'"T.

2. Insofern er gemeinschaftl mit dem Minor handelt kommt sein

Consensus (die auctoritas in der Tutel nur in speciellen Fällen vor.

a. Bei emer Prozeßführung

. .-.. ; ;•

Ll§3,4cit « .-,•' •:

. . L.2 Cod. qui leg: pers: (3,6) . .",•

b. Wenn der Minderjährige sich will arrogiren lassen.

(495) Cap. III. Vormundschaft.

L 8 de adopt. ( ) 0

c. Der Consens bedingt nicht die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer

Restitution. I ;* " i

3. Was kann der minor für sich allein thun? Veräußerungen an

dem Vermögen, das der Curator verwaltet, darf er nicht vornehmen,

denn er gilt in Ansehung dieses Vermögens als Interdicirter. ' ?

(Nro395) L 3 Cod de in integr rest. 2,22 K .

Diese Stelle sagt jedoch nicht: die Contracte die ein unter Curatel

stehender minor eingeht, sind null; sie will nur sagen: das Eigenthum

ist nicht übergegangen und es bedarf dabei keiner Restitution.

Wir kommen hier auf die Frage: Ob ein Minderjähriger sich obligiren

könne, welches bejaht:

(Nro 396) L 101 D de verb: obl: 45,1. :

Diese Stelle ist sehr deutlich, und

Nro 395 cit<C. 2,22)

ist also blos von der Veräußerung zu verstehn. Die Gegner unsrer

Meinung haben zu ihrer Rechtfertigung obligare statt obligari ganz

gewaltsam gelesen. Ausdrückl widerlegt sie: ' (

Nro 397)vui L 141 §2 de verb: obl. <D. 45,1) •

(398) ;-. L 43 de oblig et act: <D. 44,7)

fr:vat:§110. '

Zur Unterstützung unsres Rechtssatzes dient noch der Umstand,

daß die Restitutio als etwas auf Alle Rechtsverhältnisse anwendbares

erscheint; und daher überflüssig wäre, wenn die Handlungen des

Pupillen wodurch er sich'obligirt, ipso jure null wären. Daß man lediglich

die Veräußerung für unmöglich erklärte liegt wohl in der

großen Gefahr I bei ihrer Vornahme, die nicht bei Contracten stattfindet.

Von diesem Verhältnisse gibts jedoch Ausnahmen:

a. Durch ertheilte venia aetatis; < :

b?: ;JO L 3 pr de minor(D. 4,4) •-• •

-r'^T :>;h t dCod2-45. • ' • • • • '

Ihr. Begriff liegt darin, dß man dem minor wegen seiner besondern

Geschäftsgewandheit freie Gewalt gab über sein Vermögen zu disponiren,

u darin liegt das Wegfallen der Restitutio in einem solchen

Falle.

b. Aus factischen Gründen kann in unzähligen Fällen die Curatel

fehlen, zB: aus Nachlässigkeit des Magistratus oder weil kein Bedürfniß

dazu vorhanden.

In diesen beiden ausgenommenen Fällen kann der minor selbst

veräußern.

(496) Buch IV. Familienrecht.

Nro 395 cit <C. 2,22)

aber das Verbot der Veräußerung der Immobilien gilt auch hier.

L 3 Cod quando decreto. (5,72) " ': \

L 2 § 1 L 3 Cod de his, qui veniam. (2,45)

Uebersicht: . w;.-. • -•>••-"•• :•••: ;•••.;. --;;.—~*.^i'---.f. • / ', •••-:.•.•, •

. 1. Wie entsteht die Curatel?

r ;

a. Durch das Testament des Vaters, jedoch nur mit Confirmation.

. § 11: de curator. (1,23)

M ; n n

L 1 § [i]3 de tut: et curat: (D. 26,5) i

b. Durch die Obrigkeit, doch nur auf Bitte des minor u es kommt

daher legitima Curatio nicht vor. I ? ^

[721] 2. Rechte aus der Cura sind abgehandelt. < J :: .

3. In Ansehung ihres Endes stimmt die Curatel mit der Tutel

überein; sie endet mit dem 25ten Jahre des minor. Ist sie beendigt, so

treten Obligationen und Klagen ein mit derselben, Natur wie jene

a

u s der Tutel. . • •••..-.••: '.•:;•>••> ;-.• .-•..;•

•• ; •.'. ;•• -.. ,':;. •".•-•;••'' -:-; . T--:-:ii:.it ,i ; ,r;,;?r-':7 ;

So stand die Sache zur Zeit der classischen Juristeh; als sich die

Wichtigkeit der auctoritas verlor,!,wurden Tutel und Curatel Eins,

und im justinianischen Recht erscheint die Curatel blos als fortgesetztes

Verhältniß der beendigten Tutel.

L 30 Cod de episcop: audientia (1,4)

Unterschieden wird nur noch die zufallige Verschiedenheit der Entstehung,

die auctoritas bei der Tutel und der Consens bei der Curatel.

Daher ists sehr natürlich, dß sich in Deutschland der Unterschied

ganz verlor und in den Reichsgesetzen werden beide Ausdrücke als

synonimbehandelt. • '..,•••'••

Reform: der Polizei ,1548 T.31.

Polizei Ord. 1577. T.32.

Uebrig geblieben ist im practischen Rechte nur noch die versch:

Handlungsfähigkeit des Pupillen und Minderjährigen bei den Testamenten

wie im römischen Rechte. Bei den Obligationen ist der römische

Grundsatz nicht anerkannt, sondern dem einen sowohl wie

dem andern die Fähigkeit sich zu Schuldnern zu machen abgespro-r

chen worden.

(497) Cap. III. Vormundschaft.

§19.

Uebrige Fälle. I

1 Die beiden uralten Fälle der Cura prodigi et furiosi. Beide sollen [722]

unter einer legitima Curatio ihrer Agnaten stehen.

Dig.27,10.

Cod.5,70.

§ 3 I: de curat: <1,23)

Solche Curatoren haben eine sehr ausgedehnte Gestio, mehr aber

nicht. Ueberhaupt begünstigte man dies weniger, als die Cura minorum,

sondern in Collision wurde der letzten der Vorzug gegeben.

L 3 pr § 1 de tutelis. <D. 26,1)

2. Uebrige Fälle der Cura sind: Taub und Stummheit; Schwangerschaft

der Frau beim Tode des Mannes. Der in Concurs gefallene erhält

einen Curator. Endlich noch der Pupill, dessen Tutor aus besondern

Gründen in einzelnen Fällen selbst nicht handeln kann, zB:

wenn Tutor u Mündel in Prozeß gerathen.

§ 5,6 I: de curator. <1,23>

(498)

(499)

BEWEISSTELLEN

1) L. 53. D. de adqu. rer. dorn (XLI. 1.) (Modestin.) Ea quae civiliter adquiruntur,

per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus: veluti stipulationem:

quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet vo- a.

lentibus nobis possidere adquirimus. „ ä

1 a);L. 7. §. 4. D. de except. rei jud. (XLIV. 2.) (Ulp.) Et generaliter, ut Julianus

definit, exceptio rei judicatae obstat, quotiens inter easdem personas

eadem quaestio revocatur, vel alio genere judicii. Et ideo, si hereditate pe- b.

tita singulas res petat, vel singulis rebus petitis hereditatem petat, exceptione

summovebitur. • ; . *

2) L. 14. §. 2. D. eod. (XLIV. 2.) (Paulus.) Actiones in personam ab actionibus

in rem hoc differunt: quod cum eadem res ab eodem mihi debeatur,

singulas obligationes singulae causae sequuntur, nee ulla earum alterius

petitione vitiatur; at cum in rem ago, non expressa causa, ex qua rem meam

esse dico, omnes causae una petitione adprehenduntur: neque enim amplius

quam semel res mea esse potest: saepius autem deberi potest. •

3) L. 11. §. 5. D. eod. (XLIV. 2.) (Ulp.) Itaque adquisitum quidem postea

dominium aliam causam facit, mutata autem opinio petitoris non facit. Utputa

opinabatur ex causa hereditaria, se dominium habere: mutavit opinionem,

et coepit putare ex causa donationis: haec res non parit petitionem novam:

nam qualecunquae et undecumque dominum adquisitum habuit,

vindicatione prima in judicium deduxit. <.

4) L. 3. C. de praescript. 30. vel 40 ann. (VII. 59.) (Honor. et Theodos.)...

(Quae ergo antea non motae sunt actiones, triginta annorum jugi silentio, c.

ex quo jure competere coeperunt, vivendi ulterius non habeant facultatem)

... non sexus fragilitate, non absentia, non militia contra hanc legem defen- : d.

denda, sed pupillari aetate duntaxat, quamvis sub tutoris defensione consistat,

huic eximenda sanetioni. Nam cum ad eos annos pervenerint, qui ad e.

sollicitudinem pertinent curatoris,ne- I cessario eis similiter ut aliis, an- [2]

norum triginta intervalla servanda sunt. . ; ^ : ,

* 5) L. 5. C. In quib. caus. in int. rest. (II. .41.) (Justinian.) Sancimus favore

imperfeetae aetatis, exceptionem non numeratae peeuniae ab initio minori- f.

bus non currere: ne, dum in integrum restitutionem expeetamus, vel aliquod

emergat obstaculum, per quod hujusmodi beneficio minor uti non possit, vel

a. zB.

b. eine andre Klage .. •

c. allg: Regel.

d. soll als Grund angesehn werden gegen diese allg Regel eine Restitutio zu

bekommen, eximenda an sich ausgenommen ohne Rücksicht auf Rest:

. soll der Pupill seyn

e. 1. Minderjährige. . -. .

f. 1 Die Zeit der Minderjährigkeit. ••;•• ,

(500) Beweisstellen

[3]

substantiaa- ejus subvertatur. Sed humanius est, latius eandem legis interpretationem

extendere, in omnibus casibus, in quibus vetera jura currere

quidem temporales praescriptiones adversus minores concesserunt, per in

integrum autem restitutionem eis subveniebant, eas ipso jure non currere:

melius etenim intacta eorum jura servari, quam post causam vulneratam

remedium quaerere: videlicet exceptionibus triginta, vel quadraginta annorum

in suo statu remanentibus. ? .-.:,

6) L. 3. §. 4. D. de Sc. Maced. (XIV. 6.) (Ulpian.) Si a filio familias stipulatus

sim, et patri familias facto crediderim, sive capite deminutus sit> sive

morte patris, vel alias suijuris sine capitis deminutione fuerit effectus, debet

dici cessare Senatusconsultum: quia mutua jam patri familias data est.

7) §. 3. 4. J. de cap. deminut. (I. 16.) Miniina capitis deminutio est, cum

et civitas et libertas retinetur, sed Status hominis commutatur. Quod accidit

in his, qui cum suijuris fuerunt, coeperunt alieno juri subjecti esse, vel contra.

Servus autem manumissus, capite non minuitur, quia nullum caput ha

buit. -• ^ : ••• • • ; - -i.•••'. •.- •>..;•;=: -.•-i ^ •" , ' '.• .: •. ..-: V

8) L. 3. pr. §. I.D. de cap. minut. (IV. 5.) (Paulus.) Liberos, qui adrogatum

parentem sequuntur, placet minui caput cum in aliena potestate sint, et

cum familiam mutaverint. Emancipato filio, et ceteris personis capitis minutio

manifesto accidit: cum emancipari nemo possit, nisi in imaginariam

servilem causam deductus. Aliter atque cum servus manumittitur: quia servile

caput nullum jus habet: ideo nee minui potest.

9) L. 4. §. 3. D. de in jus voc. (II. 4.) (Ulp.) Parentes etiam eos aeeipi Labeo

existimat, qui in servitute suseeperunt: nee tarnen, ut Severus dicebat,

ad solos justos liberos, sed et si vulgo quaesitus sit filius, matrem in jus non

vocabit. L. 5. (Paul. lib. 4. ad ed.) Quia semper certa est, etiamsi vulgo conceperit:

pater vero is est, quem nuptiae demonstrant. H ;!

10) L. 2. pr. D. de obsequ. par. (XXXVII. 15.) (Julian.) Honori parentium

ac patronorum tribuendum est, ut quamvis per procuratorem judicium accipiant,

nee actio de dolo, aut injuriarum in eos detur; licet enim verbis Edicti

non habeantur infames ita I condemnati, re tarnen ipsa et opinione hominum

non efifiigiunt infamiae notam. r i

11) L. 27. C. de inoff. test. (III. 28.) (Constantinus.) Fratres vel sorores

uterini, ad inofficiosi actione contra testamentum fratris; vel sororis penitus

arceantur: consanguinei autem, durante agnatione, vel non, contra testamentum

fratris sui, vel sororis, de inofficioso quaestionem movere possunt,

si scripti heredes infamiae, vel turpitudinis, vel levis notae macula adspergantur:

vel liberti, qui prtprtram, et non bene merentes, maximisque benefieiis

suum patronum adsecuti, instituti sunt: excepto servo necessatio

herede instituto.

12) L. 103. D. de verb. sign. (L. 16.) (Modestinus.) Licet capitalis latine loquentibus

omnis causa existimationis videatur, tarnen appellatio capitalis,

mortis, vel amissionis civitatis intelligenda est.

a. ipso jure geschützt. '

b. Durch emaneipatio

c. der Fall des flamenu der Vestalinn • • :••' ' •

d. leidet keine Cap dem, er kann nicht minuirt werden.

(501) Beweisstellen

13) L. 161. D. de reg. juris. (L. 17.) (Ulp.) In jure civili receptum est, quotiens

per eum, cuius interest, condicionem non impleri, fiat, quo minus impleatur,

perinde haberi, ac si impleta condicio fuisset, quod ad libertatem et

legata, et ad heredem institutiones perducitur: quibus exemplis stipulationes

quoque committuntur, cum per promissorem factum esset, quo minus

stipulator condicioni pareret. "

14) L. 24. D. de condicion. (XXXV. 1.) (Julianus.) Jure civili receptum

est, quotiens per eum, cuius interest condicionem impleri,fit quo

minus impleatur: ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset.

Quod plerique et ad legata et ad heredum institutiones perduverunt.

Quibus exemplis stipulationes quoque comitti quidam recte putaverunt,

cum per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicioni pareret;

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15) L. 9. D. de rei vind. (VI. 1.) (Ulp.) Officium autem iudicis in hac actione

in hoc erit, ut judex inspiciat, an reus possideat. Nee ad rem pertinebit,

ex qua causa possideat: ubi enim probavi rem meam esse, necesse habebit

possessor restituere, qui non objeeit aliquam exceptionem. Quidam

tarnen, ut Pegasus, eam solem possessionem putaverunt hanc actionem

complecti, quae locum habet in interdicto uti possidetis, vel utrubi. Denique

ait, ab eo, apud quem deposita commodata, vel qui conduxerit, aut legatorum

servandorum causa, vel dotis, ventrisve nomine in possessione esset,

vel cui damni infecti nomine non cavebatur, quia hi omnes non possident,

vindicari non posse. Puto autem, ad omnibus qui tenet, et habent restituendifacultatem,

peti posse. A2 I

16) L. 3. §. 15. D. ad exhib. (X. 4.) (Ulp.) Sciendum est, adversus possesso- [4]

rem hac actione agendum: non solum eum, qui civiliter, sed et eum, qui naturaliter

ineumbat possessioni. Denique creditorem, qui pignori rem accepit,

ad exhibendum teneri placet. •

17) L. 16. D. de usurp. (XLI. 3.) (Javolenus.) Servi nomine, qui pignori

datus est, ad exhibendum cum creditore, non cum debitore, agendum est:

quia qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet: quod ad reliquas

omnes causas pertinet, qui aeeepit, possidet: adeo ut addici possit et possessio

eius, qui pignori dedit. ;

18) L. 26. pr. D. de don. inter vir. et uxor. (XXIV. 1.) (Paulus.) Si eum,

qui mihi vendiderit, jusserim eam rem uxori meae donationis causa dare,

et is possessionem jussu meo tradiderit, liberatus erit: quia licet illa jure

civili possidere non intellegatur, certe tarnen venditor nihil habet, quod

tradat.-:-•••••••. ^";>-; ••-:•:.•: ••••.•••'..•'••'••.:"•• : •."• ' •'••"•'• -•'•'.•'•••' : [ ' •:-•..•••••

19) L. 1. §. 9.10. D. de vi. (XLIII.16.) (Ulp.) Dejicitur is, qui possidet, sive

civiliter sive naturaliter possideat: nam et naturalis possessio ad hoc interdictum

pertinet. Denique et si maritus uxori donavit, eaque deieeta sit: poterita-

interdicto uti: non tarnen, si colonus.b

20) L. 1. §. 2. D. pro donato. (XLI. 6.) (Paulus.). Si inter virum et

uxorem donatio faeta sit, cessat usucapio. Item si vir uxori rem donaverit,

a. (ea) *

b. dejeetus sit, poterit ille interdicto uti quia non possidet tantum tenet. cf

Nro(15)inf. :

(502) Beweisstellen

[5]

et divortium intercesserit, cessare usucapionem, Cassius respondit: quoniam

non possit causam possessionis sibi ipsa mutare: alias ait, post divortium

ita usucapturam, si eam maritus concesserit, quasi nunc donasse

intellegatur. Possidere autem uxorem rema viro donatam, Julianus pu

tat. . , • •}• , ••:-, . , ',:;•••:} • .'••-.:. f. . •.." : ; • . • :• = •; ;": .'•.. :

21) L. 18. pr. D de adqu. vel amitt. poss. (XLI. 2.) (Celsus.) Quod meo nomine

possideo, possum alieno nomine possidere: nee enim muto mihi causam

possessionis, sed desino possidere, et alium possessorem ministerio

meo facio: nee idem est, possidere, et alieno nomine possidere. Nam possidet,

cujus nomine possidetur. Procurator alienae possessioni praestat mini-

Sterium. - -•. . • '•.•• ''•':'.,<:•. !?;;,;..-• .,,... : :.:••.;:.' , ;,-a-'-• ••, ;u;>

22) L. 153. D. de R. J. (L. 17.) (Paulus.) Fere quibuseunque modis obligamur,

hisdem in contrarium actis liberamur: cum quibus modis adquirimus,

hisdem in contrarium actis amittimus Ut igitur nulla possessio adquiri, nisi

animo, et corpore potest: ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium

actum. •• ,'/.;;,.. ;u :•••;•.•;•••;- • •,', : 'i;:; ;:.., , ••.• •••:.;•. i —•.;•.!•:;/>,, ::-[

23) *L. 1. C. de adquir. poss. (VII. 32.) (Serverus et Antoninus.) Per liberam

personam ignoranti quoque acquiri possessionem, et postquam scientia

intervenerit, usucapionis conditionem I inchoari posse, tarn ratione utilitatis,

quam juris prudentia reeeptum est. ,. ^

24) L. 5. §. 13. D. de adqu. vel amitt. poss. (XLI. 2.) (Paulus.) Nerva filius,

res mobiles, excepto homine, quatenus sub custodia nostra sint, hactenus

possideri: id est, quatenus si velimus, naturalem possessionem nancisci possimus.

Nam pecus simul atque aberraverit, aut vas ita exciderit, ut non inveniatur,

protinus desinere a nobis possideri, licet a nullo possideatur: dissimiliter

atque si sub custodia mea sit, nee inveniatur: quia praesentia ejus

J ; sit, et tantum cessat interim diligens inquisitio. I n

25) L. 6. D. de usurp. (XLI. 3.) (Ulp.) In usucapionibus non a momento ad

momentum, sed totum postremum diem computamus. , , ^

26) L. 7. eod. (Ulp.) Ideoque qui hora sexta diei Kalendarum Januariarum

possidere coepit, hora sexta noctis pridie Kalendas Januarias implet usucapionem.

';• .: •'-) •• "f:. : — ••-,'-r--y^: '• .-'^H---.; .; J-i

27) L. 5. D. qui testam. fac. (XXIIX. 1.) (Ulp.) A qua aetate testamentum

vel masculi vel feminae facere possunt, videamus? Verius est, In masculis

quidem quartum deeimum annum speetandum, in feminisivero duodecimum

completum. Utrum autem excessisse debeat quis quartum deeimum

annum, ut testamentum facere possit: an sufficit complesse? Propone aliquem

Kalendis Januariis natum, testamentum ipso natali suo fecisse quarr

todeeimo anno: an valeat testamentum? Dico valere. Plus arbitror, etiam si

pridie Kalendarum fecerit post sextam horam noctis, Ivalere testamentum:

jam enim complesse videtur annum quartum deeimum, ut Marciano videtur.

a: Andre sagen: poterit maritus, dann non tarnen si colonus, poterit maritus

interdicto ut:

b. statt: id est, zu lesen idem

c. am Mittag des 1 Januars vollendet sie in der Nacht des 31 December d:h.

die anföng mit dem 31 Xberu endigt mit dem 1 Jan. . .

(503) Beweisstellen

28) L. 2. D. de div. temp. praescr. (XLIV. 3.) (Marcellus.) In tempore constituto

judicatis, an intercalaris dies proficere judicato, nee de debeat, quaeritur:

item de tempore, quo lis perit? Sie sine dubio existimandum est, ut

auetum litis tempus intercalari die existimetur: veluti si de usucapione sit

quaestio, quae tempore constituto expleri solet: aut de actionibus, quae

certo tempore finiuntur, ut aediliciae pleraeque actiones: et si quis fundum

ea lege vendiderit, ut nisi in diebus triginta pretium esset solutum, inemptus

esset fundus, dies intercalaris proficiet tempori: mihi contra videtur.

29) L. 61; D. de pactis. (II. 14.) (Pompon.) Nemo paciscendo efficere potest,

ne sibi locum suum dedicare liceat: aut ne sibi in suo sepelire mortuum liceat:

aut ne vicino invito praediiim alient. ;

30) L. 3. C. de cond. ob caus. dat. (IV. 6.) (Valerian. et Gallion.) Ea lege in

vos collata donatio, ut neutri alienandae I suae portionis facultas ullacompeteret, id*- efficit, ne alteruter vestrum dominium prorsus alienet: vel

ut donatori, vel ejus heredi condictio, si non fiierit conditio servata, quaera

tur. :;,,,: :-\r>-b-•-. •••:••:;••;•- •.:••••.-••.•• • ,;.::-• :-. ••...-•.;:. <• • . ;• --. . •. — ;

31) L. 48 D. de pactis. (II. 14.) (Gajus.) In traditionibus rerum quodeumque

pactum sit, id valere manifestissimum est.

32) L. 7. §. 2. D. de distr. pign. (XX. 5.) (Marcian.) Quaeritur, si pactum

sit a creditore, ne liceat debitori hypothecam vendere, vel pignus, quid juris

sit: et an pactio nulla sit talis, quasi contra jus sit posita: ideoque venire

possit? Et certum est, nullam esse venditionem, ut pactioni stetur. .r'.

33) L.0- 7. C. de reb. alienis non alien. (IV. 51.) (Justinianus.) Sancimus,

sive lex alienationem inhibuerit, sive testator hoc fecerit, sive pactio contrahentium

hoc admiserit, non solum dominii alienationem, vel maneipiorum

manumissionem esse prohibendam, sed etiam ususfruetus dationem, vel

hypothecam, vel pignoris nexum penitus prohiberi. Similique modo et servitutes

minime imponi, nee emphyteuseos contractum, nisi in his tantummodo

casibus, in quibus constitutionum auetoritas, vel testatoris voluntas,

vel pactionum tenor, qui alienationem interdixit, aliquid tale fieri permiserit;

34) L. 66. D. de rei vind. (VI. 1.) (Paulus.) Non ideo minus recte quid nostrum

esse vindicabimus, quod abire a nobis dominium speratur, si condicio

legati vel libertatis extiterit.

35) L. 41. pr. eod. (Ulpianus.) Si quis hac lege emerit, ut si alius meliorem

condicionem attulerit, recedatur ab emptione, post allatam coditionem, iam

non potest in rem actione uti. Sed et si cui in diem addictus sit fundus, antequam

adjeetio sit faeta, uti in rem actione potest: postea non poterit.

- 36) L. 31. D. de pign. (XX. 1.) (Scaevola.) Lex vectigali fiindo dieta erat,

ut, si post certum temporis vectigal solutum non esset, is ftindus ad dominum

redeat: postea is fiindus a possessore pignori datus est. Quaesitum est,

an recte pignori datus est? Respondit, si peeunia intercessit, pignus esse.

Item quaesiit, si cum in exsolutione vectigalis tarn debitor, quam creditor,

a. so hat dies zur Folge daß keiner veräußern kann, oder •-. . i

b. Klage erworben wird.

c. pactionem, venditioni

d. Die Eigenthumsklage steht solange zu bis die Bedingung eintritt.

[6]

(504) Beweisstellen

[7]

[8]

cessassent, et propterea pronuntiatum esset, fiindum secundum legem do

mini esse, cujus potior causa esset? Respondit, si, ut proponeretur, vectigali

non soluto, iure suo dominus usus esset, etiam pignoris jus evanuisse.

37) L. 23. §. 2. D. de rei vind. (VI. 1.) (Paulus.) Si quis rei suae alienam

rem ita adiecerit ut pars eius fieret: veluti, si quis statuae suae brachium

aut pedem alienum adiecerit, aut scypho ansam vel fiindum, vel candelabro

sigillum, aut mensae pe-I dem, dominum eius totius rei effici, vereque

statuam suam dicturum, et scyphum, plerique recte dicunt.

38) L. 23. §. 5. eod. (Paulus.) Item quaecumque aliis juncta, sive adiecta,

accessionis loco cedunt, ea quamdiu cohaerent, dominus vindicare non potest:

sed ad exhibendum agere potest, ut separentur, et tunc vindicentur: ...

in bis corporibus, quae ex distantibus corporibus essent, constat singulas

partes retinere suam propriam speciem: ut singuli homines, singulae oves:

ideoque posse me gregem vindicare, quamvis aries tuus sit immixtus: sed et

te arietem vindicare posse. Quod non idem in cohaerentibus corporibus evenerit:

nam si statuae meae bracchium alienae statuae addideris, non posse

dici bracchium tuum esse: quia tota statua uno spiritu continetur.

39) L. 6. D. ad exhib. (X. 4.) (Paulus.) Gemma inclusa auro alieno, vel sigillum

candelabro, vindicari non potest; sed ut excludatur, ad exhibendum

agi potest. Aliter atque in tigno juncto aedibus: de quo nee ad exhibendum

agi potest, quia lex duodeeim tabularum solvi vetaret: sed actione de tigno

juncto ex eadem lege in duplum agitur.

40) L. 80. D. de rei vind. (VT. 1.) (Furius Anthianus.) In rem actionem

pati non compellimur; quia licet alicui dicere, se non possidere: ita ut si possit

adversarius convincere, rem ab adversario possideri, transferat ad se

possessionem per iudicem, licet suam esse non adprobaverit.

41) L. 25. eod. (Ulp.) Is qui se optulit rei defensioni sine causa, cum non

possideret, nee dolo fecisset, quo minus possideret, si actor ignoret, non est

absolvendus, ut Marcellus ait, quae sententia Vera est: sed hoc post litem

contestatam. Ceterum ante judicium aeeeptum non deeipit actorem, qui se

negat possidere, cum vere non possideret: nee videtur se liti optulisse, qui

discessit. , . ' • ••• • : :;••' : . :.;.'.•:; \ :-• -• ' •-• i ; h .<'' :.> . -•:•'-',

42) L. 68. eod. (Ulp.) Qui restituere jussus, judici non paret, contendens

non posse restituere, si quidem habeat rem, manu militari, officio judicis,

ab eo possessio transfertur: et fruetuum dumtaxat, omnisque causae nomine

condemnatio fit. Si.vero non potest restituere, siquidem dolo fecit, quo

minus possit, is quamtum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum

juraverit, damnandus est. Si vero nee potest restituere, nee dolo fecit,

quo minus possit, non pluris, quam quanti res est, id est, quanti adversarii

interfuit, condemnandus est. Haec sententia generalis est, et ad omnia, sive

interdieta, sive actiones in rem, sive in personam sunt, ex quibus arbitratu

judicis quid restituitur, locum habet. I . •.';

43) L. 46. D. de rei vind. (VI.l.) (Paul.) Eius rei, quae per in rem actionem

petita tanti aestimata est, quanti in litem actor juraverit, dominium

statim ad possessorem pertinet: transegisse enim cum eo et decidisse videor

eo pretio, quod ipse constituit. -.

a. wir sind gezwungen pati pp, weil wir sagen können wir besäßen. .!..!.

(505) Beweisstellen

44) L. 47. eod. (Paul.) Haec si res praesens sit: si absens, tunc, cum pos

sessionem ejus possessor nanctus sit, ex voluntate actoris: et ideo non est

alienum, non aliter litem aestimari a judice, quam si caverit actor, quod per

se non fiat, possessionem ejus rei non traditum iri.

45) L. 18. eod. (Gajus.) Si post acceptum judicium possessor usu homi

nem cepit, debet eum tradere, eoque nomine de dolo cavere: periculum est

enim, ne eum vel pigneraverit, vel manumiserit.

46) L. 36. pr. §. 1. eod. (Gajus.) Qui petitorio judicio utitur, ne frustra experiatur,

requirere debet, an is, cum quo instituat actionem, possessor sit,

vel dolo desiit possidere. §. 1. Qui in rem convenitur, etiam culpae nominecondemnatur. Culpae autem reus est possessor, qui per insidiosa loca servum

misit, si is periit: et qui servum a se petitum, in arena esse concessit,

et is mortuus sit: sed et qui fugitivum a se petitum non custodit, si is fugit:

et qui navem a se petitam adverso tempore navigatum misit, si ea naufragio

perempta est.

47) L. 23: D. de reb. cred. (XII. 1.) (Africanus.) Si eum servum, qui tibi legatus

sit, quasi mihi legatum possederim, et vendiderim, mortuo eo, posse

te mihi pretium condicere, Julianus ait: quasi ex re tua locupletior factus

sim. ..,--..

48) L. 1. C. de reb. alien. non alien. (IV. 51.) (Alexander.) Si praesidi provinciae

probatum fiierit, Julianum nullo jure munitum servos tuos scientibus

vendidisse: restituere tibi emptores servos jubebit. Quod si ignoraverint,

et eorum facti sunt, pretium eorum Julianum tibi solvere jubebit.

49) L. 22. C. de Rei Vind. (III. 32.) (Diocl. et Maxim.) Certum est, malae

fidei possessores omnes fructus solere cum ipsa re praestare: bonae fidei

vero, extantes: post autem litis contestationem, universos. •

50) §. 2. J. de off. judicis (IV. 17.)... Et si hereditas petita sit: eadem circa

fructus interveniunt, quae diximus intervenire in singularum rerum petitione.

Hlorum autem fructuum, quos culpa sua possessor non perceperit, in

utraque actioned- eadem ratio pene habetur si praedo fuerit. Si vero bona

fide possessor fiierit, non habetur si praedo fuerit. Si vero bona fide possessor

fuerit, non habetur ratio consumptorum, neque non perceptorum. Post

inchoatam autem petitionem, etiam illorum I fructuum ratio habetur, quiculpa possessoris percepti non sunt vel percepti consumpti sunt.

51) §. 35. J. de div. rerum. (II. 1.) Si quis a non domino, quem dominumesse

crediderit, bona fide fiindum emerit, vel ex donatione, aliave qualibet

justa causa aeque bona fide acceperit, naturali ratione placuit, fiructus,

quos percepit, ejus "esse pro cultura et cura. Et ideo si postea dominus

superveneriti et fiindum vindicet, de fructibus ab eo consumptis agere non

potest. Ei vero, qui alienum fiindum • sciens possederit, non idem concessum

est. Itaque cum fundo etiam fructus; licet consumpti sint, cogitur

restituere.

a. dominiumtransit •..•:.

b. casus und culpa verpflichtet

c. rei vindicatiorae

d. in beiden Klagen (der R. V u : petitio)wird derselbe Grundsatz fast beobachtet

[9]

(506) Beweisstellen

52) L. 20. pr. D. de adq. rer. dorn. (XLI. 1.) (Ulp.) Traditio nihil amplius

transferre debet vel potest ad eum, qui accipit, fundo habuit, id tradendo

tranfert: si non habuit, ad eum qui accipit nihil transfert. ' ^

53) L. 21. D. de pact. dot (XXIII. 4.) (Jul.) Si mulier dotis causa promiserit

certam summam, et pro ea mancipia in dotem dederit ea condicione, ut

periculo ejus essent, et si quid ex his natum esset, ad eam pertineat: stari

pacto convento oportebit. Nam constat posse inter uxorem et virum conveniri,

ut dos, quae in pecunia numerata esset, permutaretur, et transferatur

in corpora, eum mulieri prodest. ; •

54) L. 25. D. de jure dot. (XXIII. 3.) (Paul.) Si ei nuptura mulier, qui Stichum

debebat, ita eum eo paeta est, pro Sticho, quem mini debes, decem tibi

doti erunt: seeundum id, quod placuit rem pro re solvi posse, et liberatio

contingit, et decem in dotem erunt: quia et permutatio dotium conventione

fieripotest. ..<•-•.:• .•••• ••• •• . • > ••••-•• •';•/.-•• ' : > ; ; •/. ..•:••••'•;•• ./•:• •. .: : :.w '••<.•

55) L. 26. eod. (Modestinus.) Ita constante matrimonio permutari dotem

posse dieimus, si hoc mulieri utile sit: si ex pecunia in rem, aut ex re in

peeuniam: idque probatum est. V ; ;

56) L. 27. eod. (Ulp.) Quod si fiierit factum, fundus vel res dotalis effici

tur. . • •

•• • •-.-.• ••••.. . . ••• ..-.•• .;•:-.•

57) L. 12. D. de jure dot. (V. 12.) (Diocl. et Maxim.) Ex pecunia dotali fundus

a marito tuo comparatus, non tibi quaeritur, eum neque maritus uxori

actionem empti possit adquirere: at dotis tantum actio tibi competit. Unde

aditus Praeses provinciae, si non te transegisse repererit, sed ex majore

parte dotem consecutem, residuum restitui providebit. i ;

58) L. 54. D. de jure dot. (XXIII. 3.) (Gajus ad ed. Praetoris urbani titulo

Praediatoribus.) Res quae ex dotali pecunia comparatae sunt, dotales esse

videntur. I -. =,; ••••,.•:•;,•.• .---i ... ••:• .. ;,./.• :.••'•;•.•',,;•:"; ...-'• .'...:...'.-:•"

[10] 59) L. 31. pr. D. de adqu. rer. dorn. (XLI. 1.) (Paul.) Numquam nuda traditio

transfert dominium: sed ita, si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit,

propter quam traditio sequeretur. :f t, :^ i ; :

60) L. 45. D. de pactis (II. 14.) (Hermog.) Divisionis placitum, nisi traditione,

vel stipulatione sumat effectum, ad actionem, ut nudum pactum,

] nulli prodesse poterit. ' • \,

61) L. 20. C. de pactis (II. 3.) (Diocl. et Maxim.) Traditionibus et usucapionibus

dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. ? :

61 a) L. 8. pr. §. 1. C. de praescr. XXX. etc. (VII. 39.) (Justin.) Si quis

emptionis, vel donationis, vel alterius euiuseunque contractus titulo rem;

aliquam bona fide per decem, vel viginti annos possederit, et longi temporis

exceptionem contra dominos eius, vel creditores hypothecam eius praetendentes

sibi adquisierit, posteaque fortuito casu possessionem eius rei perdiderit:

posse eum etiam actionem ad vidicandem rem eandem habere sanci-*

mus: hoc enim et veteres leges, si quis eas recte inspexerit, sanciebant. §. l.f

-Quod si quis eam rem desierit possidere cuius dominus, vel is, qui suppositam

eam habebat, exceptione triginta, vel quadragintaannorum expulsus

est: praedictum auxilium non indiscrete, sed eum moderata divisione ei

praestari censemus: ut si quidem bona fide ab initio eam rem tenuerit, si-;

mili possit uti praesidio: sin vero mala fide eam adeptus est, indignus eo

videatur: ita tarnen, ut novus possessor, si quidem ipse rei dominus ab initio

(507) Beweisstellen

fiiit, vel suppositam eam habebat, et memoratae exceptionis necessitate

expulsus est: commodum detentionis sibi acquirat. Sin vero nullum jus in

eadem re quocunque tempore habuit, tunc licentia sit priori domino, vel creditori,

qui nomine hypothecae rem obligatam habuit, et heredibus eorum ab

injusto detentatore eam vindicare: non obstante ei^ quod prior possessor triginta,

vel quadraginta annorum exceptione eum removerat: nisi ipseinjustus

possessor triginta, vel quadraginta annorum, ex eo tempore computandorum,

ex quo prior possessor, qui evicit, ea possessione cecidit, exceptione

munitus est. • • •: ••-:•••.-•,::/• ;•• f;.v-.-, .•-. •••• ••:•;;<,:. .

62) L. 5. C. Fin. reg. (III. 39.) (Val. Theod. et Arcad.) Quinque pedum a.

praescriptione submota, finalis jurguV vel locorum libera peragatur intentio. b.

. 63) L. 6. C. eod. (Theod. Arcad. et Honor.) Cunctis molitionibus et machinationibus

amputatis, decernimus, in finali quaestione non longi temporis,

sed triginta tantum annorum praescriptionem locum habere.. t '. ?. «

64) L. 27. D. de usurp. (XLI. 3.) (Ulp.) Celsus trigesimo quarto errare eos

ait, qui existimarent, cujus rei quisque bona I fide adeptus sit possessio- [1

nem, pro suo usucapere eum posse: nihil referre, emerit, nee ne, donatum

sit, nee ne, si modo emptum, vel dontaum sibi existimaverit: quia neque pro

legato, neque pro donato, neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio,

nulla dos, nullum legatum sit. Idem et in litis aestimatione placet, ut nisi

vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit. • '

65) L. lli D. pro emptore. (XLI. 4.) (African.) Quod vulgo traditum est,

eum, qui existimat se quid emisse, nee emerit, non posse pro emptore usucapere:

hactenus verum esse ait, si nullam justam causam ejus erroris

emptor habeat: nam si forte servus vel procurator, cui emendam rem mandasset,

persuaserit ei se emisse, atque ita tradiderit: magis esse, ut usucapio

sequatur. • . .•••-• ;.•'•'• •:'•. '. i-'^^'',^\ -'•': ,^,''V'^v".-.---.; •";,••• c-.},:,^i n.;., .;" ,

n 66) L. 5. D. de usurp. (XLI. 3.) (Gajus.) Naturaliter interrumpitur possessio,

eum quis de possessione vi deiieitur, vel alicui res eripitur: quo casu non

adversus eum tantum qui eripit, interrumpitur possessio: sed adversus öm- c.

nes: nee eo casu quiequam interest, is, qui usurpaverit, dominus sit, nee ne.

Ac ne.illud quidem interest, pro suo quisque possideat, an ex lucrativa

causa. • ' .! '• v' '<-.•'' ' • .-•'•.••.

67) L. 30. pr. D. ex quib. causis inaj. (IV. 6.) (Paul.) Cum miles, qui usucapiebat,

decesserit, et heres impleverit usucapionem, aequum est rescindi.

quod postea usucaptum est: ut eadem in heredibus, qui in usucapionem succedunt,

servanda sint: quia possessio defuneti, quasi juneta descendit ad

heredem: et plerumque nondüm hereditate adita completuf.

r 68) §. 4. J. de act. (IV. 6.) Namque si cui ex justa causa res aliqua tradita

fuerit, veluti ex causa emptionis, aut donationis, aut dotis, aut legatorum,

needum eius rei dominus effectus est: si eius rei possessionem casu amiserit,

nullam habet direetam in rem actionem ad eam persequendam: quippe

ita proditae sunt jure civili actiones, ut quis dominium suum vindicet. Sed

quia sane dumm erat, eo casu deficere actionem, inventa est a Praetore ac

a. Die Vorschrift über die pedes soll hiemit aufgehoben sein

b. vindiciren frei von allen Exceptionen.

c. im Verhält: zu dem, der pp •: . - : •.

(508) Beweisstellen

tio, in qua dicti is, qui possessionem amisit, eam rem se usucepisse, et ita

vindicat suam esse: quae actio Publiciana appellatur, quoniam primum a

Publicio Praetore in edicto proposita est. ;

69) L. 1. pr. D. de public. in rem act. (IV. 2.) (Ulp.). Ait Praetor: si qnis id,

quod traditur*- ex justa causa non a domino et nondum usucaptum petet, judicium

dabo., v

70) L. 3. §. 1. D. de exe. rei vend. (XXI. 3.) (Hermogenianus.) Pari ratione

venditoris etiam successoribus nocebit: sive in Universum jus, sive in eam

dumtaxat rem successerint. I *

[12]

71) L. 2. eod. (Pomponius.) Si a Titio fundum emeris, qui Sempronii erat,

isque tibi traditus fuerit: pretio autem soluto Titius Sempronii heres ex-(

stiterit, et eundem fundum Maevio vendiderit et tradiderit: Julianus ait,

aequius esse, priorem te tueri: quia, et si ipse Titius fundum a te peteret,

exceptione summoveretur, et si ipse Titius eum possideret; Publiciana pete:

:res. .• . -

; 72) L. 72. D. de rei vind. (VI. 1.) (Ulp.) Si a Titio fundum emeris Sempronii,

et tibi traditus sit, pretio soluto, deinde Titius Sempronio heres extiterit

et eundem alii vendiderit et tradiderit, aequius est, ut tu potior sis. Nam et

si ipse venditor eam rem a te peteret, exceptione eum summoveres. Sed et

si ipse possideret, et tu peteres, adversus exceptionem dominii replicatione

utereris. •• • . v .•.•..•,-,,•••• • : :.-.-••• •.:. r •<••;. •••• •,.: ;:';,>-•• -.

73) L. 4. §. 32. D. de doli exe. (XLIV. 4.) (Ulp.) Si a Titio fundum emeris,

qui Sempronii erat, isque tibi traditus fuerit pretio soluto, deinde Titius

Sempronio heres extiterit, et eundem fundum Maevio vendiderit et tradiderit:

Julianus ait, aequius esse Praetorem te tueri: quia, et si ipse Titius fundum

a te peteret, exceptione in factum comparata, vel doli mali summoveretur:

et si ipse eum possideret, et Publiciana peteres, adversus excipientem,

si non suus esset, replicatione utereris: ac per hoc intellegeret eum fundum

rursum vendidisse, quem in bonis non haberet. ^

74) L. 15. §. 1. D. de serv. (VIII. 1.) (Pomp.) Servitutium non ea natura

est, ut aliquid faciat quis: veluti viridia tollat, aut amoeniorem prospectum

praestet, aut in hoc, ut in suo pingat: sed ut aliquid patiatur, aut non faciat.

75) L. 20. eod. (Javolenus.) Qoutiens via aut aliquid jus fundi emeretur,

cavendum putat esse Labeo, per te non fieri, quo minus eo jure uti possit:

quia nulla ejusmodi juris vacua traditio esset. Ego puto, usum ejus juris pro

traditione possessionis aeeipiendum esse. Ideoque et inderdieta veluti possessoria

constituta sunt. ;c v ; v

76) L. 1. §. 6. D. de itin. actuque priv. (XLHI. 19.) (Ulp.) Vivianus recte

ait, eum qui propter incommoditatem rivi, aut propterea quia via publica

interrupta erat, per proximi vicini agrum iter fecerit: quamvis id frequenter

fecit, non videri omnino usum; itaque inutile esse interdictum, non

quasi precario usum, sed quasi nee usum: ergo seeundum hoc nee utro

usus videtur: multo enim minus illo usus est, per quem non iit, propter incommoditatem

rivi, aut propterea, quia via praerupta erat. Idem erit dicendum,

et si non erat via publica, sed iter privatum: nam et hie eadem

quaestioest. I . . •

a. [durchgestrichenes unleserliches Wort]

(509) Beweisstellen

77) L. 7. eod. (Celsus.) Si per fundum tuum nee vi, nee clam, nee precario

commeavit aliquis: non tarnen tamquam id suo jure faceret, sed, si prohiberetur,

non facturus: inutile est ei interdictum de itinere actuque: namut hoc

interdictum competat, jus fundi possedisse oportet. ,

78) L. 20. pr. D. de S. P. U. (VIII. 2.)(Paul.) Servitutes quae in superficie

consistunt, possessione retinentur. Nam si forte ex aedibus meis in aedes

tuas tignum immissum habuero hoc ut immissum habeam, per causam

tigni possideo habendi consuetudinem. Idem eveniet et si moenianum in

tunm immissum habuero, aut stillicidium in tuum proiecero: quia in tuo aliquid

utor, et sie quasi facto quodam possideo. ;v t

79) L. 6. eod. (Gajus.) Haec autem jura similiter, ut rusticorum quoque

praediorum, certo tempore non utendo pereunt: nisi quod haec dissimilitudo

est, quod non omnimodo pereunt non utendo: sed ita, si vicinus simul libertatem

usucapiat: veluti si aedes tuae aedibus meis serviant, ne altius

tollantur, ne luminibus mearum aedium officiatur, et ego per statutum tempus

fenestras meas perfixas habuero vel obstruxero, ita demum jus meum

amitto, si tu per hoc tempus aedes tuas altius sublatas habueris: alioquin,

si nihil novi feceris, retineo servitutem. Item si tigni immissi aedes tuae

servitutem debent, et ego exemero tignum, ita demum amitto jus meum, si

tu foramen unde exemptum est tignum, obturaveris, et per constitutum

tempus ita habueris: alioquin, si nihil novi feceris, integrum jus suum permanet.

, :: .-.. .-.•: ;••.,,..•:•.'.,•-• '.-;.•:•• •••-: <•.;. ..••••.:-\y. •••-;; '•• :.;.'• :'•{>. •.-;;. .;'• • > :<;• -';••.,:, i-• •

80) L. 32. §. 1. eod. (JuL) .Liberias servitutis usucapitur, si aedes possideantur:

quare, si is, qui altius aedificatum habebat, ante statutum tempus

aedes possidere desiit, interpellata usucapio est: is autem, qui postea easdem

aedes possidere coeperit, integro statuto tempore libertatem usucapiet:

natura enim servitutium ea est, ut possideri non possint: sed intellegatur.

possessionem earum habere, qui aedes possidet. , .

81) L. 13. pr. D. Comm. praed. (VIII. 4.) (Ulp.) Venditor fundi Geroniani,

fundo Botroiano, quem retinebat, legem dederat, ne contra eum piscatio

thynnaria exerceatur. Quamvis mari, quod natura omnibus patet, servitus

imponi privata lege non potest, quia tarnen bona fides contractus legem servari

venditionis exposcit, personae possidentium, aut in jus eorum succedentium,

per stipulationis vel venditionis legem obligantur. w

82) L. 8. pr. D. de serv. (VIII. 1.) (Paulus.) Ut pomum decerpere liceat, et

ut spatiari, et ut cenare in alieno possimus, servitus imponi non potest. I

83) L. 14. §.3. D. de ahm. leg. (XXXIV. 1.) (Ulp.)Quidam libertis suis, ut

alimenta, ita aquam quoque, per fideicommissum reliquerat. Consulebar de

fideicommisso: cum in ea regione Africae vel forie Aegypti res agi proponebatur,

ubi aqua venalis est. Dicebam igitur, esse emolnmentum fideicom-i

missisive quis habens cisternas id reliquerit, sive non: ut sit in fideicom-1

misso, quanto quis aquam sibi esset comparaturus: nee videri inutile esse;

fideicommissum, quasi servitute praedii non possessori vicinae possessionis

relicta. Nam et haustus aquae, ut pecoris ad aquam adpulsus, est servitus

personae, tarnen ei, qui vicinus non est,»inutiliteri rehnquitur: In eadem

causa erunt gestandi, vel in tuo uvas premendi, vel areae tuae ad frumenta

a. nicht in der Intention, ein Recht auszuüben , < .;;

(510) Beweisstellen

ceteraque legumina exprimenda utendi: haec enim aqua personae relinqui

tur. "• •..•-. = • • •..•-•,; ^u ,.••::•;-•' . :• . ..••• :,,:•:• •:;• '?•.•:••--'••

84) L. 4. D. de serv. praed. urb. (VIII. 2.) (Paulus.) Luminum servitute

constituta, id adquisitum videtur, ut vicinus lumina nostra excipiat. Cum

autem servitus imponitur, ne luminibus officiatur, hoc maxime adepti videmur,

ne jus sit vicino, invitis nobis altius aedificare, atquesita minuere lumina

nostrorum aedificiorum. '

85) L. 9. §. 7. D. de usufr. (VII. 1.) (Ulp.) Instrumenti autem fructum

habere debet: vendendi tarnen facultatem non habet: Nam et si fundi ususfructus

fiierit legatus, et si ager, unde palo in fundum, cujus ususfructus

legatus est, solebat paterfamilias uti, vel salice,; vel harundine, puto fructuarium

hactenus uti posse, ne ex eo vendat: nisi forte salicti ei, vel silvae

palaris, vel harundineti ususfructus sit legatus: tunc enim et vendere potest.

Nam et Trebatius scribit, silvam caeduam et harundinetum posse fructuarium

caedere; sicut paterfamlias caedebat: et vendere, licet paterfamilias

non solebat vendere, sed ipse uti: ad modum enim referendum est, non

ad qualitatem utendi. ; ;

86) L. 58. pr. eod. (Scaevola.) Defuncta fructuaria mense Decembri, jam

omnibus fructibus, qui in his agris nascuntur, mense Octobri per colonos

sublatis: quaesitum est, utrum pensio heredi fructuariae solvi deberet:

quamvis iructuaria ante Kalendas Martias, quibus pensiones inferri debeant,

decesserit, an dividi debeat inter heredem fructuariae, et Rempublicam,

cui proprietas legata est? Respondi, Rempublicam quidem cum colono

nullam actionem habere: fructuariae vero heredem sua die, secundum ea,

quae proponerentur, integram pensionem percepturum. <

87) L. 13. §. 5. eod. (Ulp.) Inde est quaesitum, an lapidicinas, vel credifodinas,

vel harenifodinas ipse instituere possit? Et ego puto etiam ipsum

[15] instituere posse, si non agri partem ne- I cessariam huic rei occupaturus

est. Proinde venas quoque lapidicinarum, et huiusmodi metallorum inquirere

poterit: ergo et auri, et argenti, et sulphuris, et aeris, et ferri, et ceterorum

fodinas, vel quas paterfamilias instituit, exercere poterit, vel ipser

instituere, si nihil agriculturae nocebit. Et si forte in hoc, quod instituit,

plus reditus sit, quam in vineis, vel arbustis, vel olivetis, quae fuerunt,

forsitan etiam haec deiicere poterit: siquidem ei permittitur meliorare pro-prietatem.-;•:-:

••• •••••••;•••: •--. .,.'; '...-..M.^. -•,:• .:;••>• r....;-=." :•;• JL " •;, •'• •:.. !r^.;^

88) L. 15. §. 7. eod. (Ulp.) Sed nee servitutem imponere fundo potest proprietarius,

nee amittere servitutem. Adquirere plane servitutem eum posse,

• etiam invito fruetuario, Julianus scripsit. Quibus consequenter,

fruetuarius

quidem adquirere fundo servitutem non potest, retinere autem potest: et si

forte fuerint, non utente fruetuario, amissae, hoc quoque nomine tenebitur.

Proprietatis dominus ne quidem consentiente fruetuario servitutem imponere

potest. , -• •

89) L. 16. eod. (Paulus.) Nisi qua deterior fruetuarii condicio non fiat, veluti

si talem servitutem vicino concesserit, jus sibi non esse altius tollere. •"•

90) L. 27. §. 4. 5. eod. (Ulp.) Si qua servitus imposita est fundo, necesse

habebit fruetuarius sustinere: unde et si per stipulationem servitus debeatur,

idem puto dicendum. §. 5. Sed et si servus sub poena emptus sit, interdictis

certis quibusdam, an, si ususfinetus ejus fuerit legatus,> observare

(511) Beweisstellen

haec fructuarius debeat? et puto debere eum observare, alioquin non boni

viri arbitratu utitur et fruitur. ;

91) L. 1. §. 1. D. de usu. (VII. 8.) (Gajus.) Constituitur etiam nudus usus,

id est, sine fructu: qui et ipse iisdem modis constitui solet, quibus et usus

92) L. 2. pr. eod. (Ulp.) Cui usus relictus est, uti potest: frui non potest.

Et de singulis videndum. •-^ J -ui i ^ i^

93) L. 22. pr. D. eod (Pomp.) Divus Hadrianus, cum quibusdam usus silvae

legatus esset, statuit fructum quoque eis legatum videri: quia nisi liceret

legatariis caedere silvam^ et vendere, quemadmodum usufructuariis licet,

nihil habituri essent ex, eo legato. ; c ,r *: ; / ; • <i

94) L. 5. §. 2. D. de usufr. ear. rer. (VII. 5.) (Ulp.) Quae in usufructu pecuniae

diximus, vel ceterarum rerum, quae sunt in abusu, eadem et in usu dicenda

sunt: nam idem continere usum pecuniae, et usumfructum, et Julianus

scribit, et Pomponius libro octavo de stipulationibus. r;;n ; ; ji

. 95) L. 10. D. de cap. minut. (P7.5.) (Modestinus.) Legatum in annos singulos,

vel menses singulos relictum, vel si habi-I tatio legetur, morte qui- [1

dem legatarii legatum intercidit, capiti deminutione tarnen interveniente,

perseverat: videlicet, quia tale legatum in facto potius, quam in jure,* consi- a.

Stit. : • • -' -' >• >•

96) L. 6. §. 1. D. si serv. (VIII. 5.) (Ulp.) Sciendum tamen, in his servitutibus

possessorem essec- eum juris et petitorem, et, si forte non habeam aedifi- b.

catum altius in meo, adversarius meus possessor est: nam eum nihil sit in- d.

novatum, ille possidet, et aedificantem me prohibere potest> et civili actione,

et interdicto quod vi aut clam. Idem et si lapilli jactu impedierit. Sed et si

patiente eo, aedificavero, ego possessor ero effectus. i > - ^J r -„• • ? s .J e.

97) L. 8. §.3; eod. (Ulp.) Sed si quaeritur, quis possessoris, quis petitoris

partes sustineat, sciendum est, possessoris partes sustinere,'si quidem

tigna immissa sint, eum, qui servitutem sibi deberi ait: si vero non sunt im

98) L. 5. pr. D. si ususfr. (VII. 6.) (Ulp.) Uti frui jus sibi esse, solus potest

intendere, qui habet usumfructum: dominus autem fundi non potest: quia,

qui habet proprietatem, utendi firuendi jus separatum non habet: nee enim >

potest ei suus fundus servire: de suo eninij non de alieno jure; quemquef

agere oportet. Quamquam enim actio negativa domino competat adversus

fhictuarium, magis tarnen de suo jure agere videatur, quam alieno: cum, irivito

se, negat jus esse utendi fruetuario, vel sibi jus esse prohibendi. Quod

si forte qui agit dominus proprietatis non sit quamvis fructuarius jus utendi

non habet, vincet tamen jure, quo possessores sunt potiores, licet nullum

jus habeant. ' . • > . '•" '; •-.....

99) L. 15. D. de op. novi nunt. (XXXIX. 1.) (Afric.) Si priusquam aedificatum

esset, ageretur, jus vicino non esse aedes altius tollere, nee res ab eo

a. factischer ..,...,

b. [Das Wort Beklagter ist durch das Wort Kläger ersetzt] •

c. possidem ^

. *-,

d. kann Beklagter werdn. . • -• -. -*.'

e. juristischer possessor ' ; ;. • .<.*••>.. v r; ; :'r,„-\ . .

(512) Beweisstellen

defenderetur: partes judicis non alias futuras fuisse ait, quam ut eum, cum

quo ageretur, cavere juberet, non prius se aedificaturum, quam ultro egisset,

jus sibi esse altius tollere. Idemque e contrario, si cum quis agere vellet,

jus sibi esse invito adversario altius tollere, eo non defendente, similiter, inquit,

officio judicis continebitur, ut cavere adversarium juberet, nee opus novum

se nuntiaturum, nee aedificanti vim facturum. Eaque ratione hactenus

is, qui rem non defenderet, punietur, ut de jure suo probare necesse haberet:

id enim esse, petitoris partes sustinere. *

100) L. 11. §. .1; D. de public. (VI. 2.) (Ulp.) Si de usufruetu agatur tradito,

Publiciana datur. Itemque servitutibus urbanorum praediorum per traditionem

constitutis, vel per patientiam, forte si per domum quis suam passus

est aquaeduetum transduci: item rusticorum, nam et hie traditionem, et patientiam

tuendam constat. 101) I ; : •., v

[17]

101) L. 1. pr. D. quib. modis ususfr. (VII. .4.) (Ulp.) Non solum usumfructum

amitti capitis minutione constat, sed et actionem de usufruetu: et parvi

refert, utrum iure sit constitutus ususfruetus, an vero tuitione Praetoris.

Proinde traditus quoque ususfruetus, item in fundo vectigali, vel superficie,

non jure constitutus, capitis minutione amittitur.

102) L. 3. pr. D. de usufr. (VII. 1.) (Gajus.) Omnium praediorum jure legati

potest constitui ususfruetus, ut heres jubeatur dare alicui usumfructum.

Dare autem intelligitur, si induxerit in fundum legatarium eumve

patiatur uti frui. Et sine testamento autem si quis velit usumfruetum constituere,

pactionibus et stipulationibus id efficere potest.

103) §. 4. J. de serv. (II. 3.) Si quis velit vicino aliquod jus constituere,

pactionibus atque stipulationibus id efficere debet. Potest etiam testamento

quis heredem suum damnare, ne altius tollat aedes suas, ne luminibus

aedium vicini officiat: vel ut patiatur, eum tignum in parietem immittere,

vel stillicidium habere: vel ut patiatur, eum per fundum ire, agere, aquamve

exeoducere. :. •• ..•.•, -. -•.,• ..i-., , , .>.^ -.,-..;.,«:• \r-••-..-• ••••• ::i . :..-••• •

104) §. 1. J. de usufr. (II. 4.) Ususfruetus a proprietate separationem recipit:

idque pluribus modis aeeidit. Ut ecce, si quis usumfruetum alicui legaverit:

nam heres nudam habet proprietatem, legatarius usumfruetum. Et

contra, si fundum legaverit, dedueto usufruetu: legatarius nudam habet

proprietatem, heres vero usumfruetum. Item alii usumfruetum, alii dedueto

eo fundum legare potest. Sine testamento vero si quis velit usumfruetum

alii constituere, pactionibus et stipulationibus id efficere debet. Ne tarnen in

Universum inutiles essent proprietates, semper abscedente usufruetu: placuit

certis modis extingui usumfruetum, et ad proprietatem reverti.:

105) L. 25. §. 7. D. de usufr. (VII. 1.) (Ulp.) Quod autem diximus, ex re

fruetuarii, vel ex operis posse adquirere, utrum tunc locum habeat, quotiens

jure legati ususfruetus sit constitutus, an et si per traditionem, vel stipulationem,

vel alium quemeunque modum, videndum. Et vera est Pegasi sententia,

quam et Julianus libro sexto deeimo secutus est, omnia fruetuario

adquiri. . ,

106) L. 4. §. 29. D. de usurp. (XLL 3.) (Paulus.) Libertatem servitutum

usucapi posse, verius est: quia eam usucapionem sustulit lex Scribonia,

quae servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem praestat

sublata servitute. Itaque sicum tibi servitutem deberem, ne mihi (puta) lice-..5

(513) Beweisstellen

ret altius aedificare, et per statutum tempus altius aedificatum habuero,

sublata erit servitus. I

107) L. 10. §. 1. eod. (Ulp.) Hoc jure utimur, ut servitutes per se nusquam

longo tempore capi possint, cum aedificiis possint. :

108) L. 10. pr. D. si serv. (VIII. 5.) (Ulp.) Si quis diuturno usu, et longa

quasi possessione, jus aquae ducendae nanctus sit, non est ei necesse docere

de jure, quo aqua constituta est, veluti ex legato, vel alio modo: sed utilem

habet actionem, ut ostendat, per annos forte tot usum se non vi non clam

non precario possedisse.

109) L. 1. C. de serv. (III. 34.) (Antonin.) Si quas actiones adversus eum,

qui aedificium contra veterem formam extruxit, ut luminibus tuis officeret,

competere tibi existimas: more solito per judicem exercere non prohiberis:

is, qui judex erit, longi temporis consuetudinem vicem servitutis obtinere

seiet: modo si is, qui pulsatur, nee vi, nee clam, nee precario possidet.

110) L. 2. eod. (Antonin.) Si aquam per possessionem Martialis eo sciente

duxisti, servitutem exemplo rerum immobilium tempore quaesisti. Quod si

ante id spatium eius usus tibi interdictus est, frustra sumptus in ea re factos

praestari tibi postulas: cum in aliena possessione operis facti dominium,

quoad in eadem causa manet, ad eum pertineat, cujus est possessio.

111) §. 3. J. de usufr. (II. 4.) Finitur autem ususfruetus morte fruetuarii,

et duabus capitis deminutionibus, maxima et media, et non utendo per modum

et tempus. Quae omnia nostra statuit Constitutio. Item finitur ususfruetus,

si domino proprietatis ab usufruetuario cedatur (nam cedendo extraneo,

nihil agit) vel ex contrario, si fruetuarius proprietatem rei

adquisierit: quae res consolidatio appellatur. Eo amplius constat, si aedes

incendio consumptae fuerint, vel etiam terrae motu, vel vitio suo corruerint,

extingui usumfruetum, et ne areae quidem usumfruetum deberi. '

112) vide Num. 80. s u

113) L. 16. §. 1. C. de usufr. (III. 33.) (Justinian.)... saneimus, non solum

actionem, quae de usufruetu nascitur, sed nee ipsum usumfruetum non

utendo cadere, nisi tantummodo morte usufruetuarii, et ipsius rei interitu:

sed usumfruetum quem sibi aliquis acquisivit, hunc habeat, dum vivit,

intactum: cum multae et innumerabiles causae rebus ineidant mortalium,

per quas homines jugiter retinere, quod habent, non possunt. Et est satis

durum, per hujusmodi difficultates amittere, quod semel possessum est:

nisi talis exceptio usufruetuario opponatur: quae, etiam si dominium vindicaret,

posset eum praesentem vel absentem exeludere. 530. I

114) L. 13. C. de serv. (IIL 34.) (Justinian.) Sicut usumfruetum, qui non

utendo per biennium in soli rebus, per annale autem tempus in mobilibus

vel se moventibus diminuebatur: non passi sumus hujusmodi sustinere

compendiosum interitum, sed ei decennii vel viginti annorum dedimus spatium:

ita et in ceteris servitutibus obtinendum esse censuimus, ut omnes

servitutes non utendo amittantur, non biennio, quia tantummodo soli rebus

annexae sunt, sed decennio contra praesentes, vel viginti spatio annorum

contra absentes: ut sit in omnibus huiusmodi rebus causa similis, explosis

differentiis. 531. -••' •

115) L. 15. §. 26. 27. D. de damno infecto. (XXXIX. 2.) (Ulp.) Si de vectigalibus

aedibus non caveatur, mittendum in possessionem dicemus, nee juben

(514) Beweisstellen

dum possidere: nee enim dominium capere possidendo potest, sed decernendum,

ut eodem jure esset quo foret is, qui non caverat: post quod decretum

vectigali actione uti poterit. (§.27.) Sed in vectigali praedio, si munieipes

non caverint: dicendum est, dominium per longum tempus adquiri.

116) L. 1. C. de precar. (VIII. 9.) (Gordian.) Si te non remittente pignus,

debitor tuus ea, quae tibi obnoxia suut, venundedit: integrum tibi jus est ea

persequi, non interdicto Salviano, id enim tantummodo adversus conduetorem,

debitoremve competit, sed Serviana actione, vel quae ad exemplum

ejus instituitur, utilis adversus emptorem exercenda est.

117) L. 6. C. si aliena res pign. (VIII. 16.) (Diocl. et Maxim.) Quae praedium

in filios ase titulo donationis translatum, creditori suo dat pignori, se

magis contrario pignoratitio obligat judicio, quam quiequam dominis noceat:

cum Serviana etiam actio declaret evidenter, jure pignoris teneri non

posse, nisi quae obligantis in bonis fuerint: et per alium rem alienam invito

domino pignori obligari non posse, certissimum est. . 'r

i 118) L. 44. §. 5. D. de usurp. (XLI. 3.) (Papin.) Non mutat usucapio superveniens

pro emptore, vel pro herede, quo minus pignoris persecutio salva

sit: ut enim usufruetus usucapi non potest, ita persecutio pignoris,! quae

nulla Societate dominii conjungitur, sed sola conventione constituitur, usucapione

rei non perimitur. "•-' ; " '•..'.

118 a) L. 1. §. 2. D. de pign. (XX. 1;) (Papinian.) Cum praedium pignori

daretur, nominatim, ut fruetus quoque pignori essent; convenit. JEosconsumtos

bona fide emtor utili Serviana restituere non cogetur: pignoris

etenim causam nee usucapione perimi placuit: quoniam quaestio pignoris

[20]

ab intentione dominii I separatur: quod in fruetibus dissimile est, qui

numquam debitoris fuerunt. t ^ Ü? i ;

119) L. 18. D. de pign. (XX. 1.) (Paul.) Si ab eo, qui publiciana uti potuit,

quia dominium non habuit, pignori aeeepi, sie tuetur me per Servianam

Praetor, quemadmodum debitorem per publicianam. ,; .-'- -( l 5

; 120) L. 29. D. de pignor. actione. (XIII. 7.) (Julian.) Si rem alienam bona

fide emeris, et mihi pignori dederis, ac precario rogaveris, deinde me dominus

haeredem instituerit: desinit pignus esse, et sola precarii rogatio supererit:

ideirco usucapio tua interpellabitur. • i * > ^ ?r • : ?

121) L. 14. D. qui pot. (XX. 4.) (Paul.) Si non dominus duobus eandem

rem diversis temporibus pigneraverit, prior potior est: quamvis, si a diversis

non dominis pignus aeeipiamus, possessor melior sit.

122) L. 3. §. 2. eod. (Papinian.) Post divisionem regionibus faetam inter

fratres convenit, ut, si frater agri portionem pro indiviso pignori datam, a

creditore suo non liberasset, es divisione quaesitae partis partem dimidiam

alter distraheret: pignus intelligi contractum existimavi, sed priorem seeundo

non esse potiorem, quoniam seeundum pignus ad eam partem directum

videbatur, quam ultra partem suam frater non consentiente socio non

potuit obligare. - , -•

123) L. 1. pr. D. de pignor. (XX. 1.) (Papinian.) Conventio generalis in pignore

dando bonorum vel postea quaesitorum recepta est: in speciem autem

alienae rei collata conventione, si non fuit ei, qui pignus dabat, debita, postea

debitori dominio quaesito, difficilius creditori, qui non ignoravit alienum,

utilis actio dabitur: sed facilior erit possidenti retentio. < >

(515) Beweisstellen

124) L. 5. C. si al. res (VIII. 16.) (Diocl. et Maixm.) Cum res, quae necdum

in bonis debitoris est, pignori data ab eo, postea in bonis eius esse incipiat:

ordinariam quidem actionem super pignore non competere, manifestum est:

sed tarnen aequitatem facere, ut facile utilis persecutio exemplo pignoraticiaedetUT.

•.>. . •• < \ . .•;•:•• .;....- -.'.-••:•;;:• . ::v: •• :ihu:-:. . '•:•.';. < • •••: •"•••: •

125) L. 41. iD. de pign. act. (XIII. 7.) (Paul.) Rem alienam pignori dedisti,

(feinde dominus rei eius esse coepisti: datur utilis actio pigneratitia

creditori. Non est idem dicendum, si ego Titio, qui rem meam obligaverat

sine mea voluntate, heres extitero: ... Sed si convenisset de pignore, ut

ex suo mendacio arguatur, improbe resistit, quo minus utilis actio movea

tUT . < . ;.:.V-;T :.••:.':•-.-:••. . ' l'<- :;•-. TV- -':•••• : ' ••: •:•;•••"

126) L. 21. §. 1. D. de pign. (XX. 1.) (Ulp.) Si debitor servum, quem a non

domino bona fide emerat et pignoravit, teneat, Servianae locus est, et si ad-

versus eum agat creditor, doli I replicatione exceptionem elidet: et ita Ju- [21]

lianus ait, et habet rationem. ; i, ; ; .•••;•..

127) L. 9. §. 3. D. qui pot. in pign. (XX. 4.) (Africanus.) Titia praedium

alienum Titio pignori dedit: post Maevio: deinde domina eius pignoris facta

marito suo in dotem aestimatum dedit. Si Titio soluta sit pecunia, non ideo

magis Maevii pignus convalescere placebat. T\inc enim, priore dimisso, sequentis

confirmatur pignus, cum res in bonis debitoris inveniatur: in proposito

autem maritus emptoris loco est: atque ideo, quia neque tunc^ cum

Maevio obligaretur, neque cum Titio solveretur, in bonis mulieris fuerit:

nullum tempus inveniri, quo pignus Maevii convalescere possit: haec tarnen

ita, si bona fide in dotem aestimatum praedium maritus accepit: id est, si

ignoravit Maevio obligatum esse. , »? a 5 • ; ir • " > -,.••<

128) L. 11. §. 2. eod. (Gaius.) Si colonus convenit, ut inducta in fundum,

illata, ibi nata, pignori essent, et antequam inducat, alii rem h3rpothecae nomine

obligaverit, tunc deinde eam in fundum induxerit, potior erit, qui specialiter

pure accepit: quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo

quod inducta res est: quod posterius factum est. : ; i • v ;

h 129) L. 7. §. 1. eod. (Ulpian.) Si tibi, quae habiturus sum^ obligaverim, et

Titio specialiter fundum, si in dominium meum pervenerit, mox dominium

eius adquisiero, putat Marcellus, concurrere utrumque creditorem et in pignore.

Non enim multum facit, quod de suo nummos debitor dederit: quippe

cum res ex nummis pigneratis empta, non sit pignerata ob hoc solum, quod

pecunia pignerata erat. , .

130) L. 10. §. 1. D. quib. mod. pign. (XX. 6.) (Paul.) Creditor quoque si

pignus distraxit, et ex venditione recessum fiierit, vel homo redhibitus, dominium

ad debitorem revertitur. Idemque est in omnibus, quibus conces-i h^l

sum est rem alienam vendere: non enim quia dominium transferunt, ideo

ab emptore jus ejus recipiunt, sed in pristinam causam res redit, resoluta

venditione. • ,• ..-•;.>. \ r-•

; 131) L. 8. D. qui pot. (XX. 4.) (Ulpianus.) Si pignus specialiter Respublica a.

acceperit, dicendum est, praeferri eam fisco debere, si postea fisco debitor

obligatus est: quia etprivati praeferuntur.h- .-•••-.

a. Stadtgemeinde , . '•. ;;... . ,• .. -',-«,, -.-.b.

dies ist also allg: Regel, die nicht blos bei der res publ: gilt. ••••••• .

(516) Beweisstellen

[22]

[23]

b.

132) L. 21. §. 1. eod. (Scaevola.) Negotiatori mannorum creditor sub pignore

lapidum, quorum pretia venditores ex pecunia creditoris acceperant, numeravit:

idem debitor conductor horreorum Caesaris fuit, ob quorum pensiones

aliquot annis non solutas, Procurator exactioni praepositus, ad lapidum

venditio-I nem officium suum extendit. Quaesitum est, an jure pignoris eos

creditor retinere possit? Respondit, secundum ea, quae proponerentur, posse.

133) L. 28. D. de iure fisci (XLIX. 14.) (Ulp.) Si, qui mihi obligaverat,

quae habet, habiturusque esset, cum fisco contraxerit: sciendum est, in re

postea adquisita fiscum potiorem esse debere, Papinianum respondisse:

quod et constitutum est: praevenit enim causam pignoris fiscus.a

134) L. 5. §. 1. D. de distr. pign. (XX. 5.) (Marc.) Si secundus creditor, vel

fidejussor, soluta pecunia, pignora susceperint, recte eis offertur, quamvis

emptionis titulo ea tenuerunt.

135) L. 6. eod. (Modestinus.) Cum posterior creditor a priore pignus emit,

non tarn adquirendi dominii quam servandi pignoris sui causa intelligitur

pecuniam dedisse: et ideo offerri ei a debitore potest.

136) L. 2. eod. (Papin.) Fidejussor conventus, officio judicis adsecutus est,

ut emptionis titulo praedium creditori pignori datum susciperet: nihilo minus

alten creditori, qui postea sub eodem pignore contraxit; offerendae pecuniae,

quam fidejussor dependit, cum usuris medii temporis, facultas erit: nam hu-

jusmodi venditio, transferendi pignoris causa, necessitate juris fieri solet.

137) L. 29. D. famil. ercisc. (X. 2.) (Paul.) Si pignori res data defuncto sit,

dicendum est, in familiae erciscundae iudicium venire: sed is, cui adiudicabitur,

in familiae erciscundae iudicio pro parte coheredi erit damnandus:

nee cavere debet coheredi, indemnem eum fore adversus eum, qui pignori

dederit: quia pro eo erit, ac si hypothecaria vel Serviana actione petita litis

aestimatio oblata sit, ut et is, qui obtulerit, adversus dominum vindicantem

exceptione tuendus sit. Contra quoque, si is heres, cui pignus adiudicatum

est, velit totum reddere, licet debitor nolit, audiendus est. Non idem dici

potest, si alteram partem creditor emerit: adiudicatio enim neccessaria est,

emptio voluntaria: nisi si objiciatur creditori, quod animose licitus est, sed

huius rei ratio habebitur: quia quod creditor egit, pro eo habendum est, ac

si debitor per procuratorem egisset: et eius, quod propter necessitatem impendit,

etiam ultro est actio creditori. » ^ u r '

138) L. 12. §. 1. D. quib. mod. pign. (XX. 6.) (Paul.) Qui pignoris jure rem

persequuntur, a vindicatione rei eos removeri solere, si qualiscumque possessor

offerre vellet: neque enim debet quaeri de jure possessoris, cum jus

petitoris removeatur soluto pignore. I s

139) L. 2. D. qui pot. in pign. (XX. 4.) (Papinian.) Qui generaliter bona debitoris

pignori aeeepit, eo potior est, cui postea praedium ex his bonis datur:

quamvis ex ceteris pecuniam suam redigere possit. Quod si ea conventio

prioris fuit, ut ita demum cetera bona pignori haberentur, si pecunia de his,

quae generaliter aeeepit, servari non potuisset: deficiente seeunda conventione

secundus creditor in pignore postea dato non tarn potior quam solus

invenietur.

a. der fiscus war hier früher da mit s: Pfrt als die causa pig

b. specialiter « ; : ;

(517) Beweisstellen

140) L. 12. §. 4. eod. (Marcian.) Si tecum de hypotheca paciscatur debitor,

deinde idem cum alio tua voluntate, secundus potior erit: pecunia autem soluta

secundo, an rursus teneatnr tibi, recte quaeritur? erit autem facti

quaestio agitanda, quid inter eos actum sit: utrum ut discedatur ab hypotheca

in totum cum prior concessit creditor alii obligari hypothecam: an ut

ordo servetur, et prior creditor secundo loco constituatur.

141) L. 12. pr. D. quib. mod. pign. (XX. 6.) (Paulus.) Paulus respondit,

Sempronium antiquiorem creditorem consentientem, cum debitor eandem

rem tertio creditori obligaret, jus suum pignoris remisisse videri, non etiam

tertium in locum ejus successisse: et ideo medii creditoris meliorem causam

effectam. Idem observandum est, et si Respublica tertio loco crediderit.

v. 142) L. 9. §. 1. eod. (Modest.) Titius Seio pecuniam sub pignore fundi dederat,

qui fundus cum esset Reipublicae ante obligatus, secundus creditor

pecuniam Reipublicae eam soluit: sed Maevius exstitit, qui dicebat, ante

Rempublicam sibi fundum obligatum fiiisse: inveniebatur autem Maevius,

instrumento cautionis cum Republica facto a Seio interfuisse, et subscripsisse:

quo caverat Seius, fundum nulli alii esse obligatum. Quaero, an actio

aliqua in rem Maevio competere potest? Modestinus respondit, pignus, cui

is, de quo quaeritur, consensit, minime cum retinere posse. '

143) L. 30. §. 1. Di de exe. rei jud. (XLIV. 2.) (Paulus.) ... In proposita

autem quaestione magis me illud movet, numquid pignoris jus extinetum

sit dominio adquisito: neque enim potest pignus perseverare domino constituto

creditore: actio tarnen pigneraticia competit: verum est enim, et pignori

datum, et satsfactum non esse: quare puto non obstare rei judicatae excep

tionem. i •:-'.•••• -:-.-...• ••;•,-•• :•-. • ; i ':..}.• ;v ,.....-.• •<•.„•'•:•'• ,;:•::.:

144) L. 6. pr. D. quib. mod. pign. (XX. 6.) (Ulp.) Item liberatur pignus sive

solutum est debitum, sive eo nomine satisfactum est. Sed et si tempore finitum

pignus est, idem dicere debemus: vel si qua ratione obligatio eius finita

145) L. 2. C. de luit. pign. (VIII. 31.) (Gordian.) Intelligere debes vineula

pignoris durare personali actione submota. ; •:; ••.-•••%

• 146) L. 13. D. quib. mod. pign. (XX. 6.) (Tryphon.) Si deferente creditore

iuravit debitor, se dare non oportere, pignus liberatur: quia perinde häbetur,.

atque si judicio absolutus esset: nam et si a judice, quamvis per injuriam

absolutus sit debitor, tarnen pignus liberatur.

147) L. 27. D. de pign. (XX. .1.) (Marcellus.) Servum, quem quis pignori

dederat, ex levissima offensa vinxit, mox solvit: et quia debito non satisfaciebat,

creditor minoris servum vendidit: an aliqua actio creditori in debitorem

constituenda sit. quia crediti ipsius actio non sufficit ad id, quod deest,

persequendum? Quid si eum interfecisset, aut eluscasset? Ubi quidem interfecisset,

ad exhibendum tenetur: ubi autem eluscasset, quasi damni injuriae

dabimus actionem ad quantum interest, quod debilitando aut vinciendo,

persecutionem pignoris... exinanierit. Fingamus inullam crediti

nomine actionem esse, quia forte causa ceciderat: non existimo indignam

rem animadversione et auxilio Praetoris. Ulpianus notat: si ut creditori noceret,

vinxit, tenebitur:si merentem, non tenebitur.

: 148) L. 3. pr. D. de obl. et act. (XLJV. 7.) (Paul.) Obligationum substantia

non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram fa

(518) Beweisstellen

ciat: sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel

praestandum. w 5 n 149)

L. 34. §. 1. D. de regul. iur. (L. 17.) (Paul.) Is natura debet, quem

jure gentium dare oportet, cuius fidem secuti sumus.

150) L. 66. eod. (Julianus.) Marcellus: desinit debitor esse is, qui nanctus

est exceptionem justam, nee ab aequitate naturali abhorrentem.

151) L. 95. §. 4. D. de solut. (XLVI. 3.) (Pap.) Naturalis obligatio, ut pecuniae

numeratione, ita justo pacto, vel jurejurando ipso jure tollitur: quod

vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissoluitur,

ideoque fidejussor, quem pupillus dedit, ex istis causis liberari dicitur.

152) Ll 7. §. 4. D. de pactis (II. 14.) (Ulp.) Sed cum nulla subest causa,

propter conventionem hie constat non posse constitui obligationem. Igitur

nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.

153) L. 16. §. 4. D. de fidejuss. (XLVI. 1.) (Julianus.) Naturales obligationes

non eo solo aestimantur, si actio aliqua eorum nomine competit; verum

etiam cum soluta peeunia repeti non potest. Nam licet minus proprie debere

[25] dicantur naturale, I debitores, per abusionem intelligi possunt debitores:

et qui ab his peeuniam reeipiunt, debitum sibi reeepisse.

154) L. 13. §. 1. D. de re jud. (XLII. 1.) (Celsus.) Si quis promiserit prohibere

se, ut aliquid damnum stipulator patiatur et faciat: neque ex ea re

damnum stipulator patietur et faciat: ita habeatur facit, quod promisit: si

minus, quia non facit, quod promisit: in peeuniam numeratam condemnatur,

sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.

155) L. 138. §. 1. D. de V.O. (XLV. 1;) (Venulsius.) Cum pure stipulatus

sum, illud aut illud dari, licebit tibi, quotiens voles, mutare voluntatem in

eo quod praestaturus sis: quia diversa causa est voluntatis expressae, et

ejus quae inest. u ,

156) L. 4. §. 1. D. de eo quod certo loco. (XIII. 4.) (Ulp.) Interdum judex,

qui ex hac actione cognoscit, cum sit arbitraria, absolvere reum debet, cautione

ab eo exaeta de peeunia ibi solvenda, ubi promissa est. Quid enim, si

ibi vel oblata peeunia actori dicatur, vel deposita, vel ex facili solvenda?

Nonne debebit interdum absolvere? in summa, aequitatem quoque ante

oculos habere debet iudex, qui huic actioni addictus est.

157) L. 32. pr. D. de usuris (XXII. 1.) (Marcian.) Mora fieri intelligitur

non ex re, sed ex persona, id est, si interpellatus opportuno loco, non solverit:

quod apud judicem examinabitur. Nam, ut et Pomponius libro duodeeimo

epistolarum scripsit, difficilis est huius rei definitio. Divus quoque

Pius Tullio Balbo rescripsit, an mora faeta intelligatur, neque constitutione

ulla, neque juris auetorum quaestione deeidi posse: cum sit magis facti,

158) L. 5. D. de reb. cred. (XII. 1.) (Pomp.) Quod te mihi dare oporteat, si

id postea perierit, quam per te factum erit, quo minus id mihi dares, tuum

fore id detrimentum constat. Sed cum quaeratur, an per te factum sit, animadverti

debebit, non solum in potestate tua fiierit id, necne, aut dolo malo

feceris, quo minus esset vel fuerit, necne, sed etiam, si aliqua justa causa

sit, propter quam intelligere deberes, te dare oportere. -r>.

159) L. 12. C. de contr. et comm. stip. (VIII. 38.) (Justinian.) Magnam legum

veterum obscuritatem, quae protrahendarum litium magnam occasio

(519) Beweisstellen

nem usque adhuc praehebat, amputantes, sancimus: ut si quis certo tempore

facturum se aliquid vel daturum stipuletur, vel quae stipulator voluit,

promiserit, et adjecerit, quod si statuto tempore minime haec perfecta fuerint,

certam poenam dabit: sciat minime se posse debitor ad evitandam

poenam adjicere, quod nullus eum admonuit: sed etiam citra ullam admonitionem

eidem poenae pro stipulationis tenore I fiet obnoxius: cum ea quae

promisit, ipse in memoria sua servare, non ab aliis sibi manifestari debeat

poscere. -M : • • ••-•,.••'' • '•••••••'••••••, • ..s •_..;:• •• •.: -, • , r< \{\.-;< .-.. : :::.-,

160)-L. 17. §. 4. D. de usuris (XXII. 1.) (Paul.) Ex locato qui convenitur,

nisi convenerit ut tardius pecuniae illatae usuras deberet, non nisi ex mora

usuras praestare debet. ^

161) L. 5. C. de act. emti. (IV. 49.) (Diocl. et Maxim.) Curabit praeses provinciae,

compellere emptorem, qui nactus possessionem fructus percepit,

partem pretii, quam penes se habet, cum usuris restituere: quas et perceptorum

fructuum ratio, et minoris aetatis favor, licet nulla mora intercesserit,

generavit. • • v.; • •-"•:.•• ••• ••••'••••• ^^•••^ -•:•:•:..:-.:' :

162) L. 3. C. in quib. caus. in int. (II. 41.) Diocl. et Maxim.) In minorum

persona re ipsa, et ex solo tempore tardae pretii solutionis, recepto iure moram

fieri creditum est: in his videlicet, quae moram desiderant, id est, in

bonae fidei contractibus, et fideicommissis, et legatis. f

163) L. 11. D. de peric. (XVIII. 6.) (Alf. Varus.) Si vendita insula combusta

esset, cum incendium sine culpa fieri non possit, quid iuris sit? Respondit

quia sine patrisfamilias culpa fieri potest, neque si servorum negligentia

factum esset, continuo dominus in culpa erit: quamobrem si venditor eam

diligentiam adhibuisset in insula custodienda, quam debent homines frugi

ac diligentes praestare, si quid accidisset, nihil ad eum pertinebit.

164) L. 31. D. ad L. aquil. (DL 2.) (Paul.) Si putator, ex arbore ramum

cum dejiceret, vel machianrius hominem praetereuntem occidit, ita tenetur,

si is in publicum decidat, nee ille proclamavit, ut casus eius evitari possit.

Sed Mucius etiam dixit, si in privato idem accidisset, posse de culpa agi;

eulpam autem esse, quod, cum a diligente provideri poterit, non esset provisum,

aut turn denuntiatum esset, cum periculum evitari non possit. Secundum

quam rationem non multum refert, per publicum, an per privatum iter

fieret: cum plerumque per privata loca volgo iter fiat. Quod si nullum iter

erit, dolum dumtaxat praestare debet, ne immittat in eum, quem viderit

transeuntem: nam culpa ab eo exigenda non est: cum divinare non potuerit,

an per eum locum aliquis transiturus sit. V ; a

164 a) L. 137. D. §. 2. de V.O. (XLV. 1.) (Venelejus.) Cum ita stipulatus

sum, Ephesi dari? inest tempus: quod autem aeeipi debeat, quaeritur? et

magis est, ut totam eam rem ad judicem, id est, ad virum bonum remittemus,

qui aestimet quanto tempore diligens paterfamilias conficere possit

quod facturum se promiserit: ut, qui Ephesi daturum se spoponderit, neque

duplomate, diebus ac noctibus, et omni tempestate contempta iter con-I

tinuari cogatur: neque tamdelicate progredi debeat, ut reprehensione dignus

appareat: sed habita ratione temporis, aetatis, sexus, valetudinis: cum

id agat, ut mature perveniat, id est, eodem tempore quo plerique ejusdem

condicionis homines solent pervenire, eoque transacto, quamvis Romae remanserit,

nee possit Ephesi pecuniam dare, nihilo minus ei recte condicetur,

(520) Beweisstellen

vel quia per ipsum steterit, quo minus Ephesi daret, vel quoniam per alium

Ephesi possit dari, vel quia ubique potest solvere; nam et quod in diem

debetur, ante solvi potest, licet peti non potest: quod si duplomate usus, aut

felici navigatione, maturius quem quisque pervenerit Ephesum, confestim

obligatus est: quia in eo quod tempore atque facto finitum est, nullus est

conjecturae locus. x M T

165) L. 32. D. depositi. (XVI. 3.) (Celsus.) Quod Nerva diceret, latiorem

culpam dolum esse, Proculo displicebat: mihi verissimum videtur. Nam et si

quis non ad eum modum, quem hominum natura desiderat, diligens est,

nisi tarnen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret:

nee enim salva fide minorem iis, quam suis rebus, diligentiam praestabit.- ,,

166) L. 5. §. 2. D. commod. (XIII. 6.) (Ulp.) Nunc videndum est, quid veniat

in commodati actione: utrum dolus, an et culpa? an vero et omne periculum?

Et quidem in contractibus interdum dolum solum, interdum et culpam

praestamus: dolum, in deposito: nam, quia nulla utilitas eius versatur

apud quem deponitur, merito dolus praestatur solus, nisi forte et merces accessit:

tunc enim, utest et constitutum, etiam culpa exhibetur: aut si hoc ab

initio convenit, ut et culpam, et periculum praestet is, penes quem deponitur.

Sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato, ut in dote,

ut in pignore, ut in societate: et dolus et culpa praestatur. Commodatum

autem plerumque solam utilitatem continet eius, cui commodatur: et ideo

verior est Quinti Mucii sententia, existimantis, et culpam praestandam, et

diligentiam. ;; • ••'.,,.; v , :..,:....,:;•..• .•• • ., • • ,.\\\-.. \ '-•••>:. • •,>.•':, ••:••

167) L. 108. §. 12. D. de leg. 1. (XXX.) (Africanus.) Cum quid tibi legatum,

fideive tuae commissum sit, ut mihi restituas, si quidem nihil praeterea ex

testamento capias, dolum malum dumtaxat in exigendo eo legato, alioquin

etiam culpam te mihi praestare debere, existimavit: sicut in contractibus

fidei bonae servatur, ut si quidem utriusque contrahentis commodum versetur,

etiam culpa, sin unius solius, dolus malus solummodo praestetur. ' ;

168) L. 23. D. de reg. iur. (L. 17.) (Ulp.) Contractus quidam dolum malum

solum reeipiunt, quidam et dolum, et culpam: dolum tantum, depositum et

[28]

precarium: dolum et culpam, I mandatum, commodatum, venditum, pignori

aeeeptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gesta, in his quidem,

et diligentiam: societas, et rerum communio, et dolum, et culpam recipit:

sed haec ita, nisi si quid nominatim convenit, vel plus, vel minus, in

singulis contractibus: nam hoc servabitur, quod initio convenit: legem enim

contractus dedit: excepto eo, quod Celsus putat, non valere, si convenerit,

ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei judicio contrarium est: et ita

utimur. Animalium vero casus, mortes, quaeque sine culpa aeeidunt, fugae

servorum, qui custodiri non solent, rapinae, tumultus, incendia, aquarum

magnitudines, impetus praedonum, a nullo praestantur. , * , ;

169) L. 137. §. 4. D. de V. O. (XLV. 1.) (Venul.) Illud inspiciendum est, an

qui centum dari promisit, confestim teneatur, an vero cesset obligatio, donec

peeuniam conferre possit? quid ergo, si neque domi habet, neque inveniat

a.

creditorem? Sed haec recedunt ab -impedimento naturali, et respiciunt ad

facultatem dandi. Est autem facultas, personae commodum incommoduma.

objeet unmögl -,

/ .,. ,

(521) Beweisstellen

que, non rerum quae promittuntur: et alioquin, si quis Stichum dari spo

ponderit, quaeremus ubi sit Stichus: aut si non multum referre videatur,

Ephesi daturum se. an quod Ephesi sit, cum ipse Romae sit, dare spondeat:

nam hoc quoque ad facultatem dandi pertinet: quia in pecunia et in Sticho

illud commune est, quod promissor in praesentia dare non potest. Et gene

raliter causa difficultatis ad mcommodum promissoris, non ad impedimen

tum stipulatoris pertinet: ne incipiat dici, eum quoque dare non posse, qui

alienum servum, quem dominus non vendat, dare promiserit. ;

170) L. 21. §. 3. D. de act. emti. (XDL 1.) (Paul.) Cum per venditorem steterit

quo minus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aestimationem venit,

quae modo circa ipsam rem consistit: neque enim, si potuit ex vino, puta,

negotiari, et hierum facere, id aestimandum est, non magis quam si triticum

emerit, et ob eam rem, quod non sit traditum, familia eius fame laboraverit:

nam pretium tritici, non servorum fame necatorum, consequitur: nee

major fit obligatio, quod tardius agitur, quamvis crescat si vinum hodie pluris

sit: merito: quia sive datum esset, haberem emptor, sive non: quoniam

saltemhodiedandumest, quod jamolim dari oportuit. ' i

; 171) L. 19. D. de peric. et comm. (XVIII. 6.) (Hermog.) Venditori si emptor

in pretio solvendo moram fecerit, usuras dumtaxat praestabit: non omne

ömnino, quod venditor, mora non faeta, consequi potuit, veluti si negotiator

fuit, et, pretio soluto, ex mereibus plus, quam ex usuris, quaerere potuit. I

172) L. 2. §. 1. D. de in litem jur. (XII. 5.) (Paulus.) Interdum quod inter

sit agentis, solum aestimatur: veluti cum culpa non restituentis, vel non ex

hibentis punitur: cum vero dolus, aut contumacia non restituentis, vel non

exhibentis, quanti in litem juraverit actor. • : ' i r

173) L. 4. §. 2. D. eod. (Ulp.) Jurare autem in infinitum licet. Sed, an judex

modum jurijurando statuere possit, ut intra certam quantitatem juretur

ne arrepta occasione, in immensum juretur, quaero? et quidem in arbitrio

esse judicis, deferre jusjurandum, necne, constat. An igitur, qui possit

jusjurandum non deferre, idem possit et taxationem jurijurando adjicere,

quaeritur. Arbitrio tarnen bonae fidei judicis etiam hoc congruit.

; 174) L. 3. eod. (Ulp.) Nummis depositis, judicem non oportet in litem jusjurandum

deferre, ut juret quisque, quod sua interfuit: cum certa sit nummorum

aestimatio: nisi forte de eo quis juret, quod sua interfuit, nummos

sibi sua die redditos esse: quid enim, si sub poena pecuniam debuit, aut sub

pignore, quod, quia deposita ei pecunia abnegata est, distractum est?

175) L. 1; §. 3. D. de usuris. (XXII. 1.) (Papin.) Papinianus: circa tutelae

restitutionemspro favore pupillorum latior interpretatio faeta est: nemo

enim ambigit hodie, sive iudex aeeipiatur in diem sententiae, sive sine ju

dlce tutela restituntur, in eum diem, quo restituit, usuras praestari: plane,

si tutelae judicio nolentem experiri, tutor ultro convenerit, et pecuniam op

tulerit, eamque obsignatam deposuerit, ex eo tempore non praestabit usu

ras. ;. ' i . • • ' . -..-••-i -' •

176) L. 1. pr. eod. (Pap.) Cum judicio bonae fidei diseeptatur, arbitrio ju

dicis usurarum modus ex more regionis, ubi contractum est, constituitur:

ita tarnen, ut legi non offendat. . • ,

177) L. 76. D. de solut; (XLVI: 3.) (Modest.) Modestinus respondit, si post

«solutum sine ulto pacto omne, quod ex causa tutelae debeatur, actiones post

(522) Beweisstellen

aliquod intervallum cessae sint: nihil ex cessione actum, cum nulla actio superiuerit:

quod si ante solutionem hoc factum est, vel cum convenisset, ut

mandarentur actiones, tunc solutio facta esset, mandatum subsecutum est:

salvas esse mandatas actiones, cum novissimo quoque casu pretium magis

mandatarum actionum solutum, quam actio, quae fuit, perempta videatur.

178) L. 4. §. 27. D. de doli except. (XLIV. 4.) (Ulp.) De auctoris dolo exceptio

emtori non objicitur. Si autem accessione auctoris utitur, aequissimum

visum est eum, qui ex persona auctoris utitur accessione, pati dolum auctoris;

et peraeque traditur, rei quidem cohaerentem exceptionem etiam

[30]

emptori no-I cere: eam autem, quae ex delicto personae oriatur, nocere

nonoportere. ...

179) L. 11. D. de oblig. et act. (XLIV. 7.) (Paul.) Quaecunque gerimus,

cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis

initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt; et ideo neque stipulari,

neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, pos-

S U m U S . •.•-••• •• . ••-•• •:-•• ; •: ' ...-•. • •'•:' ;• • , • < .,-• \- "••.

180) L. 2. pr. D. de admin. et peric. (XXVI. 7.) (Ulp.) Si tutor condemnavit,

sivi ipse condemnatus est: pupillo, et in pupillum potius actio judicati

datur: et maxime si non se liti optulit, sed cum non posset vel propter absentiam

pupilli, vel propter infantiam auctor ei esse ad accipiendum judicium:

et hoc etiam Divus Pius rescripsit: et exinde multis rescriptis declaratum

est, in pupillum dandam actionem judicati semper, tutore condemanto:

nisi abstineatur: tunc enim nee in tutorem, nee in pupillum, nee pignora tutoris

capienda esse, saepe scriptum est.

181) L. 10. C. de contr. de comm. stip. (VIII. 38.) (Leo.) Omnes stipulationes,

etiamsi non solemnibus, vel directis, sed quibuseunque verbis consensu

contrahentium compositae sunt, vel legibus cognitae, suam habeant firmi

tatem. . -,- "•>•••, .-. , , .-.' . ., ..,; .-:••••. ..-..,, /.;.•..;.•...-, .,-.•••,(;•,

182) L. 46. D. de O. et A. (XXXXIV. 7.) (Paul.) Furiosus et pupillus, ubi ex

re actio venit, obligantur, etiam sine curatore, vel tutoris auetoritate: veluti si

communem fiindum habeo cum his, et aliquid in eum impeudero, vel damnum

in eo pupillus dederit. Nam judicio communi dividundo obligabuntur.

183) L. 21. §. 5. D. quod metus (IV. 2.) (Paul.) Si metu coactus adii hereditatem,

puto me heredem effici, quia quamvis, si liberum esset, noluissem,

tarnen coactus volui: sed per praetorem restituendus sum, ut abstinendi

mihi potestas tribuatur. • f

184) L. 116. pr. D. de R. J. (L. 17.) (Ulp.) Nihil consensui tarn contrarium

est, qui ac bonae fidei judicia sustinet, quam vis, atque metus: quem comprobare,

contra bonos mores est. ,

185) L. 10. C. de resc. vend. (IV. 44.) (Dioclet. et Max.) Dolus emtoris qualitate

facti, non quantitate pretii aestimatur. Quem si fiierit intercessisse

probatum: non adversus eum, in quem emtor dominium transtulit, rei vindicatio

venditori, sed contra illum, cum quo contraxerat, in integrum resti

tutio competit. .•-.• : r ••.' • •.•.•••••• :••••-..•< ••• '> ' ,.-,"•... "'•;;•;•.• .vq .•{•• :..: , t-\ •• •

186) L. 18. §. 3. D. de dolo. (IV. 3.) (Paul.) De eo, qui sciens commodasset

pondera, ut venditor emtori merces adpenderet, Trebatius de dolo dabat actionem.

Atquin si majora pondera commodavit: id quod amplius mercis datum

est, repeti condictione potest: si minora, ut reliqua merx detur, ex emto

(523) Beweisstellen

potest: nisi si ea condicione merx venit, ut illis ponde- I ribus traderetur:

cum ille decipiendi causa affirmasset, se aequa pondera habere. •<-••••

187) L. 57. D. de O. et A. (XLIV. 7.) (Pomp.) In omnibus negotiis contrahendis,

sive bona fide sint, sive non sint, si error aliquis intervenit, ut aliud

sentiat, puta, qui emit, aut qui conducit, aliud qui cum his contrahit: nihil

valet, quod acti sit. Et idem in societate quoque coeunda respondendum est,

ut si dissentiant, aliud alio existimante, nihil valet ea societas, quae in consensu

consistit.

188) L. 11. §. 1. D. de contr. emt. (XVIII. 1.) (Ulp.) Quod si ego me virginem

emere putarem, cum esset jam mulier, emtio valebit: in sexu enim non

est erratum. Ceterum si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti,

quia in sexu error est, nulla emptio, nulla venditio est.

189) L. 14. eod. (Ulp.) Quid tarnen dicemus, si in materia et qualitate

ambo erarrent? Ut puta si et ego me vendere aurum putarem, et tu emere,

cum aes esset? Ut puta coheredes viriolam, quae aurea dicebatur, pretio

exquisite uni haeredi vendidissent, eaque inventa esset magna ex parte

aenea? Venditionem esse constat ideo, quia auri aliquid habuit: namsi inauratum

aliquid sit, licet ego aureum putem, valet venditio: si autem aes

pro auro veneat, non valet. s •;•:....-.

190) L. 52. D. locati (XDL 2.) (Pomp.) Si decem tibi locem fundum, tu autem

existimes quinque te conducere, nihil agitur. Sed et si ego minoris me

locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conductio,

quam quanti ego putavi. ^ :

191) L. 10. D. de contr. emt. (XVIII. 1.) (Paul.) Aliter atque si aurum quidem

fiierit, deterius autem quam emtor existimaret, tunc enim emtio valet.

192) L. 45. eod. (Marcian.) Labeo libro posteriorum scribit, si vestimenta

interpola quis pro novis emerit, Trebatio placere, ita emtori praestandum,

quod interest, si ignorans interpola emerit: quam sententiam et Pomponius

probat, in qua et Julianus est: qui ait, si quidem ignorabat venditor, ipsius

rei nomine teneri: si sciebat, etiam damni, quod ex eo contingit: quemadmodum,

si vas aurichalcum pro auro vendidisset ignorans, tenetur, ut aurum,

quod vendidit, praestet. •

193) L. 65. §. 2. D. de cond. indeb. (XIIJ 6.) (Paul.) Id quoque quod ob causam

datur, puta quod negotia mea adjuta ab eo putavi, licet non sit factum:

quia donari volui, quamvis falso mihi persuaserim, repeti non posse. *

194) L. 5. §. 1. D. de actione emt. (XIX. 1.) (Paul.) Sed si falso existimans

se damnatum vendere, vendiderit dicendum, est I agi cum eo ex ernte non

posse, quoniam doli mali exceptione actor summoveri potest: quemadmodum

si falso existimans, se damnatum dare, promisisset, agentem doli mali

exceptione summoveret. Pomponius autem incerti condicere eum posse sit,

utliberetur.

195) L. 41. §. 1. D. de V. O. (XLV. 1.) (Ulp.) Quotiens autem in obligationibus

dies non ponitur, praesenti die pecunia debetur: nisi si locus adjectus

spatium temporis inducat, quo illo possit perveniri. Verum dies adjectus efficit,

ne praesenti di pecunia debeatur. Ex quo apparet, diei adjectionem pro

reo esse, non pro stipulatore. •

^ 196) L. 15. D. de cond. instit. (XXVIII. 7.) (Pap.) Filius qui fuit in postestate,

sub conditione scriptus heres, quam senatus aut Princeps improbant,

(524) Beweisstellen

[33]

testamentum infirmet patris, ac si conditio non esset in ejus potestate: nam

quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et ut

generaliter dixerim, contra bonos mores finnt: nee facere nos posse credendumest.

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197) L. .7. §. 3. D. de pactis. (II. 14.) (Ulp.) Si ob maleficium, ne fiat, promissum

sit, nulla est obligatio exhac conventione. •:.{ .•]•,. ; n

198) L. 27. §. 4. eod. (Paul.) Pacta, quae turpem causam continent, non

sunt observanda: veluti si paciscar, ne furti agam, vel injuriarum, si feceris:

expedit enim timere furti vel iujuriarum poenam. Sed post admissa haec,

pacisci possumus. Item ne experiar interdicto unde vi, quatenus publicam

causam contingit, pacisci non possumus. Et in summa si pactum conventum

a re privata remotum sit, non est servandum. Ante omnia enim animadvertendum

est, ne conventio in alia re facta, aut cum alia persona, in alia re,

aliave persona noceat. : ? ; Jti t

199) L. 38. eod. (Pap.) Jus publicum privatorum pactis mutari non potest.

200) L. 45. §. 1. D. de R. I. (L. 17.) (Ulp.) Privatorum conventio juri

publico non derogat. • , ^: ! * ^

201) L. 27. eod. (Pomp.) Nee ex praetorio, nee ex solemn: jure, privatorum

conventione quiequam immutandum est, quamvis obligationum causae pac-,

tione possint immutari, et ipso jure, et per, pacti conventi exceptionem: quia

actionum modus, vel lege, vel per praetorem introduetus, privatorum pactionibus

non infirmatur, nisi tunc, cum inchoatur actio, inter eos convenit. •

202) L. 2. D. de inut. stip. (VIII. 39.) (Imp. Alex.) Libera matrimonia esse

antiquitus placuit: ideoque pacta, ne liceret divertere, non valere, et stipulationes,

quibus poenae irrogarentur ei, qui quaeve divortium fecisset, ratas

non haberi constat. I . ,

203) L. 33. §. 1. D. ad L. Aquil. (IX. 2.) (Paul.) In damnis, quae lege Aquilia

non tenentur, in factum datur acito.

204) L. 11. D. de praescr. verb. (XIX. 5.) (Pomp.) Quia actionum non plenus

numerus esset, ideo plerumque in factum actiones desiderantur. Sed et

eas acitones, quae legibus proditae sunt, si lex justa ac necessaria sit, supplet

praetor in eo, quod legi deest: quod facit in lege Aquilia, reddendo actiones

in factum aecommodatas legi Aquiliae: idque utilitas ejus legis exigit.

205) L. 40. D. ad L. Aqu. (IX. 2.) (Paul.) In lege Aquilia, si deletum chirographum

mihi esse dicam, in quo sub condicione mihi peeunia debita fuerit,

et interim testibus quoque id probare possim, qui testes possunt non esse,

eo tempore, quo condicio extitit, et si summatim re exposita, ad suspicionem

judicem adducam, debeam vincere: sed tunc condemnationis exaetio competit,

cum debiti condicio extiterit: quod si defecerit, condemnatio nullas vires

206) L. 151. D. de R. J. (L. 17.) (Paul.) Nemo damnum facit, nisi qui id fecit,

quod facere jus non habet. r ? ; r ; | , 4j : ,;^ >

206 a) §.16.1. de lege Aquilia. (IV. 3.) Ceterum placuit, ita demum directam

ex hac lege actionem esse, si quis praeeipue corpore suo damnum dederit.

Ideoque in eum, qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent:

veluti si quis hominem alienum, aut pecus ita incluserit, ut fame

necaretur: aut jumentum tarn vehementer egerit, ut rumperetur: aut pecus

in tantum exagitaverit, ut praeeipitaretur: aut si quis alieno servo persua

(525) Beweisstellen

serit, ut in arborem ascenderet, vel in puteum descenderet, et is ascendendo

vel descendendo, aut mortuus, aut aliqua corporis parte laesus fiierit: utilis

actio in eum datur. Sed si quis alienum servum, aut de ponte, aut de ripa in

flumen dejecerit, et is suffocatus fiierit: eo quod projecit, corpore suo damnum

dedisse non difficulter intelligi potent: ideoque ipsa lege Aquilia tenetur.

Sed si non corpore damnum datum, neque corpus laesum fuerit, sed

alio modo damnum alicui contigerit: cum non sufficiat, neque directa, neque

utilis Aquilia: placuit eum, qui obnoxius fuerit, in factum actione teneri: veluti

si quis misericordia ductus, alienum servum compenditum solvent, ut

fugeret. • :;

207) L. 7. §. D. de dolo (IV. 3.) (Ulp.) Idem Labeo quaerit, si compendium

servum meum, ut fugeret, solveris, an de dolo actio danda sit? Et ait Quintus

apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris: si misericordia,

in factum actionem dari debere. ^ ;, ;: < •

208) L.-4. §. 31. D. de doli exe. (XLIV. 4.) (Ulp.) Auetoris autem dolus, sicut

diximus, emptori non objicitur. Sed hoc I in emptore solo servabimus: [34]

item in eo qui permutaverit, vel in solutum aeeepit: item in similibus qui vicem

emptorum continent. Ceterum si noxae deditus quis sit, Pomponius putat

passurum exceptionem, quam ille pateretur, qui noxae dedit. Proinde ex

quaeunque alia causa, quae prope lucrativam habet adquisitionem, quaesisse

quis videatur, patietur exceptionem doli ex persona eius in cuius locum

successit. Sufficit enim, si is qui pretium dedit, vel vice pretii, cum sit

bona fide emptor, ut non patiatur doli exceptionem ex persona auetoris:

utique si ipse dolo caret. Ceterum, si ipse dolo non careat, pervenietur ad

doli exceptionem, et patietur de dolo suo exceptionem. r -1 '' .>:.:,< • * 1

209) L. 4. §. 13. D. eod. (Ulp.) Marcellus ait, adversus doli exceptionem

non dari replicationem doli. Labeo quoque in eadem opinione est: ait enim

iniquum esse, communem malitiam petitori quidem praemio esse, ei vero

cum quo ageretur, poenae esse: cum longe aequum sit, ex eo quod perfide

gestum est, actiorem nihil consequi. , ; .

210) L. 61. D. de solut. (XLVI. 3.) (Paul.) In perpetuum quotiens id, quod

tibi debeam^ ad te pervenit, et tibi nihil absit, nee quod solutum est, repeti

possit, competit liberatio. •-. . .. .

211) L. 17. D. de O. et A. (XLIV. 7.) (Jul.) Omnes debitores, qui speciem

ex causa lucrativa debent, liberantur, cum ea species ex causa lucrativa ad

creditores pervenisset. , . -. -'

212) L. 38. pr. D. de solut. (XLVI. 3.) (Afric.) Cum quis sibi aut Titio dari

stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si

in eodem statu maneat, quo fuit, cum stipulatio interponeretur: ceterum

sive in adoptionem, sive in exilium ierit,;vel aqua et igni ei interdictum, vel

servus factus sit, non recte ei solvi dicendum: tacite enim inesse haec con-','.•'

ventio stipulationi videtur, si in eadem causa maneat. i\

213) L. 19. §: 1; D. de acceptil. (XLVI: 4.) (Ulp.); Inter acceptilationem et

apocham hoc interest, quod acceptilatione omnimodo liberatio contingit, licet

peeunia soluta non sit: apocha non alias, quam si peeunia soluta sit.

: 213 a) L. 29. D. de nov. (XLVI. 2.) (Paulus) Aliam causam esse novationis

voluntariae, aliam judicii aeeepti, multa exempla ostendunt.-Perit privilegium

dotis et tutelae, si post divortium dos in stipulationem deducatur, vel

(526) Beweisstellen

[35]

; ;

[36]

post pubertatem tutelae actio novetur, si in specialiter actum est, quod

nemo dixit lite contestata: neque enim deteriorem causam nostram facimus

actionem exercentes, sed meliorem: ut solet dici in his actionibus, quae tempore

vel morte finiri possunt. I

214) L. 11. pr. eod. (Ulp.) Delegare est vice sua alium reum dare creditori,

vel cui jusserit. §. 1. Fit autem delegatio vel per stipulationem, vel per litis

contestationem. ; .,..'••

215) L. 93. pr. D. de solut. (XLVI. 3.) (Scaev.) Si duo rei sint stipulandi et

alter alterum heredem scripsit, videndum, an confundatur obligatio? Placet

non confundi. Quo bonum est hoc dicere? Quod si intendat dari sibi oportere,

vel ideo dari oportet ipsi, quod heres exstitit: vel ideo quod proprio nomine

ei deberetur: atquin magna est hujus rei differentia: nam si alter ex

reis pacti conventi temporali exceptione summoveri poterit, intererit, is qui

heres exstitit, utrumve suo nomine an hereditario experiatur: ut ita possis

animadvertere, exceptiohi locus sit, nee ne. §. 1. Item si duo rei sint promittendi,

et alter alterum heredem scripsit: coniunditur obligatio. §. 2. Sed et si

reus heredem fidejussorem scripserit, (non) confunditur obligatio: et quasi

generale quid retinendum est, ut, ubi ei obligationi, quae sequelae locum

obtinet, principalis accedit, confusa sit obligatio: quotiens duae sint principales,

altera alteri potius adjicitur ad actionem, quam confusionem parere.

216) L. 6. D. de compens. (XVI. 2.) (Ulp.) Etiam, quod natura debetur, venit

in compensationem.

217) L. 14. eod. (Javol.) Quaecumque per exceptionem perimi possunt, in

compensationem non veniunt. i 3

218) L.2. C. eodem. (IV. 31.) (Imp. Antonin.) Ex causa quidem judicati si

debitum solutum repeti non potest, ea propter nee compensatio ejus admitti

potest. Eum vero, qui judicati convenitur, compensationem peeuniae sibi debitae

implorare posse nemini dubium est. ;

219) §.30. Inst, de act. (IV. 6.) In bonae fidei autem iudieiis libera potestas

permitti videtur iudici ex bono et aequo aestimandi, quantum actori

restitui debeat. In quo et illud continetur, ut si quid invicem praestare actorem

oporteat: eo compensato, in reliquum is, cum quo actum est, debeat

condemnari. Sed et in strictis iudieiis ex rescripto Divi Marci, opposita doli

mali exceptione, compensatio inducebatur. Sed nostra Constitutio eas compensationes,

quae jure aperto nituntur, latius introduxit; ut actiones ipso

jure minuant, sive in rem, sive in personam, sive alias quascumque: excepta

sola depositi actione, cui aliquid compensationis nomine opponi, satis impium

esse credidimus: ne sub praetextu compensationis, depositarum

rerum quis exaetione defraudetur. v ,r -i

220) L. 4. D. de compens. (XVI. 2.) (Paul.) Verum est quod et Neratio placebat,

et Pomponius ait: ipso jure eo minus I fidejussorem ex omni contractu

debere, quod ex compensatione reus retinere potest: sicut enim cum

totum peto a reo, male peto, ita et fidejussor non tenetur ipso jure in majorem

quantitatem, quam reus condemnari potest.

221) L. 30. D. de cond. indeb. (XII. 6.) (Ulp.) Qui invicem creditor, idemque

debitor est, in his casibus, in quibus compensatio locum non habet, si

solvit, non habet condictionem, veluti indebiti soluti, sed sui crediti petitionem.

(527) Beweisstellen

222) L. 60. pr. eod. (Paul:) Julianus verum debitorem post litem contestatam,

manente adhuc judicio, negabat solventem repetere posse: quia nee absolutus,

nee condemnatus repetere posset: licet enim absolutus sit, natura

tarnen debitor permanet: similemque esse ei dicit, qui ita promisit, sive navis

ex Asia venerit, sive non venerit: quia ex una causa alterius solutionis

origo proficiscitur. i « • jr n •

223) L. 28. eod. (Paul.) Judex si male absolvit, et absolutus sua sponte

solvent, repetere non potest. .*:••;

224) L. 8. §.1. D. rat. r. hab. (XLVI. 8.) (Venulejus.) Si procurator a debitore

peeuniam exegerit, et satisdederit, dominum ratam rem habere, mox

dominus de eadem peeunia egit, et litem amiserit: committi stipulationem:

et si procurator eandem peeuniam domino sine judice solverit, condicturum:

sed cum debitor ex stipulatu agere coeperit, potest dici dominum, si defensionem

procuratoris suseipiat, non inutiliter doli mali exceptione adversus

debitorem uti: quia naturale debitum manet. in

225) L. 1. pr. D. de contr. emt. (XVIII. 1.) (Paul.) Origo emendi vendendique

a permutationibus coepit: olim enim non ita erat nummus: neque aliud

merx, alind pretium vocabatur: sed unusquisque seeundum necessitatem

temporum, ac rerum, utilibus inutilia permutabat, quando plerumque evenit,

ut, quod alteri superest, alteri desit: sed quia non semper, nee facile

coneurrebat, ut, cum tu haberes, quod ego desiderarem, invicem haberem,

quod tu aeeipere velles, electa materia est, cuius publica ac perpetua aestimatio

difficultatibus permutationum, aequalitate quantitatis subveniret:

eaque materia forma publica percussa, usum dominiumque non tarn ex substantia

praebet, quam ex quantitate: nee ultra merx utrumque, sed alterum

pretium vocatur.

226) L. 16. pr. eod. (Pomp.) Suae rei emtio non valet, sive sciens, sive

ignorans emi: sed si ignorans emi, quod solvero repetere potero, quia nulla

obligatio fuit.

227) L. 34. §. 4. eod. (Paul.) Rei suae emtio tunc valet, cum ab initio agatur,

ut possessionem emat, quam forte venditor habuit: et in judicio possessionis

potior esset. I

228) L. 11. §. 2. D. de act. emt. (XDL 1.) (Ulp.) Et in primis ipsam rempraestare venditorem oportet, id est, tradere: quae res, si quidem dominus

fuit venditor, facit et emtorem dominum: si non fuit, tantum evictionis nomine

venditorem obligat: si modo pretium est numeratum, aut eo nomine

satisfactum. Eintor autem nummos venditoris fecere cogitur. ^ • r; r

229) L. 25. §. 1. D. de contr. emt. (XVIII. 1.) (Ulp.) Qui vendidit, necesse

non habet fundum emptoris facere: ut cogitur, qui fundum stipulanti spo

•pondit...-::: ::;\-:::-•::<•• ..;-••••••' • ^.. ;:'. •"•„•• .y'j/" n ^ r v . . ; ; V J • •. .•.:.'.". ..?'•.•••• .

230) L. 16. D. de cond. causa data (XII. 4.) (Cels.) Dedi tibi peeuniam, ut

mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et

venditionis est? an nulla hie alia obligatio est, quam ob rem dati re non secuta?

In quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum,

quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. Finge alienum esse Stichum,

sed te tarnen eum tradidisse: repetere a te peeuniam potero, quia hominem

aeeipientis non feceris: et rursus si tuus est Stichus, et pro evictione eius promittere

non vis, non liberaberis, quo minus a te peeuniam repetere possim.

; i

[37]

(528) Beweisstellen

231) L. 75. §.10. D. de V. O. (XLV. 1.) (Ulp.) Haec stipulatio, Fundum

Tusculanum dari? ostendit se certi esse: continetque, ut dominium omnimodo

efficiatur stipulatoris quoquo modo.

232) L. 50. D. de act. emti. (XIX. 1.) (Labeo.) Bona fides non patitur, ut,

cum emtor alicujus legis beneficio pecuniam rei venditae debere desisset,

antequam res ei tradatur, venditor tradere compelletur, et resua careret:

possessione autem tradita fiiturum est, ut rem venditor aeque amitteret,

utpote cum petenti eam rem (emtor exceptionem rei venditae et traditae objiciat,

ut perinde habeatur, ac si) petitor ei neque vendidisset, neque tradi

disset. ' • !' • ' .' ••••••••• ' • •

•• . v ."• .?•':.-;.•/-•; r ••]•••:: ;.-.' •• ;

233) L. 31. §.11. D. de aedil. ed. (XXI. 1.) (Ulp.) Si mancipium, quod redhiberi

oportet, mortuum erit, hoc quaeretur numquid culpa emptoris, vel familiae

eius, vel procuratoris homo demortuus sit: nam si culpa eius decessit,

pro vivo habendus est: et praestentur ea omnia, quae praestarentur, si

viveret. §.12. Culpam omnem accipiemus non utique latam: propter quod

dicendum est, quamcumque occasionem morti emptor praestitit, debere

eum: etiam si non adhibuit medicum, ut sanari possit, vel malum adhibuit,

sedculpasua; • . ^

234) L. 38. pr. D. de damno inf. (XXXBL 2.) (Paul.) Emptor aedium ante

traditam sibi possessionem ideo inutiliter stipulatur, quia venditor omnem

[38] diligentiam ei praestare debet: I tunc certe utiliter stipulatur, cum omnis

culpa a venditore aberit: veluti si precario emptori in his aedibus esse permisit,

custodiamque ei afuturus tradidit. ; . v ? j -235)

L. 3. D. de peric. (XVIII. 6.) (Paul.) Custodiam autem venditor talem

praestare debet, quam praestant hi, quibus res commodata est: ut diligentiam

praestet exactiorem, quam in suis rebus adhiberet. <

236) L. 2. §. 1. eod. (Gajus.) Custodiam autem ante admetiendi diem qualem

praestare venditorem oporteat, utrum plenam, ut et diligentiam praestet,

an vero dolum dumtaxat, videamus? Et puto, eam diligentiam venditorem

adhibere debere, ut fatale damnum, vel vis magna, sit excusatum.

237) L. 62. §. 2. D. de contr. emt. (XVIII. 1.) (Modest.) Res in aversione

emta, si non dolo venditoris factum sit, ad periculum emtoris pertinebit:

etiam si res adsignata non est. ' ; : ^

238) §..3i Inst, de emt. (III. 24.) ... Quod si fugerit homo, qui veniit, aut

subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat,

animadvertendnm erit, an custodiam ejus usque ad traditionem venditor

susceperit. Sane enim si suscepit, ad ipsius periculum is casus pertinet: si

non suscepit, securus est. Idem et in ceteris animalibus ceterisque rebus intelligimus....

:

239) L. 22. §. 1. D. locati (XIX. 2.) (Paul.) Quotiens autem faciendum aliquid

datur, locatio est. §. 2. Cum insulam aedificandam loco, ut sua impensa

conductor omnia faciat, proprietatem quidem eorum ad me transfert, et tarnen

locatio est: locat enim artifex operam suam, id est, faciendi necessitatem.

, ' : • : •

240) L. 25. §. 7. eod. (Gajus.) Qui columnam transportandam conduxit, si

ea dum tollitur, aut portatinyaut reponitur, fracta sit, ita id periculum praestat,

si qua ipsius, eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit: culpa

autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque observatu

(529) Beweisstellen

ras fuisset. Idem scilicet intelligemus, et si dolia vel tignum transportandum

aliquis conduxerit. Idemque etiam ad ceteras res transferri potest.

241) L. 30. eod. (Florentin;) Opus, quod aversione locatum est, donec adprobetur,

conductoris periculum est. Quod vero ita conductum sit, utin pedes

mensurasve praestetur, catenus conductoris periculo est, quatenus admensum

non sit: et in utraque causa nociturum locatori, si per eum steterit,

quo minus opus adprobetur, vel admetiatur. Si tarnen vi majore opus prius

interciderit,,quam adprobaretur, locatoris periculo est: nisi si aliud actum

sit: non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque

opera consecutus esset. I M h >;

242) L. 25. C. eod. (IV. 65.) (Diocl. et Maxim.) Si quis conductionis tituloagrum, vel aliam quamcunque rem accepit: possessionem prius restituere

debet, et tunc de proprietate litigare. <{ J ^

243) L. 28. C. eod. (Diocl. et Maxim.) In judicio tarn locati quam conducti,

dolum et custodiam, non etiam casum, cui resisti non potest, venire constat.

244) L. 3. C. eod. (Antonin.) Aede, quam te conductam habere dicis, si

pensionem domino in solidum solvisti, invitam te expelli non oportet, nisi

propriis usibus dominus eam necessariam esse probaverit, aut corrigere domum

maluerit, aut tu male in re locata versata es. . -J ,.{••? „ t:

j v 245) L. 13. §. 11. D. eod (XEL 2.) (Ulp.) Qui impleto tempore conductionis,

remansit in conductione, non solum reconduxisse videbitur, sed etiam

pignora videntur durare obligata. Sed hoc ita verum est, si non alius pro eo

in priore conductione res obligaverat: huius enim novus consensus erit necessarius.

Eadem causa erit, et si Reipublicae praedia locata fuerint. Quod

autem diximus, taciturnitate utriusque partis colonum reconduxisse videri,

ita accipiendum est, ut in ipso anno, quo tacuerunt, videantur eandem locationem

renovasse, non etiam in sequentibus annis: et si lustrum forte ab initio

fiierat conductioni praestitutum: sed et si secundo quoque anno post finitum

lustrum nihil fiierit contrarium actum, eandem videri locationem in

illo anno permansisse: hoc enim ipso, quo tacuerunt, consensisse videntur,

et hoc deinceps in unoquoque anno öbservandumest. In urbanis autem

praediis alio jure utimur: ut, prout quisque habitaverit, ita et obligetur: nisi

in scriptis certumtempus conductioni comprehensum est.a -ät < ^ , ;

245 a) L. 18. pr. commod. (XIII. 6.) (Gajus.) In rebus commodatis talis diligentia

praestanda est, qualem quisque diligentissimus paterfamilias suis

rebus adhibet: ita ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non possit:

veluti mortes servorum, quae sine dolo et culpa ejus accidunt, latronum

hostiumve incursus, piratarum insidias, naufragium, incendium, fugas servorum,

qui custodiri non solent. Quod autem de latronibus, et piratis, et

naufragio diximus, ita scilicet accipiemus, si in hoc commodata sit alicui

res, ut eam rem peregre secum ferat: alioquin si cui ideo argentum commodaverim,

quod is amicos ad cenam invitaturum se diceret, et id peregre secum

portaverit, sine ;ulla dubitatione, etiam piratarum, et latronum, et

naufragii casum praestare debet. Haec ita, si dumtaxat accipientis gratia

commodata sit res. At si utriusque, veluti si communem amicum ad cenam

invitaverimus, tuque ejus rei curam suscepisses, et ego tibi argen-I tumcommodaverim, scriptum quidem apud quosdam invenio, quasi dolum tantum

praestare debeas. Sed videndum est, ne et culpa praestanda sit: ut ita

[39]

[40]

(530) Beweisstellen

culpae fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aestimari so

let. .• - '.; . ••••••••• • « •• •:•• • • , • '••••:.-• ,. .^ : ••=•• '• •••• • •••.•: -: '• ' -.

246) L. 11. §. 1. D. de reb. cred. (XII. 1.) (Ulp.) Si tibi dedero decem sie, ut

novem debeas, Proculus ait, et recte, non amplius te ipso jure debere, quam

novem. Sed si dedero, ut undeeim debeas, putat Proculus, amplius quam decem

condici non posse. §. 2. Si fiigitivus servus nummos tibi crediderit, an

condicere tibi dominus possit, quaeritur? Et quidem si servus meus, cuiconcessa

est peculii administratio, crediderit tibi, erit mutua. Fugitivus autem,

vel alius servus, contra voluntatem domini credendo, non facit aeeipientis.

Quid ergo? Vindicari nummi possunt, si extant: aut, si dolo malo desinant

: possideri, ad exhibendum agi. Quod si sine dolo malo consumpsisti, condici

tibi poterunt. • ;

247) L. 15. eod. (Ulp.) Singularia quaedem reeepta sunt circa peeuniam

creditam. Nam si tibi debitorem meum jussero dare peeuniam, obligaris

mihi quamvis meos nummos non aeeeperis. Quod igitur in duabus personis

reeipitur, hoc et in eadem persona reeipiendum est: ut, cum ex causa mandati

peeuniam mihi debeas, et convenerit, ut crediti nomine eam retineas,

videatur mihi data peeunia, et a me ad te profeeta. ' >n ;

248) L. 17. pr. D. de pactis. (II. 14.) (Paul.) Si tibi decem dem; et paciscar,

ut viginti mihi debeantur, non nascitur obligatio ultra decem. Re enim non

potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit. •-*-a i

249) L. 3. D. de reb. cred. (XII. 1.) (Pomp.) Cum quid mutuum dederimus;

etsi non cavimus, ut aeque bonum nobis redderetur, non licet debitori deteriorem

rem, quae ex eodem genere sit, reddere: veluti, vinum novum pro vetere,

nam in contrahendo quod agitur, pro cauto habendum est: id autem

agi intelligitur: ut ejusdem generis, et eadem bonitate solvatur, qua datum

sit. •' :. '• . "•••• • • • • • .:.;-:-. . .--.:.--• :' • ": .'. -; • --' •.. '.'.-•?;••

250) L. 14. eod. (Ulp.) Si filiusfamilias contra Senatusconsultum mutuatus

peeuniam solvent, patri nummos vindicanti nulla exceptio objicietur:

sed si fuerint consumpti a creditore nummi, Marcellus ait, cessare condictionem:

quoniam totiens condicitio datur, quotiens ex ea causa numerati

sunt, ex qua actio esse potuisset, si dominium ad aeeipientem transisset: in

proposito autem non esset. Denique per errorem soluti contra Senatusconsultum

crediti magis est cessare repetitionem.

251) L. 1. §. 1. D. de praescr. verb. (XK. 5.) (Papin.) Domino mercium in

[41]

magistrum navis, si sit incertum, utrum l navem conduxerit, an merces

vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam, Laoeo scribit.

252) L. 5. D. de praescr. verb. (XDL 5.) (Paulus). Naturalis meus filius

servit tibi, et tuus filius mihi: convenit inter nos, ut et tu meum manumitteres,

et ego tuum: ego manumisi: tu non manumisisti: qua actione mihi teneris,

quaesitum est. In hac quaestione totius ob rem dati traetatus inspici

potest: qui in his competit speciebus. Aut enim do libi, ut des: aut do, ut facias:

aut facio, ut des: aut facio^ ut facias. In quibus quaeritur, quae obligatio

nascatur. §. 1. Et si quidem peeuniam dem, ut rem aeeipiam, emtio et

venditio est: sin autem rem do, ut rem aeeipiam, quia non placet permutationem

rerum emtionem esse, dubium non est nasci civilem obligationem: in

qua actione id veniet, non ut reddas, quod aeeeperis, sed ut damneris mihi^

quanti interest mea, illud, de quo convenit, aeeipere: vel, si meum reeipere

(531) Beweisstellen

velim, repetatur quod datum est, quasi ob rem datum, re non secuta. Sed si

scyphos tibi dedi, ut Stichum mini dares, periculo meo Stichus erit: ac tii

dumtaxat culpam praestare debes. Explicitus est articulus ille, do, ut des.

§. 2. At cum do, ut facias, si tale sit factum, quod locari solet, puta ut tabulam

pingas, pecunia data, locatio erit: sicut superiore casu emtio: si res, non

erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc^ quod mea interest, vel ad

repetendum condictio. Quod si tale est factum, quod locari non possit, puta

ut servum manumittas, sive certum tempus adjectum est, intra quod manumittatur,

idque, cum potuisset manumitti, vivo servo transierit, sive finitum

non fuit, et tantum temporis consumptum sit, ut potuerit debueritque

manumitti, condici ei potest, vel praescriptis verbis agi. Quod his, quae diximus,

convenit. Sed si dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, etmanumisisti, et is, quem dedi, evictus est: si sciens dedi, de dolo in me dandam

actionem Julianus scribit: si ignorans, in factum civilem. §. 3. Quod si

faciam, ut des, et posteaquam feci, cessas dare, nulla erit civilis actio, et

ideo de dolo dabitur. §. 4. Sed, si facio, ut facias, haec species tractatus plures

recipit. Nam si pacti sumus, ut tu a meo debitore Carthagine exigas, ego

a tuo Romae: vel, ut tu in meo, ego in tuo solo aedificem, et ego aedificavi, et

tu cessas, in priorem speciem mandatum quodammodo intervenisse videtur:

sine quo exigi pecunia alieno nomine non potest: quamvis enim et impendia

sequantur, tarnen mutuum officium praestamus: et potest mandatum ex

pacto etiam naturam suam excedere. Possum enim tibi mandare, ut et custodiam

mihi praestes, et non plus impendas in exigendo, quam decem: et si

eandem quantitatem impenderemus, nulla dubitatio I est: sin autem alterfecit, ut et hie mandatum intervenisse videatur, quasi refundamus invicem

impensas: neque enim de re tua tibi mando. Sed tutius erit, et in insulis fabricandis,

et in debitoribus exigendis, praescriptis verbis dari actionem:

quae actio similis erit mandati actioni; quemadmodum in superioribus casibus,

locationi et emtioni. §. 5. Si ergo haec sunt, ubi de faciendo ab utroque

convenit, et in proposita quaestione idem dici potest: et necessario sequitur,

ut ejus fiat condemnatio, quanti interest mea, servum habere, quem manumisi.

An deducendum erit, quod libertum habeo? Sed hoc non potest aesti

253) L. 1. §.1. De. de aestimat. (XDL 3.) (Ulp.) Aestimatio autem periculum

facit ejus, qui suseepit: aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere,

aut aestimationem, de qua convenit. ; o ;

254) L. 3. §. 2. D. de condict. causa data (XII. 4.) (Ulp.) Sed si tibi dedero,

ut Stichum manumittas, si non facis, possum condicere: aut si me poeniteat,

condicere possum. §. 3. Quid, si ita dedi, ut intracertum tempus manumittas?

si nondum tempus praeteriit, inhibenda erit repetitio, nisi poeniteat:

quod si praeteriit, condici poterit. Sed si Stichus decesserit, an repetij

quod datum est, possit? Proculus ait, si post id temporis decesserit, quo manumitti

potuit, repetltionem esse: si minus, cessare. •

255) L. 5. pr. eod. (Ulp.) Si peeuniam ideo aeeeperis, ut Capuam eas,

deinde parato tibi ad proficiscendum condicio temporis vel valetudinis impedimento

fiierit, quo minus poficiscereris, an condici possit, videndum? Et

cum per te non steterit, potest dici repetitionem cessare: sed cum liceat paenitere

ei, qui dedit, procul dubio repetetur id quod datum est: nisi forte tua

[42]

(532) Beweisstellen

intersit, non accepisse te ob hanc causam pecuniam: nam si ita res se habeat,

ut licet nondum profectus sis, ita tarnen composueris ut necesse habeas

proficisci, vel sumptus, qui necessarii fiierunt ad profectionem, jam fecisti,

ut manifestum sit te plus forte, quam accepisti erogasse, condictio

cessabit: sed si minus erogatum sit, condictio locum habebit: ita tarnen, ut

mdemnitas tibi praestetur ejus, quod expendisti.

256) L. 30. D. pro soc. (XVII. 2.) (Paul.) Mucius libro quarto decimo scribit,

non posse societatem coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius

ferat. Servius in notatis Mucii ait, nee posse societatem ita contrahi: neque

enim lucrum intelligitur, nisi omni damno dedueto: neque damnum, nisi

omni lucro dedueto: sed potest coiri societas ita, ut ejus lucri, quod reliquum

[43] in so-I cietate sit, omni damno dedueto, pars alia feratur: et ejus damni,

quod similiter relinquatur, pars alia capiatur.

257) L. 74. eod. (Paul.) Si quis societatem contraxerit, quod emit ipsius

fit, non commune: sed societatis judicio cogitur rem communicare. ,

258) L. 60. pr. eod. (Pomp.) Socium, qui in eo, quod ex societate lucri faceret,

reddendo moram sdhibuit, cum ea peeunia ipse usus sit, usuras quoque

eum praestare debere, Labeo ait: sed non quasi usuras, sed quod socii intersit,

moram eum non adhibuisse: sed si aut usus ea peeunia non sit, aut moram

non fecerit, contra esse. Item post mortem socii nullam talem aestimationem

ex facto heredis faciendam: quia morte socii dirimatur societas.

259) L. 52. §. 2. eod. (Ulp.) Utrum ergo tantum dolum, an etiam eulpam,

praestare socium oporteat, quaeritur? et Celsus libro septimo Digestorum

ita scripsit, socios inter se dolum et eulpam praestare oportet. Si in coeunda

societate, inquit, artem, operamve polhcitus est alter, veluti cum pecus in

commune pascendum, aut agrum politori damus in commune quaerendis

fruetibus, nimirum ibi etiam culpa praestanda est: pretium enim operae artis

est velamentum. Quodsi rei communi socius noeuit, magis admittit eulpam

quoque venire. ; ; : ;

259 a) §. 9. J. de societ. (III. 26.) Socius socio utrum eo nomine tantum teneatur

pro socio actione, si quid dolo commiserit, sicut is, qui deponi apud

se passus est: an etiam eulpae, id est, desidiae, atque negligentiae nomine,

quesitum est. Praevaluit tarnen, etiam eulpae nomine teneri eum. Culpa

autem non ad exaetissimam diligentiam dirigenda est. Sufficit enim talem

diligentiam in communibus rebus adhibere socium, qualem suis rebus adhibere

solet. Nam qui parum diligentem socium sibi adsumit, de se queri, hoc

est, sibi imputare debet. * ,

260) L. 72. eod. (Gajus.) Socius socio etiam eulpae nomine tenetur, id est,

desidiae, atque negligentiae. Culpa autem non ad exaetissimam diligentiam

dirigenda est: sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus adhibere,

qualem suis rebus adhibere solet, quia qüi parum diligentem sibi socium

adquirit, de se queri debet. ; .

261) L. 68. pr. eod. (Gajus.) Nemo ex soeiis plus parte sua potest alienare,

etsi totorum bonorum socii sint. .

: 262) L. 82. eod. (Papin.) Jure societatis per socium aere alieno socius non

obligatur: nisi in communem arcam peeuniae versae sunt. I

[44]

263) L. 17. §. 1. eod. (Paul.) Si absenti renuntiata societas sit, quoad is

scierit, quod is adquisivit, qui renuntiavit, in commune redigi: detrimentum

(533) Beweisstellen

autem solius ejus esse, qui renuntiaverit: sed quod absens adquisiit ad solum

eum pertinere: detrimentum ad eo factum commune esse. .

264) L. 3. C. comm. utr. jud. (III. 38.) (Imp. Dioclet. et Maxim. AA. CC.

Aurel. et Sept.) Majoribus etiam, per fraudem vel dolum vel perperam sine

judicio factis divisionibus, solet subveniri: quia in bonae fidei judiciis, quod

inaequaliter factiun esse constiterit, in melius reformabitur. P.P. XVI. Kai.

Jul. ipsis AA. et Constantino III. Conss. 293. < , •••'<•..

265) L. 1. D. fin. reg. (X. 1.) (Paul.) Finium regundorum actio in personam

est, licet pro vindicatione rei est. , ? .

266) L. 25. §. 16. D. fam. herc. (X. 2.) (Paul.) Non tantum dolum, sed et

culpam in re hereditaria praestare debet coheres: quoniam cum coherede

non contrahimus, sed incidimus in eum: non tarnen diligentiam praestare

debet, qualem diligens paterfamilias: quoniam hie propter suam partem

causam habuit gerendi: et ideo negotiorum gestorum ei actio non competit.

Talern igitur diligentiam praestare debet, qualem in suis rebus. Eadem

sunt, si duobus res legata sit: nam et hos conjunxit ad societatem, non consensus,

sed res..— §. 18. Item eulpae nomine tenetur, qui, cum ante alios

ipse adisset hereditatem, servitutes praediis hereditariis debitas passus est

non utendo amitti. :

267) L. 10. pr. D. cqmm. div. (X. 3.) (Paul.) Item quamvis legis Aquiliae actio

in heredem non competat, tarnen hoc judicio heres socii praestet, si quiddefunetus in re communi admisit: quo nomine legis Aquiliae astio nascitur.

268) L. 1. D. de transact. (II. 15.) (Ulp.) Qui transigit, quasi de re dubia,

et lite incerta neque finita transigit: qui vero paciscitur, donationis causa

rem certam et indubitatam liberalitate remittit.

269) L. 65. pr. D. de cond. indeb. (XII. 6.) (Paul.) In summa, ut generaliter

de repetitione tractemus, sciendum est dari, aut ob transactionem, aut

ob causam, aut propter concücionem, aut ob rem, aut ^ndebitum: in quibus

omnibus quaeritur de repetitione. §. i. Et quidem quod transactionis nomine

datur, licet res nulla media fuerit, non repetitur: nam si lis fuit, hoc

ipsum, quod a lite disceditur, causa videtur esse. Sin autem evidens calumnia

detegitur, et transactio imperfeeta est, repetitio dabitur.

270) L. 38. C. de transact. (II. 4.) (Dioclet. et Maxim.) Transactio nullo

dato, vel retento, seu promisso minime procedit. I . • . ,

271) L. 6. D. eod. (II. 15.) (Gajus lib. 17. ad ed. prov.) De his controversiis,

quae ex testamento proficiseuntur, neque transigi, neque exquiri veritas aliter

potest, quam inspectis cognitisque verbis testamenti.

272) L. 1. D. testam. quemadmod. aper. (XXDL 3.) (Gaj. lib. 17. ad ed.

prov.) Omnibus, quieunque desiderant tabulas testamenti inspicere, vel

etiam describere, despiciendi describendique potestatem facturum se Praetor

pollicetur. Quod vel suo vel alieno nomine desideranti tribuere eum, manifestum

est. §. 1. Ratio autem hujus Edicti manifesta est. Neque enim sine

judice transigi, neque apud judicem exquiri veritas de his controversiis,

quae ex testamento proficiscerentur, aliter potest, quam inspectis cognitisque

verbis testamenti. §. 2. Si quis neget sigillum suum agnoscere, non ideo

quidem minus aperiuntur tabulae, sed alias suspeetae fiunt.

v 273) L. 14. D. de transact. (II. 15.) (Scaev.j Controversia inter legitimum

et scriptum heredem orta est, eaque transactione faeta, certa lege finita est:

• js?

[45]

(534) Beweisstellen

quaero, creditores quem convenire possunt? Respondit, si iidem creditores

essent, qui transactionem fecissent: si alii creditores essent, propter incertum

successionis, pro parte hereditatis, quam uterque in transactione expresserit,

utilibus conveniendus est.

274) L. 3. §. 1. eod. (Scaev.) Cum transactio propter fideicommissum facta

esset, et postea codicilli reperti sunt: quaero, ah quanto minus ex transactione

consecuta mater defuncti fuerit, quam pro parte sua est, id ex fideicommissi

causa consequi debeat? Respondit, debere.

275) L. 4. §. 3. D. de doli exe. (XLIV. 4.) (Ulp.) Item quaeritür, si cum eo, a

quo tibi sexaginta deberentur, compromiseris, deinde per imprudentiam

poenam centum stipulatus fiieris? Labeo putat convenire officio arbitri, jubere

tantum tibi dari, quantum re vera debeatur: et si non fiat, non vetare

ne quid amplius petatur: sed etiamsi id omissum fuerit, peti posse quod

debetur, Labeo dicit: et si forte poena petatur, doli mali exceptionem profu

turam.

276) L. 32i §. 3. D. de reeept. (IV. 8.) (Paul.) Summa rei est, ut Praetor se

non interponat, sive initio nullum sit compromissum, sive sit: sed pendeat,

an ex eo poena exigi potest, sive postea deficiat poena compromisso soluto

die, morte, acceptilatione, judicio, pacto.

277) L. 9. §. 2. D. de donat. (XXXIX. 5.) (Pomp.) Quod filiusfamilias patris

[46]

jussu aut voluntate donavit, perinde est, ac si I pater ipse donaverit: aut

si mea voluntate rem meam tu nomine tuo Titio dones.

278) L. 8. C. de revocand. donat. (VIII. 56.) (Constantin. et Constant.) Si

unquam libertis patronus filios non habens bona omnia vel partem aliquam

facultatum fuerit donatione largitus, et postea suseeperit liberos: totum

quiequid largitus fuerat, revertatur in ejusdem donatoris arbitrio ac ditione

mansurum.

279) L. 18. pr. D. de donat. (XXXDL 5.) (Ulp.) Aristo ait cum mixtum sit

negotium cum donatione, obligationem non contrahi eo casü, quo donatio

est: et ita et Pomponius eum existimare refert. §. 1. Denique refert, Aristonem

putare, si servum tibi tradidero ad hoc, ut eum post quinquennium

manumittas, non posse ante quinquennium agi: quia donatio aliqua messe

videtur. Aliter atque, inquit, si ob hoc tibi tradidissem, ut continuo manumittas:

hie enim nee donationi locüm esse: et ideo, esse obligationem. Sed et

superiore casu, quid acti sit, inspiciendum Pomponius ait: potest enim quinquennium

non ad hoc esse positum,ut aliquid donetur.

280) L. 6. D. de damno infect. (XXXDL 2.) (Gajus) Evenit, ut nonnunquam

damno dato nulla nobis competat actio, non interposita antea cautione:

veluti si vicini aedes ruinosae in meas aedes ceciderint: adeo ut plerisque

placuerit, nee cogi quidem eum posse, ut rudera tollat, si modo

omnia, quaejaceant, pro derelicto habeat.

281) L. 26. eod. (Ulp.) Proculus ait, cum quis jure quid in suo faceret;

quamvis promisisset damni infecti vincino, non tarnen eum teneri ea

stipulatione; veluti si juxta mea aedificia habeas aedificia, eaque jure tuo

altius tollas: aut si in vicino tuo agro euniculo vel fossa aquam meam avo-2

ces: quamvis enim et hie aquam mihi abducas, et illic luminibus officias;

tarnen ex ea stipulatione actionem mihi non competere: scilicet quia non

debeat videri is damnum facere, qui eo veluti lucro, quo adhuc utebatur,

(535) Beweisstellen

prohibetur: multumque interesse, utrum damnum quis faciat, an lucro,

quod adhuc faciebat, uti prohibeatur: mihi videtur vera esse Proculi sen

tentia. • '-- •.••-•.'..•..-, . •' ' ^r, ••••-.- .••. .; • >••:..,

282) L. 21. eod. (Paul.) Si filiusfamilias inquilinus sit, videamus, an

damni infecit nomine in possessionem aedium vicinarum mittendus sit?

Quaeritur enim an filiusfamilias non videtur damnum pati, si res peculiares

sint, et pater possit stipulari, si quid ei damni fiat? Et placet, utrumque

eorum in possessionem mitti, nisi sie filius conduxerat, ut ejus periculo

aedes essent: tunc enim, quia solus tenetur ex locato, recte dicetur, ipsum

mittendum in possessionem, nisi ei caveatur. I

283) L. 33. D. de damno infect. (XXXIX. 2.) (Ulp.) Inquilino non datur [47]

damni infecti actio: quia possit ex condueto agere, si dominus eum migrare

prohiberet. '• -'-^ ' .>...•'<••:.•'. :•.•'•;...-.••:.••••. ..r.. - •,.:•••:::.; ;::,uu\.:.-.•••.:.':• .•:.*,.•:

284) L. 34. eod. (Paul.) Utique si pro praeterita pensione satisfacere päratus

fuit, alioquin justa retentio pignoris domino fieri videretur. Sed etsi

quasi pignora retinuerit, et ea interierint ruina vicinarum aedium: potest

dici etiam pigneraticia actione locatorem teneri, si poterat eas res in locum

tutioremtransferre. ' > i: ; :

285) L. 27. eod. (Paul.) Plures earumdem aedium domini, singuli stipulari

debent sine adjeetione partis: quia de suo quisque damno stipulatur:

quin immo pars adjeeta partis partem faciet. Contra si plures domini sint

vitiosarum aedium, pro sua quisque parte promittere debet: ne singuli in

solidum obligentur. .

286) L. 7. §. 2. eod. (Ulp.) Unde quaeritur, si antequam caveretur, aedes

deeiderunt, neque dominus rudera velit egerere, eaque derelinquat: an sit

aliqua adversus eum actio? Et Julianus consultus, si priusquam damni

infecti stipulatio. interponeretur, aedes vitiosae corruissent, quid facere

deberet is, in cujus aedes rudera deeidissent, ut damnum sarciretur: respondit,

si dominus aedium, quae ruerunt, vellet tollere, non aliter permittendum,

quam ut omnia, id est, et quae inutilia essent, auferret: nee solum

de fiituro, sed et de praeterito damno cavere eum debere: quod si dominus

aedium, quae deeiderunt, nihil facit, interdictum reddendum ei, in cujus

aedes rudera deeidissent, per quod vicinus compelletur, aut tollere, aut totas

aedes pro derelicto habere. ,

287) L. 8. eod. (Gajus.) Quod forte tunc recte dicetur, eum non ipsius riegligentia,

sed propter aliquod impedimentum sibi non prospexit. .

288) L. 9. §. 3. eod. (Ulp.) Neratius autem scribit, si ratis in agrum meum • ^ f i

vi fluminis delata sit, non aliter tibi potestatem tollendi faciendam, quam si

de praeterito quoque damno mihi cavisses.

289) L. 7. §. 2. D. de cond. fürt. (XIII. 1.) (Ulp.) Condictio rei furtivae,

quia rei habet persecutionem, heredem quoque fiiris obligat: nee tantum, si

vivat servus furtivus, sed etiam si decesserit: sed et si apud furis heredem

diem suum obiit servus furtivus, vel non apud ipsum, post mortem tarnen

furis, dicendum est condictionem adversus heredem durare. Quae in herede

diximus, eadem erunt et in eeteris successoribus. • '•• , • .^

290) L. 20. eod. (Tryphonin.) Licet für paratus fiierit excipere condictionem,

et per me steterit, dum in rebus humanis res fiierat, condicere eam,

postea autem perempta est, tarnen durare condictionem veteres voluerunt:

(536) Beweisstellen

[48] quia videtur qui primo invito I domino rem contrectaverit, semper in restituenda

ea, quam nee debuit auferre, moram facere.

291) L. 8. pr. D. de cond. ftirt. (XIII. 1.) (Ulp.) In re furtiva condictio ipsorum

corporum competit: sed utrum tamdiu, quamdiu exstent: an vero et

si desierint esse in rebus humanis? Et, siquidem obtulit für, sine dubio

nulla erit condictio: si non obtulit, durat condictio aestimationis ejus: corpus

enim ipsum praestari non potest.

292) L. 17. eod. (Papin.) Parvi refert ad tollendam condictionem. offeratur

servus furtivus, an in aliud nomen, aliumque statum obligationis transferatur.

Nee me movet, praesens homo fiierit, necne, cummora, quae eveniebat

ex fiirto, veluti quadam delegatione finiatur.

293) L. 9. §. 3. D. quod metus (IV. 2.) (Ulp.) Sed quod Praetor ait, ratum

se non habiturum: quatenus aeeipiendum est videamus. Et quidem, aut imperfeeta

res est, licet metus intervenerit, ut puta stipulationem numeratio

non est secuta: aut perfeeta, si post stipulationem et numeratio faeta est,

aut per metum aeeepto debitor liberatus est, vel quid simile contigerit, quod

negotium perficeret. Et Pomponius scribit, in negotiis quidem perfectis et

exceptionem interdum, et actionem competere: in imperfectis autem, solam

exceptionem. Sed ex facto scio, cum Campani, metu cuidam illato, extorsissent

cautionem pollicitationis, resriptum esse ab Imperatore nostro, posse

eum a Praetore in integrum restitutionem postulare: et Praetorem, me adsistente

interlocutum esse: ut sive actione vellet adversus Campanos experiri,

esse propositam: sive exceptione adversus petentes, non deesse exceptionem.

Ex qua constitutione colligitur: ut, sive perfeeta, sive imperfeeta res

sit, et actio, et exceptio detur.

294) L. 9. §. 8. eod. Cum autem haec actio in rem sit scripta, nee personam

vim facientis coerceat, sed adversus omnes restitui velit, quod metus

causa factum est: non inmerito Julianus a Marcello notatus est scribens, si

fidejussor vim intulit, ut aeeepto liberetur: in reum non esse restitueudam

actionem: sed fidejussorem, nisi adversus reum quoque actionem restituat,

debere in quadruplum condemnari. Sed est verius, quod Marcellus notat,

etiam adversus reum competere hanc actionem, cum in rem sit scripta. L

295) L. 4. §. 33. D. de doli exe. (XLIV. 4.) Ulp.) Metus causa exceptionem

Cassius non proposuerat, contentus doli exceptione, quae est generalis. Sed

utilius visum est, etiam de metu opponere exceptionem: etenim distat aliquid

doli exceptione: quod exceptio doli personam complectitur eius qui dolo

[49]

fecit: I enimvero metus causa exceptio in rem scripta est, si in ea re nihil

metus causa factum est in hac re a quocumque, non tantum ab eo qui agit.

Et quamvis de dolo auctoris exceptio non objiciatur, verumtamen hoc jure

utimur, ut de metu non tantum ab auetore, verum a quocumque adhibito

exceptio objici possit. ; ;

296) L. 21. §. 1. D. quod metus (IV. 2.) (Paul.) Quod metus causa gestum

erit, nullo tempore Praetor ratum habebit. - §.4. Si metu coactus sim ab

emptione, locatione discedere: videndum est, an nihil sit acti, et antiqua obligatio

remaneat: an hoc simile sit acceptilationi, quia nulla ex bonae fidei

obligatione, possimus niti, cum finita sit dum amittitur: et magis est, ut similis

species acceptilationi sit: et ideo Praetoria actio nascitur. — §. 6. Si coactus

hereditatem repudiem, duplic via Praetor mihi suecurrit: aut utiles

(537) Beweisstellen

actiones quasi heredi dan do, aut actionem metus causa praestando: ut

quam viam ego elegerim, haec mihi pateat.

296 a) c. 3. C. 3. q. 1. Redintegranda sunt omnia exspoliatis, vel eiectis

episcopis praesentialiter ordinatione pontificum, et in eo loco, unde abscesserant,

funditus revocanda quacunque conditione temporis, aut captivitate,

aut dolo,* aut violentia majorum, aut per quascunque injustas causas, res

ecclesiae, vel proprias, aut substantias suas perdidisse noscuntur ante accusationem,

aut regulärem ad synodum vocationem eorum, et reliqua.

296 b) L. 26. §. 12. D. de cond. indeb. (XII. 6.) (Ulp.) Libertus, cum se putaret

operas patrono debere, solvit: condicere eum non posse, quamvis putans

se obligatum solvit, Julianus libro decimo Digestorum scripsit: natura

enim operae patrono libertus debet. Sed et si non operae patrono sunt solutae,

sed, cum officium ab eo desideraretur, cum patrono decidit pecunia,

et solvit, repetere non potest. Sed si operas patrono exhibuit, non officiales,

sed fabriles, veluti pictorias, vel alias, dum putat se debere videndum, an

possit condicere? Et Celsus libro sexto Digestorum putat, eam esse causam

operarum, ut non sint eaedem, neque ejusdem hominis, neque eidem exhibentur,

nam plerumque robur hominis, aetas temporis, opportunitasque naturalis

mutat causam operarum: et ideo nee volens quis reddere potest. Sed

hae, inquit, operae reeipiunt aestimationem: et interdum licet aliud praestemus,

inquit, aliud condieimus: ut puta fundum indebitum dedi, et fruetus

condico: vel hominem indebitum, et hunc sine fraude modico distraxisti:

nempe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes: vel meis sumptibus

pretiosiorem hominem feci: nonne aestimari haec debent? Sie et in proposito,

ait, posse condici, quanti operas essem condueturus. I Sed si delega- [50]

tus sit a patrono officiales operas, apud Marcellum libro vicesimo Digestorum

quaeritur? et dicit Marcellus, non teneri eum, nisi forte in artificio

sint: hae enim, jubente patrono, et alii edendae sunt. Sed si solvent officiales

delegatus, non potest condicere, neque ei, cui solvit, creditori, cui alterius

contemplatione solutum est, quique suum reeipit, neque patrono: quia

natura ei debentur.

296 c) L. 65. §. 7. eod. (Paulus.) Sie habitatione data, peeuniam condicam:

non quidem quanti locare potui, sed quanti tu condueturus fuissesj ü: ; :

? 296 d) L. 25. D. de praescr. verb. (XDL5.) (Marcianus.) Si operas fabriles

quis servi vice mutua dedisset, ut totidem reeiperet, posse eum praescriptis

verbis agere: sicuti si penulas dedisset, ut tunicas aeeiperet. Nee esse hoc

contrarium, quod si per errorem operae indebitae datae sunt, ipsae repetinon possunt: nam aliud dando, ut aliud reddatur, Öbligari jure gentium possumus.

Quod autem indebitum datur, aut ipsum repeti debet, aut tantun-

dem ex eodem genere: puorum nnutro modo operae repeti possunt. i

297) L. 38. pr. D. de cond. ind. (XII. 6.) (Afric.) Frater a fratre, cum in

ejusdem potestate essent, peeuniam mutuatus, post mortem patris ei solvit:

quaesitum est, an repetere possit? Respondit, utique quidem pro ea parte,

qua ipse patri heres exstitisset, repetiturum, pro ea vero, qua frater heres

extiterit, ita repetiturum, si non minus ex peciüio suo ad fratrem pervenisset:

naturalem enim obligationem, quae fiiisset,;'hoc ipso sublatam videri,

quod peculii partem frater sit consecutus: adeo ut, si praelegatum filio,

eidemque: debitori id fuisset, deduetio hujus debiti a fratre ex eo fieret: id

(538) Beweisstellen

que maxime coesequens esse ei sententiae, quam Julianus probaret: si extraneo

quid debuisset, et ab eo post mortem patris exactum esset, tantum

judicio eum familiae erciscundae recuperaturum a coheredibus fuisse,

quantum ab his creditor actione de peculio consequi potuisset. Igitur, et si

re integra familiae erciscundae agatur, ita peculium dividi aequum esse, ut

ad quantitatem ejus indemnis a coherede praestetur: porro eum quem ad-

versus extraneum defendi oportet, longe magis in eo, quod fratri debuisset,

indemnem esse praestandum. s ^

298) L. 26. §. 3. eod. (Ulp.) Indebitum autem solutum accipimus, non

solnm si omnino non debeatur, sed et si per aliquam exceptionem perpetuam

peti non poterat: quare hoc quoque repeti poterit: nisi sciens se tutum

exceptione, solvit. ...-.-j

299) L. 64. eod. (Tryphon.) Si quod dominus servo debuit, manumisso sol

[51] vit, quamvis existimans ei aliqua teneri actione, I tarnen repetere non

poterit: quia naturale adgnovit debitum: ut enim libertas naturali jure

continetur, et dominatio ex gentium jure introducta est, ita debiti vel non

debiti ratio in condictione naturaliter intelligenda est. , < = ;

300) L 40. pr. eod. (Marcian.) Qui exceptionem perpetuam habet, solutum

per errorem repetere potest. Sed hoc non est perpetuum: nam si quidem

ejus causa exceptio datur, eum quo agitur, solutum repetere potest: ut accidit

in Senatusconsulto de intercessionibus: ubi vero in odium ejus, cui debetur,

exceptio datur, perperam solutum non repetitur: veluti si filiusfamilias

contra Macedonianum mutuam peeuniam aeeeperit, et paterfamilias factus

solvent, non repetit. ? ; ;i •

: 301) L. 65. §. 9. eod. (Paul.) Indebitum est non tantum, quod omnino non

debetur, sed et quod alii debetur, si alii solvatur: aut si id, quod alius debebat,

alius, quasi ipse debeat, solvat. ; r L ; ;

302) L. 53. D. de R. J. (L. 17.) (Paul.) Cujus per errorem dati repetitio est,

ejus consulto dati donatio est. -; ^ ,

303) L. 44. D. de cond. indeb. (XII. 6.) (Paul.) Repetitio nulla est ab eo,

qui suum reeepit: tametsi ab alio, quam vero debitore, solutum est. . ä

304) L. 29. eod. (Ulp.) Interdum persona locum facit repetitioni: ut puta

si pupillus sine tutoris auetoritate, vel fiiriosus, vel is, cui bonis interdictum

est, solvent: nam in his personis generaliter repetioni locum esse non ambigitur.

Et, si quidem exstant nummi, vindicabuntur: consumptis vero, condictio

locum habebit. ' . . , ,

305) L. 65. §.8. eod. (Paul.) Si servum indebitum tibi dedi, eumque manumisisti,

si sciens hoc fecisti, teneberis ad pretium ejus: si nesciens, non

teneberis: sed propter operas ejus liberti, et ut hereditatem ejus restituas.

306) L. 15. §. 1. eod. (Paul.) Sed et si nummi alieni dati sint, condictio

competet, ut vel possessio eorum reddatur: quemadmodum si falso existimans

possesionem me tibi debere alieujus rei, tradidissem, condicerem. Sed

et si possessionem tuam fecissem, ita ut tibi per longi temporis praescriptionem

avocari non possit, etiam sie recte tecum per indebitam condictionem

agerem. » .-..-.. ; , ;

307) L. 6. pr. eod. (Paul.) Si procurator tuus indebitum solvent, et tu ratum

non habeas, posse repeti, Labeo libris posteriorum scripsit: quod si debitum

fuisset, non posse repeti. Celsus: ideo, quoniam eum quis procurato

(539) Beweisstellen

rem rerum suarum constituit, id quoque mandare videtur, ut solvat creditori:

neque postea exspectandum sit, ut ratum habeat. §. 1. Idem Labeo ait,

si procuratori indebitum solutum sit, et dominus ratum non ha- I beat,

posse repeti. §. 2. Celsus ait, eum, qui procuratori debitum solvit, continuo

liberari: neque ratihabitionem considerati: quodsi indebitum acceperit, ideo

exigi ratihabitionem, quoniam nihil de hoc nomine exigendo mandasse videretur:

et ideo, si ratum non habeatur, a procuratore repetendum. §. 5. Julianus

ait: neque tutorem, neque procuratorem solventes, repetere posse: neque

interesse, suam pecuniam, an pupilli vel domini solvant. . •

307 a) L. 4. C. de dotis promiss. (V. 11.) (Diocl. et Max.) Si voluntate dotantis

in dotali instrumento plura tibi tradita scripsisti quam suscepisti: intelligis

de his, quae desunt, petendis, pactum esse consecutum.

308) L. 6. §. 4. D. mand. (XVII. 1.) (Ulp.) Si tibi mandavero, quod mea

non interratj veluti, ut pro Sejo intervenias, vel ut Titio credas, erit mihi tecum

mandati actio, ut Celsus libro septimo Digestorum scribit, et ego tibi

SUm obligatUS. •,'.- , • :'.f:-: ,-<• "\ :••••-...;• :::.:„.:; :;•. '.. ., ..""•. ;<<••> \:">N: ;;>•'''

309) L. 8. §. 6. eod. Mandati actio tunc competit, cum coepit interesse

ejus, qui mandavit: ceterum, si nihil interest, cesat mandati actio: et eatenus

competit, quatenus interest: utputa mandavi tibi, ut fundum emeres:

si intererat mea emi, teneberis: ceterum, si eundem hunc fundum ego ipse

emi, vel alius mihi, neque interest aliquid, cessat mendati actio. Mandavi,

ut negotia gereres: si nihil deperierit, quamvis nemo gesserit, nulla actio

est:*aut si alius idonee gesserit, cessat mandati actio. Et in similibus hoc

idem erit probandum.

310) L. 28. D. de neg. gestis. (III: 5.) (Paul.) Si quis mandatu Titii negotia

Seji gessit, Titio mandati tenetur: lisque aestimari debet, quanto Seji et Titii

interest. Titii autem interest, quantum is Sejo praestare debet, cui vel

mandati vel negotiorum gestorum nomine obligatus est.; Titio autem actiocompetit cum eo, cui mandavit aliena negotia gerenda^ et antequäm ipse

quicquam domino praestet: quia id ei abesse videtur, in quo obligatus est.

311) L. 20. §.1. D. mand. (XVII. 1.) (Paul.) Fidejussori negotiorum gestorum

est actio, si pro absente fidejusserit: nam mandati actio non potest

competere, cum non antecesserit mandatum.

n312) L. 6. §. 2. eod. (Ulp.) Si passus sim, aliquem pro me fidejubere, vel

alias intervenire, mandati teneor: et nisi pro invito quis intercesserit, aut

donandi animo, aut negotium gerens, erit mandati actio.

313) L. 18. codem. (Ulp.) Qui patitur ab alio mandari, ut sibi credatur,

mandare intelligitur. I

314) L. 41. eod. (Gajus.) Potest et ab una dumtaxat parte mandati judicium

dari: nam si is, qui mandatum suscepit, egressus fuerit mandatum,

ipsi quidem mandati judicium non competit: at ei, qui mandaverit, adversus

eum competit. .. . . .

315) L. 13. C. eod. (IV. 35.) (Diocl. et Maxim.) A Procuratore dolum et omnem

culpam, non etiam improvisum casum praestandum esse, juris auctoritate

manifeste declaratur. .. .

315 a) L. 21. C. eod. (Gonstantin.) In re mandata non pecuniae solum, cujus

est certissimum mandati judicium, verumetiam existimationis: periculum

est^ Nam suae quidem quisque rei moderator atque arbiter, non omnia

[52]

[53]

(540) Beweisstellen

negotia, sed pleraque ex proprio animo facit: aliena vero negotia, exacto offi

cio geruntur: nee quiequam in eorum administratione neglectum ac declina

tum culpa vaeuum est.

316) L. 10. §. 5. D. eod. (XVII. 1.) (Ulp.) Idem Papinianus libro eodem refert,

fidejussori condemnato, qui ideo fidejussit, quia dominus procuratori

mandaverat, ut peeuniam mutuam aeeiperet, utilem actionem dandam,

quasi institoriam: quia et hie quasi praeposuisse eum mutuae peeuniae accipiendae

videatur.

317) L. 31. pr. D. de neg. gest. (III. 5.) (Pap.) Liberto vel amico mandavit

peeuniam aeeipere mutuam, cujus litteras creditor secutus contraxit, et fidejussor

intervenit: etiam si peeunia non sit in rem eius versa, tarnen dabitur

in eum negotiorum gestorum actio creditori; vel fidejussori, scilicet ad

exemplum institoriae actionis. r

318) L. 1. §. 11. D. depos. (XVI. 3.) (Ulp.) Si te rogavero, ut rem meam

perferas ad Titium, ut is eam servet, qua actione tecum experiri possum,

apud Pomponium quaeritur? Et putat, tecum mandati, eum eo vero, qui eas

res reeeperit, depositi. Si vero tuo nomine reeeperit, tu quidem mihi mandati

teneris; ille tibi depositi: quam actionem mihi praestabis, mandati judicio

conventus. §. 12. Quod si rem tibi dedi, ut, si Titius rem non reeepisset,

tu custodires, nee eam reeepit, videndum est, utrum depositi tantum an et

mandati actio sit? Et Pomponius dubitat: puto tarnen, mandati esse actionem:

quia plenius fuit mandatum, habens et custodiae legem. §..13. Idem

Pomponius quaerit, si tibi mandavero, ut rem ab aliquo meo nomine reeeptam

custodias, idque feceris, mandati an depositi tenearis? Et magis probat

mandati esse actionem, quia hie est primus contractus.

319) L. 57. D. mand. (XVII. 1.) (Papinian.) Mandatum distrahendorum

servorum defuneto, qui mandatum suseepit, intereidisse constitit: quoniam

[54]

tarnen heredes ejus errore lapsi, non I animo furandi, sed exsequendi

quod defunetus suae curae fecerat, servos vendiderant, eos ab emtoribus

usucaptos videri placuit: sed venaliciarium ex provincia reversum, Publiciana

actione non utiliter acturum, eum exceptio justi dominii causa cognita

detur, neque oporteat eum, qui certi hominis fidem elegit, ob errorem aut

imperitiam heredum, adfici damno. ; , f ; ;

320) L. 4. pr. D. de reb. cred. (XU. 1.) (Ulp.) Si quis nee causam, nee propositum

foenerandi habuerit, et tu empturus praedia, desideraveris mutuam

peeuniam, nee volueris creditae nomine, antequam emisses, suscipere,

atque ita creditor, quia necessitatem forte proficiscendi habebat,

deposuerit apud te hanc eandem peeuniam, ut, si emisses, crediti nomine

obligatus esses, hoc depositum periculo est ejus, qui suseepit. Nam et qui

rem vendendam aeeeperit, ut pretio uteretur, periculo suo rem habebit.

321) L. 19. D. ad exhib. (X. 4.) (Paulus.) Ad exhibendum possunt agere

omnes, quorum interest. Sed quidam consuluit, an possit efficere haec actio,

ut rationes adversarii sibi exhiberentur, quas exhiberi magni eius interesset?

Respondit, non oportere ius civile calumniari, neque verba captari: sed,

qua mente quid diceretur, animadvertere convenire. Nam illa ratione etiam

studiosum alieuius doctrinae posse dicere, sua interesse, illos aut illos libros

sibi exhiberi: quia, si essent exhibiti, eum eos legisset, doctior et melior futurus

esset.

(541) Beweisstellen

322) L. 1. §. 16. 17. 18. D. de op. novi nunt. (XXXDC. 1.) (Ulp.) Nuntiatio

fit, aut iuris nostri conservandi causa, aut damni depellendi, aut publici iuris

tuendi gratia. - Nuntiamus autem, quia ius aliquod prohibendi habemus:

vel ut damni infecti caveatur nobis ab eo, qui forte in publico vel in

privato quid molitur: aut si quid contra leges, Edictave Principum, quae ad

modum aedificiorum facta sunt, fiet, vel in sacro, vel in loco religioso, vel in

publico, ripave fluminis, quibus ex causis et interdicta proponuntur. - Quod

si quis in mari vel in litore aedificet, licet in suo non aedificet, iure tarnen

gentium suum facit. Si quis igitur velit ibi aedificantem prohibere, nullo

iure prohibet: neque opus novum nuntiare, nisi ex una causa potest, si forte

damni infecti velit sibi caveri.

323) L. 5. §. 10. D. eod. (Ulp.) Meminisse autem oportebit, quotiens quis

in nostro aedificare, vel in nostrum inmittere, vel projicere vult: melius

esse, eum per Praetorem, vel per manum, id est, lapilli ictum prohibere,

quam operis novi nuntiatione: ceterum operis novi nuntiatione possessorem

eum faciemus, cui nuntiaverimus. Aut si in suo quid faciat, quod nobis noceat:

tunc operis novi denuntiatio erit necessariä. Et si forte I in nostroaliquid facere quis perseverat, aequissimus erit, Interdicto adversus eum

quod vi aut clam, aut uti possidetis, uti.

323 a) L. 1. pV. .§..!..2. D. de arb. caed. (XLJII. 27.) (Ulp.) Ait Praetor, quae

arbor ex aedibus tuis in aedes illius impendet, si per te stat quo minus eam

adimas: tunc, quo minus illi eam arborem adimere sibique habere liceat,

vim fieri veto. §. 1. Hoc interdictum prohibitorium est. §. 2. Si arbor aedibus

alienis impendeat utrum totam arborem jubeat Praetor adimi, an vero id

solum, quod superexcurrit, quaeritur? Et Rutilius ait, a stirpe excindenr

dam, idque plerisque videtur verius: et nisi adimet dominus arborem, Labeo

ait permitti ei, cui arbor officeret, ut, si vellet, succideret eam, lignaque tolleret.

323 b) L. 1. §. 7. 8. 9. eod. Deinde ait Praetor: quae arbor ex agro tuo in

agrum illius impendet, si per te stat, quo minus pedes quindecim a terra

eam altius coerceas, tunc, quo minus illi ita coercere, lignaque sibi habere

liceat, vim fieri veto. §. 8. Quod ait Praetor, et lex duodecim Tabularum efficere

voluit, ut quindecim pedes altius rami arboris circumcidantur: et hoc

idcirco effectum est, ne umbra arboris vicino praedio noceret. §. 9. Differentia

duorum capitum interdicti haec est, si quidem arbor aedibus impendeat,

succidi eam praecipitur: si vero agro impendeat, tantum usque ad quindecim

pedes a terra coerceri.

323 c) L. 2. eod. (Pompon.) Si arbor ex vincini fundo vento inclinata in

tuum fundum sit, ex lege duodecim Tabularum de adimenda ea recte agere

potes, jus ei non esse ita arborem habere. • ; ?

323 d) L. 1. pr. D. de glande leg. (XLIII. 28.) (Ulp.) Ait Praetor, glandem,

quae ex illius agro in tuum cadat, quominus illi tertio quoque die legere,

auferre liceat: vim fieri veto. r i5r*< a ; <

r 324) L. 1; §. 2. D. de tigno juncto (XLVII. 3.) (Ulp.) Sed et ad exhibendum

danda est actio: nee enim parci oportet ei, qui sciens alienam rem aedificio

inclusit, vinxitve: non enim sie eum convenimus, quasi possidentem, sed ita,

quasi dolo malo fecerit, quo minus possideat. . ; :

325) L. 18. pr. D. de injur. (XLVIL 10.) (Paulus.) Eum qui nocentem infa

[55]

(542) Beweisstellen

[56]

[57]

mavit, non esse bonum aequum, ob eam rem condemnari: peccata enim no

centium nota esse, et oportere et expedire. '••

326) L. 5. C. de injur. (IX. 35.) (Dioclet. et Maxim.) Si non convicii consilio

te aliquid iniuriosum dixisse probare potes: fides veri a calumnia te defendit.

Si autem in rixam inconsulto calore prolapsus, homicidii convicium objecisti,

et ex eo die annus excessit: cum iniuriarum actio annuo tempore

praescripta sit, ob iniuriae admissum conveniri non potes. I

327) §. 4. J. quib. modis re (III. 15.) Creditor quoque, qui pignus accepit,

re obligatur: quia et ipse de ea re, quam accepit, restituenda, tenetur ac

tione pigneratitia. Sed quia pginus utriusque gratia datur, et debitoris, quo

magis pecunia ei crederetur, et creditoris, quo magis ei in tuto sit creditum;

placuit sufficere; quod ad eam rem custodiendam exactam diligentiam adhi

beret: quam si praestiterit, et aliquo fortuito casu eam rem amiserit, se

curum esse, nee impediri creditum petere. \ ;

328) L. 13. §. 1. D. de pign. act. (XIII. 7. (Ulp.) Venit autem in hac ac

tione et dolus, et culpa, ut in commodato: venit et custodia; vis maior non

Venit. ••: • : ...••;.;• .v. ••••...-. / ; ;: . /. ;, ; ...;-; . .-r •,•„•:> .:.- v . ;;•; •:>

329) L. 1. §. 7. 8. D. de obl. et act. (XLIV. 7.) (Gajus.) Verbis obligatio con

trahitur ex interrögatione et responsu, cum quid dari, fieriue nobis stipule

mur. - Sed aut proprio nomine quisque obligatur, aut alieno^qui autem alie

no nomine obligatur, fideiussor vocatur: et plerumque ab eo quem proprio

nomine obligamus, alios aeeipimus, qui eadem obligatione teneantur, dum

curamus, ut, quod in obligationem deduximus, tutius nobis debeatur.

330) L. 41. pr. D. de evict. (XXI, 2.) (Paulus.) Si ei, cui vendidi, et duplam

promisi, cum ipse eadem stipulatione mihi cavisset, heres exstiterim; evicto

homine, nulla parte stipulatio committitur: neque enim mihi evinci videtur,

cum vendiderim eum, neque ei, cui me promissorem praestarem: quoniam

parum commode dicar ipse mihi duplam praestare debere.

331) L. 37. pr. §. 1. D. eod. (Ulp.) Emptori duplam promitti a venditore

oportet, nisi aliud convenit: non tarnen ut satisdetur, nisi specialiter id ac

tum proponatur, sed ut repromittatur. — Quod autem diximus, duplam pro

mitti oportere, sie erit aeeipiendum, ut non ex omni re id aeeipiamus, sed de

his rebus, quae pretiosiores essent: si margarita forte, aut ornamenta pre

tiosa, vel vestis serica, vel quid aliud non contemptibile veneat. Per edictum

autem curulium etiam de seruo cavere venditor iubetur. ~x >

332) L. 2. eod. (Paulus.) Si dupla non promitteretur, et eo nomine agetur,

dupli condemnandus est reus. ; ? ^

333) L. 31. §. 20. D. de aedil. ed. (XXI. 1.) (Ulp.) Quia adsidua est duplae

stipulatio, ideirco placuit, etiam ex emtpo agi posse, si duplam venditor

maneipii non caveat: ea enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae

fidei iudieiis debent venire. • .. .

334) L. 48. §. 8. eod. (Pomponius.) Simplariarum venditionum causa ne

sit redhibitio, in usu est. ;

335) §. 1. J. de pat. pot. (I. 9.) Nuptiae autem, sive matrimonium', est viri

.et mulieris conjunetio, individuam vitae consuetudinem continens. I v\u :>

336) L. 1. D. de ritu nupt. (XXIII. 2.) (Modestinus.) Nuptiae sunt conjunetio

maris et feminae, et consortium omnis vitae: divini et humani iuris com

mun ica tio. : :ii'-^.^: • • .*:-.'U;-/'i' r\ .•••Y -.'•,• . >-::/-, >K> .(< :-u. '•: ...j (r''°

(543) Beweisstellen

337) L. 49. §. 4. D. de leg. 3. (XXXII.) (Ulpianus.) Parvi autem refert,

uxori, an concubinae quis leget, quae eius causa empta parata sunt: sane

enim, nisi dignitate, nihil interest. , i

338) L. 17. C. de nupt. (V. 4.) (Dioclet. et Maxim.) Nemini liceat contrahere

matrimonium cum filia, nepte, vel pronepte: itemque cum matre, avia,

yel proavia: et ex latere amita ac matertera, sorore, sororis filia, et ex ea

nepte: praeterea fratris tui filia, et ex ea nepte: itemque ex affinibus, privigna,

noverca, nura, socru, ceterisque quae iure antiquo prohibentur, a

quibus cunctos volumus se abstinere. ; , -,

339) §. 4. J. de nupt. (I. 10.) Duorum autem fratrum vel sororum liberi,

vel fratris et sororis iungi possunt. ,

340) L. 21. D. de ritu nupt. (XXIII. 2.) (Terentius Clemens.) Non cogitur

filiusfamilias uxorem ducere. r? r ? • u

341) L. 22. D. eodem. (Celsus.) Si patre cogente ducit uxorem, quam non

duceret si sui arbitrii esset, contraxit tarnen matrimonium, quod inter invitos

non contrahitur: maluisse hoc videtur. . , ; , t

342) L...5. D. eodem (Pomponius.) Mulierem absenti per litteras eius, vel per

nuntium posse nubere placet, si in domum eius deduceretur: eam vero, quae

abesset, ex litteris vel nuntio suo duci amarito non posse: deductione enim

opus esse in mariti, non in uxoris domum, quasi in domicilium matrimonii.

343) L. 21. D. de jur. dot. (XXXIII. 3.) (Ulp.) Stipulationem, quae propter

causam dotis fiat, constat habere in se conditionem hanc, si nuptiae fuerint

secutae: et ita demum ex ea agi posse, quamvis non sit expressa conditio, si

nuptiae, constat: quare, si nuntius remittatur, defecisse conditio stipulatio

nisvidetur. ; ..,.;•-; •.-.•,• • --:••„•-;^ <•'•• •:.,'••;•;• • -• ^ . ^ • ' ' v - •;;..• •-'•;;-<•.-•/ y~ v-v.-..> ^u^-w

. 344) L. 22. eodem (Paulus.) Et licet postea eidem nupserit, non convales

cit stipulatio. ,y< /..-.;.. .;.•••, •:?,;;^-v'-^v . •.•>: • . : v r ' ; j'i7'.'.<':>r <-yri \ '••')•:• • . -:'-[

. 345) L. 23. eodem. (Ulp.) Quia autem in stipulatione non est necessaria

dotis adiectio, etiam indatione tantundem ducimus. ; ; ; ; : : / i;

... 346) L. 20. eodem (Paul.) Julianus scribit, valere talem stipulationem,

cum morieris, dotis nomine tot dari? quia et pacisci soleant, ne a viva exhibeatur:

quod non esse simile accepi: aliud est enim differre exactionem,

aliud, ab initio in id tempus stipulari, quo matrimonium futurum non sit:

idque et Aristoni, et Neratio, et Pomponio placet. , ) - r/

347) L. 76. eod. (Tryphoninus.) Si Pater mulieris mortis suae causa dotem

promiserit, valet promissio: nam et si in tem-I pus, quo ipse morere- [58]

tur, promisisset, obligaretur: sed si convaluerit, cur ei non remittatur pbligatio

per condictionem, atque si stipulanti quivis alius promississet, aut

dotem alicuius nomine? nam ut corporis vel pecuniae translatae, ita obligationis

constitutae mortis causa condictio est. Non idem dicendum est in persona

mulieris, si mulier mortis suae causa dotem promiserit: quia nisi matrimonii

oneribus serviat, dos nulla est. < • :<<

.,- 348) L. 6. §. 2. eod. (Pomponius.) Si in dote danda circumventus sit alteruter,

etiam maiori annis vigintiquinque succurrendum est: quia bono et

aequo non conveniat, aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum

sentire per alterius lucrum. . . ,,. .,,.; :

• •••»••349) L. 16. D. de fundo dotali (XXIII. 5.) (Tryphonius.) Si fundum, quem

Titius possidebat bona fide, longi temporis possessione poterat sibi quae

(544) Beweisstellen

rere, mulier ut suum marito dedit in dotem, eumque petere neglexerit vir,

cum id facere posset, rem periculi sui fecit: nam licet lex Julia, quae vetat

fundum dotalem alienari, pertineat etiam ad huiusmodi adquisitionem, non

tarnen interpellat eam possessionem, quae per longum tempusfit, si, antequam

constitueretur dotalis fundus, iam coeperat: Plane, si paucissimi dies

ad perficiendam longi temporis possessionem superfuerunt, nihil erit quod

imputabitur marito.

350) L. 75. D. de j . dot (XXIII. 3.) Tryphonin.) Quamvis in bonis mariti

dos sit, mulieris tarnen est: et merito placuit, ut si in dotem fundum inaestimatum

dedit; cuius nomine duplae stipulatione cautum habuit; isque marito

evictus sit; statim eam ex stipulatione agere posse: porro cuius interest

non esse evictum, quod in dote fuit; quodque ipsa evictionem pati creditur

ob id quod eum in dotem habere desiit, huius etiam constante matrimonio,

quamvis apud maritum dominium sit, emolumenti potestatem esse creditur,

cuius etiam matrimonii onera maritus sustinet.

351) L 7. pr. §. 1. eod. (Ulp.) Dotis fructum ad maritum pertinere debere,

aequitas suggerit: cum enim ipse onera matrimonii subeat, aequum est,

eum etiam fructus percipere. — Si fructus constante matrimonio percepti

sint, dotis non erunt: si vero ante nuptias percepti fuerint, in dotem convertuntur,

nisi forte aliquid inter maritum futurum, et destinatam uxorem

convenit: tunc enim, quasi donatione facta, fructus non redduntur. >

352) L. 7. §. 1; D. sol. matr. (XXIV. 3.) (Ulp.) Papinianus autem libro undecimo

Quaestionum, divortio facto fructus dividi ait, non ex die locationis,

sed habita ratione praecedentis temporis, quo mulier in matrimonio fuit:

neque enim si vindemiae tempore fundus in dotem datus sit, eumque vir ex

calendis Novembribus primis fruendum locaverit, mensis Januarii suprema

[59]

I die facto divortio, retinere virum et vindemiae fructus, et eius anni quo

divortium factum est, quartam partem mercedis aequum est: alioquin si coactis

vindemiis, altera die divortium intercedat, fructus integros retinebit:

itaque si fine mensis Januarii divortium fiat, et quatuor mensibus matrimonium

steterit, vindemiae fructus, et quarta portio mercedis instantis anni

confundi debebunt, ut ex ea pecunia tertia portio viro relinquatur.

353) L. 22. §. 1. D. eodem. (Ulp.) Si post solutum matrimonium filiafamilias

citra patris voluntatem exactam communem dotem consumat: patri et

viva ea et mortua, actio superest, ut dos ipsi solvatur. Quod ita verum est, si

perditurae solvatur: ceterum, si non perditurae, et ex iustis causis soluta

sit, non supererit actio: sed mortuo patre, nee etiam heredes agent, nee mulier.

354) L. 5. D. de divort. (XXIV. 2.) (Ulp.) Si filia emaneipata ideirco diverterat,

ut maritum lucro dotis adficiat, patrem fraudet, qui profectitiam

dotem potuit petere, si constante matrimonio decessisset: ideo patri suecurrendum

est, ne dotem perdat: non enim minus patri quam marito suecurrere

Praetorem oportet: danda igitur est ei dotis exaetio, atque si constante

matrimonio decessisset filia.

355) L. 4. C. sol. matr. (V. 18.) (Alexander.) Dos a patre profeeta, si in ma

trimonio decesserit mulier filiafamilias, ad patrem redire debet. :

356) L. 6. C. deiur. dot. (V. 12.) (Maximinus.) Avia tua eorum, quae pro fi

lia tua in dotem dedit, etsi verborum obligatio non intercessit, actionem ex

(545) Beweisstellen

fide conventionis ad te, si heres extitisti, transmittere potuit. Nee enim

eadem causa est patris et matris paciscentium: quippe matris pactum actionem

praescriptis verbis constituit: patris dotis actionem profectitiae nomine

competentem conventione simplici minime creditur innovare.

357) L. 17. pr. D. de iur. dot. (XXIII. 3.) (Paul.) In rebus dotalibus virum

praestare oportet tarn dolum quam eulpam: quia causa sua dotem aeeipit:

sed etiam diligentiam praestabit, quam in suis rebus exhibet.

358) L. 24. §. 5. D. sol. matr. (XXIV. 3.) (Ulp.) Si maritus saevus in servos

dotales fuit, videndum, an de hoc possit conveniri? et, si quidem tantum in

servos uxoris saevus fuit, constat eum teneri hoc nomine: si vero et in suos

est natura talis, adhuc dicendum est, immoderatam eius saevitiam hoc iudicio

coercendam: quamvis enim diligentiam uxor eam demum ab eo exigat,

quam rebus suis exhibet, nee plus possit, sitamen saevitia, I quae in pro- [60]

priis eulpanda est, in alienis coercenda est, hoc est, in dotalibus.

359) L. 28. D. de pactis dot. (XXIII. 4.) (Paulus.) Quaeris, si paeta sit mulier,

vel ante nuptias, vel post nuptias, ut ex fundi fruetibus, quem dedit in

dotem, creditor mulieris dimittatur, an yaleat pactum? Dico, si ante nuptias

id convenerit, valere pactum, eoque modo minorem dotem constitutam: post

nuptias vero, cum onera matrimonii fruetus relevaturi sunt, iam de suo maritus

paciscitur, ut dimittat creditorem, et erit mera donatio.

360) L. 31. eodem. (Scaevola.) Si inter virum et uxorem convenit, ut extremi

anni matrimonii fruetus nondum pereepti mulieris lucro fiant, huiusmodi

pactum valet. .•...-, ... h

361) L. 9. §. 2. D. de don. int vir. (XXTV. 1.) (Ulp.) Inter virum et uxorem

mortis causa donationes reeeptae sunt.

362) L. 10. eodem. (Gajus.) Quia in hoc tempus excurrit donationis eventus,

quo vir et uxor esse desinunt. , .,

363) L. 44. eodem. (Neratius.) Si extraneus rem viri; ignorans eius esse,

ignoranti uxori, ac ne viro quidem sciente eam suam esse, donaverit: mulier

recte eam usu capiet. Idemque iuris erit, si is qui in potestate viri erat, credens

se patrem familias esse, uxori patris donaverit. Sed si vir rescierit

suam rem esse priusquam usu capiatur, vindicareque eam poterit, nee volet,

et hoc et mulier,noverit, interrumpetur possessio: quia transiit in causam

ab eo faetae donationis ipsius mulieris scientia: proprius est, ut nullum

adquisitioni dominii eius adferat impedimentum, non enim omnimodo uxores

ex bonis virorum; sed ex causa donationis ab ipsis faetae adquirere prohibitaesunt.

364) L. 28. §. 2. eodem. (Paulus.) Si quas servi operas viri uxori praestiterint,

vel contra: magis placuit, nullam habendam earum rationem. Et -sane

non amare, nee tamquam inter infestos ius prohibitae donationis traetandum

est: sed ut inter coniunetos maximo affectu, et solam inopiam timentes.

365) L. 15. pr. eodem. (Ulp.) Ex annuo vel menstruo, quod uxori maritus

praestat, tunc quod superest revocabitur, si satis immodicum est, id est, supra

vires dotis.

366) L 33. §. 1. eodem. (Ulp.) Si uxor marito annuum versa vice praestiterit,

restituetur ei hoc, et poterit vindicare id quod exstat: credo; poterit et

condicere, in quantum locupletior factus est: quia non tarn sollemne est an

(546) Beweisstellen

nuum, quod maritus uxori peridit, et quod uxor marito praestat: immo incongruens

est, et contra sexus naturam; •

367) L. 25. eodem. (Tferentius Clemens.) Sed et si, constante matrimonio,

[61]

res aliena uxori a marito donata fiierit, dicen- I dum est, confestim ad

usucapionem eius uxorem admitti: quia et si non mortis causa donaverat ei,

non impediretur usucapio: nam ius constitutum ad eas donationes pertinet,

ex quibus et locupletior mulier, et pauperior maritus in suis rebus fit. Itaque

licet mortis causa donatio interveniat, quasi inter extraneas personas

fieri intelligenda est in ea re, quae, quia aliena est, usu capi potest. r

368) L. 12. §. 1. D. de pactis dot. (XXIIL 4.) (Paulus.) Ex pactis conventis,

quae ante nuptias, vel post nuptias interponi solent, alia ad voluntatem

pertinent, ut mulier dote promissa se alat, et donec nupta sit, dos ab ea non

petatur, aut certam summam viro praestet, et ab eo alatur, et his similia:

alia ad ius pertinent, veluti quando dos petatur, quemadmodum reddatur:

in quibus non semper voluntas contrahentium servatur. Ceterum si convenerit,

ne ömnino dos petatur, indotata erit mulier. j ':

"369 ) L. 16. eodem. (Paulus). Ut autem longiore die solvatur dos, convehire

non potest: non magis, quam ne omnino reddatur. <

370) L. 1. pr. §. 1. D.de dote praelegata. (XXXÜI. 4.) (Ulp.) Cum dos relegatur,

verum est, id dotis legato messe, quod actione de dote inerat. — Et

ideo, si inter virum et uxorem convenerat, ut morte viri soluto matrimonio,

filio communi interveniente, dos apud mariti heredem remaneret, et maritus

decedens dotem relegaverit: stari pacto non debet ob hoc, quod dos relegata

est: verum et citra relegationem hac probari debet: nam quod est admissum,

posse deteriorem conditionem dotis fieri intervenientibus liberis,

totiens locum habet, quotiens ipsa in matrimonio decedit, vel divortium in

tervenit. ' • " ' " • • • -> -' • < • •••'••.-•" '• '••''-• ••*•> • • -•>;-;;: .•••-;-']

371) L. 20. §1 . D. de pactis dot. (XXIIII. 4.) (Paulus.) Si extraneus de suo

daturus sit dotem, quidquid vult, pacisci et ignorante muliere, sicut et stipulari,

potest: legem enim suae rei dicit: postquam vero dederit; pacisci

consentiente muliere debet. > v v; a 5.

372) L. 29. pr.'D.-'sol. matr. (XXIV. 3.) (Ulp.) Quotiens pater dotem dat, et

stipulatur, ita demum in suam personam de dote actionem transfert, si ex

continenti stipuletur: ceterum, si interposito tempore stipulari velit, non

nisi consentiente filia poterit, quamvis in potestate sit: quia deteriorem conditionem

in dote filiae facere non potest, nisi consentiat: plane si ante nuptias

dotem dederit, poterit ex intervallo, ante nuptias tarnen, et citra voluntatem

quoque filiae stipulari. iO; >•-,; ;

373) L. 33. D. de rit. nupt. (XXIIL 2.) (Marcellus.) Plerique opinantur,

cum eadem mulier ad eundem virum revertatur, id matrimonium idem

esse: quibus adsentior, si non multo tempore interposito reconciliati fuerint:

[62] nee inter moras aut illa alii I nupserit, aut hie aliam duxerit: maxime si

nee dotem vir reddiderit.

374) L. 5. pr. D. de pactis dotalibus. (XXIIL 4.) (Paulus.) Illud convenire

non potest, ne de moribus agatur, vel plus vel minus exigatur: ne publica

coercitio privata pactione tollatur.

375) L. 18. D. de donat. ante nupt. (V. 3.) (Zeno.) Si liberis ex priore matrimonio

proereatis pater ad seeundas migraverit nuptias, vel von miprave

(547) Beweisstellen

rit: nihil omnino filiis prioris conjugii ex donatione ante nuptias, quam ipse,

vel alius pro ipso uxori quondam eius matri communium liberorum donave

rit, servare cogitur: quoniam et mater liberis ex priore matrimonio extanti

bus, post secundas nuptias, multoque amplius si non fuerit alteri marito so

ciata, nihil iisdem filiis ex dote, quam patri ejorum ipsa, vel alius pro ea

obtulerit, servare compellitur. , , -j> ; -i

376) L. 1. §. 2. D. de rei vind. (VI. 1.) (Ulp.) Per hanc autem actionem liberae

personae, quae sunt iuris nostri, utputa liberi, qui sunt in potestate,

non petuntur. Petuntur igitur, aut praeiudiciis, aut interdictis, aut cognitione

Praetoria: et ita Pomponius libro trigesimo septimo, nisi forte, inquit,

adjecta causa quis vindicet. Si quis ita petit filium suum in potestate, ex

jure Romano, videtur mihi et Pomponius consentire, recte eum egisse: ait

enim, adjecta causa ex lege Quiritium vindicare possej ; ; „ :

377) L. 5; D. de adopt. (I. 7.) (Celsus.) In adoptionibus, eorum dumtaxat,

qui suae potestatis sunt, voluntas exploratur: sin autem a patre dantur in

adoptionem, in his utriusque arbitrium spectandum est, vel consentiendo,

vel non contradicendo. ;r ' • „ / J • ••>•:•>

378) L.-2. D. ad Leg. Com. de sicar. (XLVIII. 8.) (Ulp.) Inauditum filium

pater occidere non potest: sed accusare eum apud Praefectum, Praesidemve

provinciae debet. •:/-. :•. ••. •':•.-/.^v :••-. •-^•~y.-,. •?•''.•• :.'*.•:, •:•-..;>^i: >:••-;• :-•.•.-;t-?,-- ; ,;

379) L. 10. §. 2. D. de fideiuss. (XLVI.-.1.) (Ulp.) Filius familias pro patre

pbterit fideiubere, nee erit sine efFectu haec fideiussio: primo quidem quodsui iuris efiectus poterit teneri in id, quod facere potest: dein, quod et dum

in potestate manet, condemnari potest. Sed an pater; ex hac causa quod

iussu teneatur, videamus? Et puto ad omnes contractus quod iussu etiam

referri: sed si ignorante patre pro eo fideiusserit, cessat ista actio: tarnen

quasi in rem patris versum sit, potest agi eum patre. Plane si is emaneipatus

solverit, utilis ei actio debebit competere: in potestate etiam manenti eadem

actio competit, si de peculio castrensi pro patre solverit. .

380) L. 20. §. 10. D. de her. petit. (V. 3.) (Ulp.) Non »solum autem in hereditate

utimur Senatusconsulto, sed et in peculio castrensi, vel alia universitate.

381) L. 56. §. 1. D. de fidejuss. (XLV1. 1.) (Paulus.) Item si filius a patre,

vel servus a domino stipuletur, nee fideiussor aeeeptus tenetur: quia non potest

pro eodem, et eidem esse obligatus. Ex diverso ergo patre a filio, vel

domino aservo stipulato, fidejussor aeeeptus tenetur. •-.••.••

382) L. 9. §.1. D. de tutelae et rat. distr. (XXVTI. 3.) (Ulp.) Si duobus impuberibus

fratribus tutor datus sit, et alter eorum in legitimam tutelam fi*atris

sui perfeetae aetatis constituti reeidit, eum^ qui datus esset, tutorem

esse desiisse Neratuis ait. Quia igitur desinit, erit tutelae actio etiam ex

persona impuberis: quamvis si testamento datus fuisset, non desineret esse

tutor eius, qui adhuc erat impubes: quia semper legitima tutela testamentariaecedit.

383) L. 12. D. de test. tut. (XXVI. 2.) (Ulp.) Certarum rerum, vel causarum

testamento tutor dari non potest, nee deduetis rebus. .;

384) L. 13. eodem. (Pomponius.) Et, si datus fuerit, tota datio nihil vale

bit. • . .--...... . -' • .,-.. •• '.-.•.•-* . • •• . •

385) L. 14. eodem. (Marcianus.) Quia personae, non rei vel causae datur.

i t

[63]

(548) Beweisstellen

386) L. 1. pr. D. de tutelae etc. (XXVII. 3.) (Ulp.) In omnibus quae fecit

tutor, cum facere non deberet, item in his quae non fecit, rationem reddet

hoc indicio: praestando dolum, culpam, et quantam in rebus suis diligen

. tiam.

386 a) L. 7. C. arbitr. tut. (V. 51.) (Diocl. et Max.) Quicquid tutoris dolo

vel lata culpa, aut levi, seu curatoris, minores amiserint, vel, cum possent,

non adquisierint: hoc in tutelae seu negotiorum gestorum utile judicium venire

non est incerti juris.

387) L. 32. §. 6. D. de administr. (XXVI. 7.) (Modestinus.) Lucius Titius

coheres et curator sororis suae, cum esset ex civitate, in qua usitatum erat

ipsos dominos praediorum, non conductores, onera annonarum et contributionum

temporalium sustinere, morem hunc et consuetudinem semper observatam

secutus, et ipse pro communi et individua hereditate annonas

praestitit. Quaero, an in rationibus dandis opponi curatori possit, quia non

recte pro parte sororis tales impensas fecerat? Modestinus respondit, in id

demum curatorem adultae reputare ex causa de qua quaeritur posse, quod

ipsa, si rem suam administraret, erogare compelleretur. ^

388) L. 10. eodem. (Ulp.) Generaliter, quotiescunque non fit nomine pupilli

quod quivis paterfamilias idoneus facit, non videtur defendi: sive igitur

solutionem, sive iudicium, sive stipulationem detrectat, defendi non videtur.

[64]

389) L. 33. pr. eodem. (Callistratus.) A tutoribus et curatoribus pupillorum

eadem diligentia exigenda est circa administrationem rerum pupillarium,

quam paterfamilias rebus suis ex bona fide praebere debet. » ;

390) L. 50. eodem. (Hermogenianus.) Si res pupillaris incursu latronum

pereat, vel argentarius, cui tutor pecuniam dedit, cum fuisset celeberrimus,

solidum reddere non possit: nihil eo nomine tutor praestare cogitur. n .•

391) L. 1. §. 3. D. de minor. (IV. 4.) (Ulp.) Et ideo hodie in hanc usque

aetatem adolescentes curatorum auxilio reguntur: nee ante rei suae administratio

eis committi debebit, quamvis bene rem suam gerentibus.

r •'"•-. 392) L. 2. eodem. (Ulp.) Nee per liberos suos rem suam maturius a curatoribus

reeipiat. Quod enim legibus cavetur, ut singuli anni per singulos

':•[ liberos demittantur, ad honores pertinere Divus Severus ait, non ad rem

suam reeipiendam. ...-• '

393) L. 3. pr. eodem; (Ulp.) Denique Divus Severus, et Imperator noster

huiusmodi Consulum, vel P^aesidum decreta quasi ambitiosa esse interpretati

sunt. Ipsi autem perraro minoribus rerum suarum administrationem

extra ordinem indulserunt: et eodem iure utimur. f « io

394) Pr. et §. 2. J. de curatoribus. (I. 23.) Masculi puberes et feminae viripotentes,

usque ad vicesimum quintum annum completum curatores accipiunt:

qui licet puberes sint, adhuc tarnen eius aetatis sunt, ut sua negotia

tueri non possint. Item inviti adolescentes, curatores non aeeipiunt, praeterquam

in litem: curator enim et ad certam causam dari potest. .-•;

395) L. 3. C. de in int. rest. min. (II. 22.) (Diocletianus et Maximianus.) Si

curatorem habens minor quinque et viginti annis, post pupillarem aetatem

res vendidisti, hunc contractum servari non oportet: cum non absimilis ei

habeatur minor curatorem habens, cui a Praetore curatore dato, bonis interdictum

est. Si vero sine curatore constitutus contractum fecisti: implora

(549) Beweisstellen

re in integrum restitutionem, si necdum tempora praefinita excesserint,

causa cognita non prohiberis. i < .;

396) L. 101. D. de verb. obl. (XLV. 1.) (Modestinus.) Puberes sine curatoribus

suis possunt ex stipulatu obligari.

397) L. 141. §. 2. eodem. (Gajus.) Pupillus, licet, ex quo fari coeperit, recte

stipulari potest, tarnen si in parentis potestate est, ne auctore quidem patre

obligatur: pubes vero qui in potestate est, proinde, ac si paterfamilias, obligari

solet. Quod autem in pupillo dicimus, idem et in filiafamilias impubere

dicendum est. I, ; ; r ;

398) L. 43. D. de obl. et act. (XLIV. 7.) (Paulus.) Obligari potest paterfamilias,

suae potestatis, pubes, compos mentis. Pupillus sine tutoris auctoritate

non obligatur jure civili. Servus autem ex contractibus non obligatur.

399) L. 22. pr. D. ad Leg. Falc. (XXXV. 2.) (Paulus.) Nesennius Apollinaris

Julio Paulo. Ex facto, domine, species eiusmodi incidit. Titia filias suas tres

numero aequis ex partibus scripsit heredes, et a singulis legata invicem dedit,

ab una tarnen ita legavit tarn coheredibus eius, quam extraneis, ut Falcidiae

sit locus. Quaero, an adversus coheredes suas, a quibus legata et ipsa

accepit, uti possit Falcidia: et si non possit, vel doli exceptione summovenda

est, quemadmodum adversus extraneos computatio Falcidiae iniri possit?

Respondi, id quidem, quod a coherede legatorum nomine percipitur, non solet

legatariis proficere, quo minus Falcidiam patiantur: sed cum is, qui legatum

praestaturus est, ab eodem aliquid ex testamento petit, non est audiendus,

desiderans uti adversus eum Falcidiae beneficio, si id, quod

percepturus est ex voluntate testatoris suppleat, quod deducere desiderat.

Plane ceteris legatariis non Universum, quod coheredi praestat, imputabit:

sed quantum daturus esset, si nihil ab eo perciperet. ,

400) L. 1. pr. D. de reg. Caton. (XXXIV. 7.) (Celsus.) Catoniana regula sie

definit: quod si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret,.

id legatum, quandocumque decesserit, non valere. Quae definitio in quibusdamfalsaest.

-H ••••-.; ••••=:-• /"••'^'•--:--'-. •\^'^'c.-.i --::-•*:, .y-i : K:,:i-s.-.'.-.;?-?

401) L. 41. pr. D. de leg. 2. (XXXI.) (Jovalenus.) Maevio fiindi partem

dimidiam, Seio partem dimidiam lego, eundem fundum Titio lego: si Seius

decesserit, pars eius utrique adereseit: quia cum separatim et partes fündig

et totus legatus sit, necesse est, ut ea pars quae cessat, pro portione legati

cuique eorum, quibus fundus seperatim legatus est, aderescat. ;

402) L. 34. §. 12. D. de leg. 1. (XXX.) (Ulp.) Inde dicitur, si duo sint heredes,

unus ex uncia, alter ex undeeim uneiis, et eis fundus legatus sit: unciarium

heredem undeeim partes in fundo habiturum: coheredem unciam.

403) L. 86. D. ad L. Falcidiam. (XXXV. 2.) (Julian.) Titia testamento suo

Titium fratrem suum ex parte tertia heredem instituit, fideique eius commisit,.

ut hereditatem, retenta quarta parte, Secundae et Proculae restituat:

eadem fratri quaedam praedia praelegavit. Quaero, an Titius ea, quae praelegata

suht, etiam pro ea parte hereditatis, quam rogatus est restituere, an

integra retinere debeat? Respondi, Titium legata integra retinere debere:

sed in partem quartam imputari oportere duodeeimam partem I praediorum:

sed si non esset adjeetum, ut pars quarta deduceretur, totum trientem

praediorum legi Falcidiae imputari oportere, quoniam contra sententiam

matris familiae lexFalcidiainduceretur. -, =; '- ••

[65]

[66]

(550) Beweisstellen

404) L. 91. eodem. (Marcianus.) In quartam hereditatis, quam per legem

Falcidiam heres habere debet, imputantur res, quas jure hereditario

capit, non quas jure legati vel fideicommissi, vel implendae conditionis

causa accipit: nam haec in quartam non imputantur. Sed in fideicommissaria

hereditate restituenda, sive legatum vel fideicommissum datum sit

heredi, sive praecipere, vel deducere, vel retinere jussus est, in quartam id

ei imputatur: pro ea vero parte, quam accepit a coherede, extra quartam,

id est quod a coherede accipitur. Sed esti accepta pecunia heraditatem restituere

rogatus sit, id quod accipit, in quartam ei imputatur, ut Divus

Pius constituit. Sed et quod implendae conditionis causa fideicommissum

heredi datur, in eadem causa esse admittendum, sciendum est: si quid

vero implendae conditionis causa heres accipiat a legatariis, in Falcidiae

computationem non prodesse: et ideo si centum praedium legaverit defunctus,

si quinquaginta heredi legatarius dederit: centum legatis computationem

fieri, et quinquaginta extra hereditatem haberi, ne in quartam ei

imputentur. • • v . _•• •-.;.•-•- ^;v-••;-•••• •:*< :<-r •.:••... .•.-• !;:-; •. : '• .:•• ••,. ./-.',_

405) L. 24. C. famil. hercisc. (III. 36.) (Diocletianus et Maximiunus.) Filium

quem habentem fundum, portionem hereditatis fratribus, et quibusdam

aliis, sub conditione verbis precariis restituere sanxit testator: post

eius eventum, hereditaria parte praedii in quartae ratione retenta, compensato

praeterea quod ea coheredibus vice mutua percepit, et si quid deest, in

supplementum deducto, quod a ceteris in eo ftindo solvitur, supra quartam

habens, reddere compellitur. J ; i

406) L. 5. §. 5. D. quando dies. (XXXVI. 2.) (Ulp.) Item si qua conditio sit,

quae per legatarium non stat, quo minus impleatur: sed aut per heredem,

aut per eius personam, in cuius persona jussus est parere conditioni: dies

legati cedit: quoniam pro impleta habetur, utputa si jussus sim heredi decem

dare, et ille accipere nolit. Sed et si ita mihi legatum sit, si Sejam

uxorem duxero, nee ea velit nubere: dicendum erit, diem legati cedere: quod

per me non stat, quo minus paream conditioni, sed per alium stat, quo minus

impleatur conditio. v XC ; : , • < J

407) L. 1..C. de codicillis. (VI. 36.) (Alexander.) Rupto quidem testamento

postumi agnatione, codicillos quoque ad testamentum pertinentes non valere,

in dubium non venit. Sed cum post ruptum testamentum patrem pupillorum

vestrorum literas emisisse proponatis, quibus praecedens judicium

confirmavit: Praetor nihil contra jus fecit, si novissimam eius voluntatem

[67] se-I cutus, relictum testamento Reipublicae fideicommissum, ut ex codicillis

relictum, praestandum esse pronuntiavit. •>

408) L. 3. C. unde liberi. (VI. 14.) (Constantinus.) Qui se patris post avum

intestatum defuneti negat heredem: mortui avi paterni suseipere facultates

non potest: maxime emaneipatus, nisi per bonorum possessionem ad huiusmodi

beneficium pervenerit. • .;

409) L. 12. pr. D. de injust. (XXVIII. 3.) (Ulp.) Postumus praeteritus vivo

testatore natus decessit: licet juris scrupulositate, nimiaque subtilitate te

stamentum ruptum videatur, attamen si signatum fuerit testamentum/ bonorum

possessionem seeundum tabulas accipere heres scriptus potest: remque

obtinebit, ut et Divus Hadrianus et Imperator noster rescripserunt. >

Idcircoque legatarii et fideicommissarii habebunt ea, quae sibi relicta sint,

(551) Beweisstellen

securi. Idem et circa injustum et irritum testamentum erit dicendum, si bonorum

possessio data fuerit ei, qui rem ab intestato auferre possit.,

410) L. 17. eodem. (Papinianus.) Filio praeterito, qui fuit in patris potestate,

neque libertates competunt, neque legata praestantur, si praeteritus

fratribus partem hereditatis avocavit. Quod si bonis se patris abstinuit, licet

subtilitas juris refragari videtur, attamen voluntas testatoris ex bono et

aequotuebitur. ? •

•• : , ; o r •,:• •-,~ s-; , ;,--.;•.-'-., -t •-.-. ,, -. .-.,. ••••. •;•. •

, 411) L. 12. §.1. D. de bon. poss; contratab. (XXXVII. 4.) (Gajus.) Si prius

testamentum exstet jure factum,;quo filius exheredatus est: sequens imperfectum,

in quo praeteritus sit filius: posteriore testamento praeteritus recte

petet bonorum possessionem, si remoto quoque filio potipres sunt in ea

hereditate posteriore testamento scripti heredes: et ita jus habet, ut cum is,

contra quem filius petit bonorum possessionem, amoto filio possit obtinere

hereditatem, filius quoque recte videatur petere bonorum possessionem: si

vero ille non possit obtinere hereditatem, filius quoque excludatur.

412) L. 9. C. qui admitti. (VI. 9.) (Constantinus.) Ut verborum inanium

excludimus captiones: ita hoc observari decernimus, ut apud quemlibet judicem,

vel etiam apud Duumviros, qualiscunque testatio amplectendae

hereditatis ostendatur, statutis prisco jure temporibus coarctanda, eo ad-

dito, ut etiamsi intra alienam vicem, id est prioris gradus, properantius exeratur,

nihilo minus tarnen efficaciam parem, quasi suis sit usa curriculis,

consequatur.

413) §. 6. 7. J. de bon. poss. (III. 9.) In petenda autem bonorum possessione

dies utiles singuli considerantur. — Sed bene anteriores Principes et

huic causae providerunt, ne quis pro petenda bonorum possessione curet:

sed quocunque modo si ad-I mittentis eam iudicium, intra statuta tarnen [68]

tempora, ostenderit, plenum habeat earum beneficium.

414) L. 7. §. 3. C. de curat. furiosi. (V. 70.) (Justinianus.) ... Cum petitio

bonorum possessionis Constantiniana lege sublata sit, et ab ea introducta

observatio quae pro antiqua sufficis petitione ...

415) L. 1. pr. D. quorum bonorum. (XLIII. 2.) (Ulp.) Ait Praetor: quorum

bonorum ex edicto meo Uli possessio data est: quod de his bonis pro herede

aut pro possessore possides, possideresve, si nihil usucaptum esset: quod

quidem dolo male fecisti, uti desineres possidere: id illi restituas.

416) L. 2. pr. §. 1. 2. 4. D. de cap. minutis. (IV. 5.) (Ulp.) Pertinet hoc edictum

ad eas capitis deminutiones, quae salva civitate contingunt: ceterum a.

sive amissione civitatis, sive libertatis amissione contingat capitis deminutio

cessabit edictum: neque possunt hi penitus conveniri: dabitur plane actio

in eos, ad quos bona pervenerunt eorum. — Ait Praetor: qui quaeve, posteaquam

quid cum his actum, contractumve sit, capite deminuti deminutavae

esse dicentur, in eos easve perinde quasi id factum non sit, iudicium dabo. —

Hi, qui capite minuuntur, ex his causis, quae capitis deminutionem praecesserunt,

manent obligati naturaliter: ceterum si postea, imputare quis sibi

debebit, cur contraxerit, quantum ad verba huius edicti pertinet. Sed interdum,

si contrahatur cum his post capitis deminutionem, danda est actio. Et

quidem, si adrogatus sit, nullus labor: nam perinde obligabitur, ut filiusfa

a. minima cap: deminutio

(552) Beweisstellen

milias. — Ei qui debitorem suum adrogavit, non restituitur actio in eum,

postquam sui iuris fiat.

417) L. 3. §. 4. D. de minor. (IV. 4.) (Ulp.) Ego autem verissimam arbitror

sententiam existimantium, filiumfamilias minorem annis in integrum restitui

posse ex his solis causis, quae ipsius intersint: puta, si sit obligatus. Proinde

si iussu patris obligatus sit: pater utique potent in solidum conveniri:

filius autem, cum et ipse possit vel in potestate manens conveniri, vel etiam

emancipatus, vel exheredatus, in id, quod facere potest, et quidem in potestate

manens, etiam invito patre ex condenmatione conveniri, auxilium impetrare

debebit, si ipse conveniatur.

(553)

A. Institutiones.

De p.p. I. 9.

§1.(335.)

De nupt. 1.10.

§.4.(339.)

De cap. dem. 1.16.

§.3.4.(7.)

De curat. I. 23.

pr. et §. 2. (394).

De div. rer. II. 1.

§. 35. (51.)

De serv. II. 3.

§.4.(103.)

De usufr. II. 4.

§. 1. (104.)

§. 3. (111.)

De bon. poss. III. 9.

§. 6. 7. (413.)

Quib. m. re. III. 15.

§.4.(327.)

De emt. III. 24.

§. 3. (238.)

De leg. Aq. IV. 3

§. 16. (206 a.)

De act. IV. 6.

§. 4. (68.)

§. 30. (219.)

De off. jud. IV. 17.

§.2.(50.)

B. Digesta.

De adopt. I. 7.

L. 5. (377.)

Deinj. voc. II. 4.

L. 4. §. 3. L. 5. (9.)

De pact. II. 14.

L. 7. §. 3. (197.)

L. 7. §. 4. (152.)

L. 17. pr. (248.)

I. CORP. JUR. CIV.

L 27. §. 4. (198.)

L. 38. (199.)

L. 45. (60.)

L. 48. (31.)

L. 61. (29.)

De transa. II. 15.

L. 1. (268.)

L. 3. §. 1. (274.)

L. 6. (271.)

L. 14. (273.)

De neg. gest. III. 5.

L. 28. (310.)

L. 31. pr. (317.)

Quod met. IV. 2.

L. 9. §. 3. (293.)

L. 9. §. 8. (294.)

L. 21. §. 1. (296.)

L. 21. §. 5. (183.)

DeDoloIV. 3.

L. 7. §. 7. (207.)

L. 18. §. 3. (186.)

De minor. IV. 4.

L. 1. §. 3. (391.)

L.2.(392.)

L. 3. pr. (393.)

L. 3. §. 4. (417.)

De cap. min. TV. 5.

L. 2. p. §. 1. 2. 4. (416.)

L. 3. p. §. 1. (8.)

L. 10. (95.) ^

Ex q. caus. maj. IV. 6.

L. 30. pr. (67.)

De recept. IV. 8.

L. 32. §. 3. (276.)

De her. pet. V. 3. L.

20. §. 10. (380.)

De rei vind. IV. 1.

L. 1. §. 2. (376.)

L.9.(15.)

L. 18.(45.)

L. 23. §. 2. (37.)

L. 23. §. 5. (38.)

(554)

L. 25. (41.)

L. 36. (46.)

L. 41. pr. (35.)

L. 46. (43.)

L.47.(44.)

L. 66. (34.)

L. 68. (42.)

L. 72. (72.)

L.80.(40.)

De p. in rem act. VI. 2.

L. 1. (69.)

L. 11. §. 1. (100.)

De usufr. VII. 1.

L. 3. pr. (102.)

L. 9. §. 7. (85.)

L. 13. §. 5. (87.)

L. 15. §. 7. (88.)

L. 16. (89.)

L. 25. §. 7. (105.)

L. 27. §. 4. 5. (90.)

L. 58. pr. (86.)

Quib. m. ususfr. VII. 4.

L. 1. pr. (101.)

De usufr. ea. rer. VII. 5.

L. 5. §. 2. (94.)

Si ususfr. VII. 6.

L. 5. pr. (98.)

De usu VII. 8.

L. 1. §. 1. (91).

L. 2. pr. (92.)

L. 22. pr. (93.)

De serv. VIII. 1.

L. 8. pr. (82.)

L. 15. §. 1. (74.)

L. 20. (75.)

De serv. p. urb. VIII. 2.

L. 4. (84.)

L. 6. (79.)

L. 20. pr.(78).

L. 32. §. 1. (80.)

Comm. praed. VIII. 4.

L. 13. pr. (81.)

Si serv. VIII. 5.

L. 6. §. 1. (96.)

L. 8. §. 3. (97.)

L. 10. pr. (108.)

Ad L. aquil. IX. 2.

L. 31. (164.)

Beweisstellen

L. 33. §. 1. (203.)

L. 40. (205.)

Fin.reg.X. 1.

L: 1.(265.)

Farn. herc. X. 2.

L. 25. §. 16. (266.)

L. 29. (137.)

Comm. div. X. 3.

L. 10. pr. (267.)

Ad exh. X. 4.

L. 3. §. 15. (16.)

L. 6. (39.)

L. 19. (321.)

De reb. cred. XII. 1.

L. 3. (249.)

L. 4. pr. (320.)

L. 5. (158.)

L. 11. §. 1. (246.)

L. 14. (250.)

L. 15. (247.)

L. 23. (47.)

Deinl.jur.XII. 3.

L. 2. §. 1. (172.)

L. 3. (174.)

L. 4. §. 2. (173.)

De c. c. dat. XII. 4..

L. 3. §. 2. (254.)

L. 5. pr. (255.)

L. 16. (230.)

De cond. ind. XII. 6.

L. 6. pr. (307.)

L. 15. §. 1. (306.)

L. 26. §. 3. (298.)

L. 26. §. 12. (296 b.)

L. 28. (223.)

L. 29. (304.)

L. 30. (221.)

L. 38. pr. (297.)

L. 40. pr. (300.)

L. 44. (303.)

L. 60. pr. (222.)

L. 64. (299.)

L. 65. pr. (269.)

L. 65. §. 2. (193.)

L. 65. §. 7. (296 c.)

L. 65. §. 8. (305.) .

L. 65. §. 9. (301.)

De cond. fürt. XIII. 1.

(555) Beweisstellen

L. 7. §. 2. (289.)

'-L.-8.pr. (291.)

L. 17. (292.)

L. 20.(290.)

De eo q. c. loc. XIII. 4.

L. 4. §. 1. (156.)

Commod. XIII. 6.

L. 5. §. 2. (166.)

L. 18. pr. (245 a.)

De pignor. act. XIII. 7.

L. 13. §. 1. (328.)

L. 29. (120.)

L. 41. (125.)

De Scto Mac. XIV. 6.

L.3.§.4.(6.)

De compens. XVI. 2.

L. 4. (220.)

L.6.(216.)

L. 14. (217.)

Depositi. XVI. 3.

L. 1. §. 11. (318.)

L. 32. (165.)

Mandati. XVII. 1.

L. 6. §. 2. (312.)

L. 6. §. 4. (308.)

L. 8. §. 6. (309.)

L. 10. §. 5. (316.)

L. 18. (313.)

L. 20. §. 1. (311.)

L. 41. (314.)

L. 57. (319.)

Pro soc. XVII. 2.

L. 17. §. 1. (263.)

L. 30(256.)*

L. 52. §. 2. (259.)

L. 60. pr. (258.) :

L. 68. pr. (261.)

L. 72. (260.)

L. 74.(257.) .

L. 82. (262.)

De contr. emt. XVIII. 1.

L. 1. pr. (225.)

L. 10. (191.)

L. 11. §.1.(188.)

L. 14. (189.)

L. 16. pr. (226.)

L. 25. §.1.(229.) !

L. 34. §. 4. (227.)

L. 45. (192.)

L. 62. §. 2. (237.)

De peric. XVIII. 6.

L. 2. §. 1. (236.)

L. 3. (235.)

L. 11. (163.)

L. 19. (171.)

De act. em. XIX. 1.

L. 11. §. 2. (228.)

L. 5. §. 1. (194.)

L. 21. §. 3. (170.)

L. 50. (232.)

Locati XDL 2.

L. 13. §. 11. (245.) .

L. 22. §. 1. (239.)

L. 25. §. 7. (240.)

L. 36. (241.)

L. 52. (190.)

De aestim. XDL 3.

L. l.§. 1.(253.) •

De prae. v. XIX. 5.

L. 1. §. 1. (251.)

L. 5. (252.)

L. 11. (204.)

L.25.(296d.)

De pign. XX. 1.

L. 1. pr. (123.)

L. 1. §. 2. (118 a.)

L. 18. (119.)

L. 21. §. 1. (126.)

L. 27. (147.)

L. 31. (36.)

Qui p. in p. XX. 4.

L. 2. (139.)

L. 3. §. 2. (122.)

L. 7. §. 1. (129.)

L. 8. (131.)

L. 9. §. 3. (127.)

L. 11. §. 2. (128.)

L. 12. §. 4. (140.)

L. 14.(121.)

L. 21. §. 1. (132.)

De dist. p. XX. 5. .

L.2.Q36.)

L. 5. §. 1. (134.)

L. 6. (135.)

L. 7. §. 2. (32.)

Q.m.p.XX.6.

(556) Beweisstellen

L. 6. pr. (144.)

L. 9. §. 1. (142.)

L. 10. §. 1. (130.)

L. 12. pr. (141.)

L. 12. §. 1. (138.)

L. 13. (146.)

De aed. Ed. XXI. 1.

L. 31. §. 11. (233.)

L. 31. §. 20. (333.)

L. 48. §.8.(334.)

De evict. XXI. 2.

L. 2. (332.)

L. 37. pr. §. 1. (331.)

L. 41. pr. (330.)

De exe. r. v. XXI. 3.

L. 2. (71.)

L. 3. §. 1. (70.)

De usur. XXII. 1.

L. 1. pr. (176.)

L. 1. §. 3. (175.)

L. 17. §. 4. (160.)

L. 32. pr. (157.)

De rit. nupt. XXIII. 2.

L. 1.(336.)

L. 5. (342.)

L. 21. (340.)

L. 22. (341.)

L. 33. (273.)

De jurdot. XXIII. 3.

L. 6. §. 2. (348.)

L. 7. pr. §. 1. (351.)

L. 17. pr. (357.)

L. 20. (346.)

L. 21. (343.)

L. 22. (344.)

L. 23. (345.)

L. 25. (54.)

L. 26. (55.)

L. 27. (56.)

L. 54. (58.)

L. 75.(350.)

L. 76. (347.)

De pact. dot. XXIII. 4,

L. 5. pr. (374.)

L. 12: §.1.(368.)

L. 16. (369.)

L. 20. §.1.(371.)

L. 21. (53.)

L. 28. (359.)

L. 31. (360.)

De fund. dot. XXIII. 5.

L. 16. (349.)

De don. int. v. XXIV. 1.

L. 9. §. 2. (361.)

L. 10. (362.)

L. 15. pr. (365.)

L. 25. (367.)

L. 26. pr. (18.)

L. 28. §. 2. (364.)

L. 33. §. 1. (366.)

L. 44. (363.)

De div. XXIV. 2.

L. 5. (354.)

Sol. mat. XXIV. 3.

L. 7. §. 1. (352.)

L. 22. §. 1. (353.)

L. 24. §. 5. (358.)

L. 29. pr. (372.)

De test. tut. XXVI. 2.

L. 12. (383.)

L. 13. (384.)

L. 14. (385.)

De adm. et per. XXVI. 7.

L. 2. pr. (180.)

L. 10. (388.)

L. 32. §. 6. (387.)

L. 33. pr. (389.)

L. 50. (390.)

De tutel. XXVII. 3.

L. 1. pr. (386.)

L. 9. §. 1. (382.)

Qui test. fac. XXVIII. 1.

L. 5. (27.)

De injusto XXVIII. 3.

L. 12. pr. (409.)

L. 17. (410.)

De cond. inst. XXVIII. 7.

L. 15. (196.)

Test. q. a. m. ap. XXDL 3.

L. 1. (272.)

De leg. XXX.

L. 34. §. 12. (402.) ä

L. 108. §. 12. (167.)

De leg. 2. XXXI.

L. 41. pr. (401.)

De leg. 3. XXXII.

(557) Beweisstellen

L. 49. §. 4. (337.)

De dot. prael. XXXIII. 4.

L. 1. p. §. 1. (370.)

De alim. leg. XXXTV. 1.

L. 14. §. 3. (83.)

De reg. Cat. XXXIV. 7.

L. 1. pr. (400.)

De condic. XXXV 1.

L. 24.(14.)

Ad leg. Fal. XXXV. 2.

L. 22. pr. (399.)

L. 86.(403.) ;

L. 91. (404.)

Quando d. XXXVI. 2.

L. 5. §. 5. (406.)

De b. p. c. t. XXXVII. 4.

L. 12. §. 1. (411.)

De obs. par. XXXVII. 15.

L. 2. pr. (10.)

De op. n. n. XXXDL 1.

L. 1. §. 16.17.18. (322.)

L. 5. §. 10. (323.)

L. 15. (99.)

De dam. inf. XXXDL 2.

L. 6. (280.)

L. 7. §. 2. (286.)

L. 8. (287.)

L. 9. §. 3. (288.)

L. 15. §. 26. 27. (115.)

L. 21. (282.)

L. 26. (281.)

L. 27. (285.)

L. 33. (283.)

L. 34. (284.)

L. 38. pr. (234.)

De donat. XXXDL 5.

L. 9. §. 2. (277.)

L. 18. pr. (279.)

De ad. r. d. XLI. 1.

L. 20. pr. (52.)

L. 31. pr. (59.)

L. 53. (1.)

De a. v. a. p. XLI. 2.

L. 3. §. 13. (24.)

L. 18. pr. (21.)

De usurp. XLI. 3.

L. 4. §. 29. (106.)

L. 5. (66.)

L. 6. (25.)

L.7. (26.)

L. 10. §. 1. (107.)

L. 16. (17.)

L.27.(64.)

L. 44 §. 5. (118.)

Pro emt. XLI. 4.

L. 11. (65.)

Pro Don. XLI. 6.

L. 1. §. 2. (20.)

Derejud.XLII. 1.

L. 13. §. 1. (154.)

Quor. bon. XLIII. 2.

L. 1. pr. (415.)

De vi. XLIII. 16.

L. 1. §. 9.10. (19.)

De it. ac. pr. XLIII. 19.

L. 1. §, 6. (76.)

L. 7. (77.)

De arb. caed. XLIII. 27.

L. 1. p. §. 1. 2. (323 a.)

L. 1. §. 7. 8. 9. (323 b.)

L. 2. (323 c.)

De gl. leg. XLIII. 28.

L. 1. pr. (323 d.)

Deexc.r.j.XLIV. 2.

L. 7. §. 4. (1 a.)

L. 11. §. 5. (3.)

L. 14. §. 2. (2.)

L. 30. §. 1. (143.)

De div. t. praes. XLIV. 3.

L. 2. (28.)

De dol. exe. XLIV. 4.

L. 4. §. 3. (275.)

L. 4. §. 13. (209.)

L. 4. §. 27. (178.)

L. 4. §. 31. (208.)

L. 4. §. 32. (73.)

L. 4. §. 33. (295.)

De o. et a. XLIV. 7.

L. 1. §. 7. 8. (329.)

L. 3. pr. (148.)

L. 11. (179.)

L. 17. (211.)

L. 43. (398.)

L. 46. (182.)

L. 57. (187.)

De verb. ob. XLV. 1.

(558) Beweisstellen

L. 13. §. 1. (155.)

X. 41. §.1.(195.)

L. 75. §. 10. (231.)

L. 101. (396.)

L. 137. §. 2. (164 a.)

L. 137. §. 4. (169)

L. 138. §. 1. (155.)

L. 141. §. 2. (397.)

De fidej. XLVI. 1. .

L. 10. §. 2. (379.)

L. 16. §. 4. (153.)

L. 56. §. 1. (381.)

De nov. XLVI. 2.

L. 11. pr. (214.)

L. 29. (213 a)

De sohlt. XLVI. 3.

L. 38. pr. (212.)

L. 61. (210.)

L. 76. (177.)

L. 93. pr. (215.)

L. 95. §.4.(151:)

De accept. XLVI. 4.

L. 19. §. 1. (213.)

R. rem hab. XLVI. 8.

L. 8. §. 1. (224.)

Detig.j.XLVII.3.

L. 1. §. 2. (324.)

De injur. XLVII. 10.

L. 18. pr. (325.)

Ad 1. Cor. de s. XLVIII. 8.

L. 2. (378.)

Deju.fis.XLIX. 14.

L. 28. (133.)

De v. sign. L. 16.

L. 103. (12.)

De reg. jur. L. 17.

L. 23. (168.)

L. 27. (201.)

L. 45. §. 1. (200.)

L. 53. (302.)

L. 66. (150.)

L. 84. §. 1. (149.)

L. 116. pr. (184.)

L. 151. (206.)

L. 153. (22.)

L. 161. (13.)

C. Codex.

De pact. II. 3.

L. 20. (61.)

De transa. II. 4.

L. 38. (270.)

De in int. rest. m. II. 22.

L.3.(395.)

In q. c. in int. II. 41.

L. 3. (162.)

L. 5. (5.)

De inoff. test. III. 28.

L.27.Q1.)

De rei vind. III. 32.

L. 22. (49.)

De usufr. III. 33.

L. 16. §. 1. (113.)

De serv. III. 34.

L. 1.(109.)

L. 2. (110.)

L. 13.(114.)

Fam.herc. III. 36..

L. 24. (405.)

Comm. ut jud. III. 38.

L. 3. (264.) :

Fin. reg. III. 39.

L. 5. (62.)

L. 6. (63.)

De cond. ob c. d. IV 6.

L. 3. (30.)

De compens. IV. 31.

L. 2. (218.)

Mand. IV. 35.

L. 13. (315.)

L. 21. (315 a)

De resc. vend. IV. 44.

L. 10. (185.)

De act. emt. IV 49.

L. 5. (161.)

De reb. al. non al. IV. 51.

L. 1. (48.)

L. 7. (33.)

Locati. IV. 65.

L. 3. (244)

L. 25. (242.)

L. 28. (243.)

De don. a. nupt. V. 3.

L. 18.(375.)

(559) Beweisstellen

De nupt. V. 4.

L. 17. (338.)

De dot. prom. V. 11.

L. 4. (307 a)

De jur. dot. V. 12.

L. 6. (356.)

L. 12. (57.)

Sol. mat. V. 18.

L. 4. (355.)

Arb. tut. V. 51.

L. 7. (386 a.) .

De cur. fiir V. 70.

L. 7. §. 3. (414.)

Qui admitti. VI. 9.

L. 9. (412.)

Unde lib. VI. 14.

L. 3. (408.)

De cod. VI. 36.

L. 1. (407.)

De adq. poss. VII. 32.

Decret. Grat.

c. 3. C. 3. qu. 1. (296 a.)

L. 1. (23.)

De praesc. XXX. VII. 39.

L. 3. (4.)

L. 8. pr. §. 1. (61 a)

De praecar. VIII. 9.

L. 1. (116.)

Si al. res. VIII. 16.

L. 5. (124.)

L. 6. (117.)

De luit. pig. VIII. 31.

L. 2. (145.)

De contr. et comm. st. VIII. 38.

L. 10. (181.)

L. 12. (159.)

De inut. stip. VIII. 39.

L. 2. (202.)

De revoc. don VIII. 56.

L. 8. (278.)

De injur. DL 35.

L. 5. (326.)

II. CORP. JUR. CAN.

---

[1] Heise, Georg Arnold, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behufe von Pandecten-Vorlesungen, 3. Ausgabe, Heidelberg 1819.

[2] Joannis Ortwini Westenbergii Principia juris secundum ordinem Institutionum Imp. Justiniani in usum Auditorum vulgata Editio Tertia, em. Lugduni Batavorum 1766 (Sav. PB 986).

[3] Barnabae Brissonii de Verborum quae ad ius civile pertinent significatione opus praestantissimum, Justus Henning Böhmer, Halle/Magdeburg 1743 (Sav. PB 2° 44).

[4] Joannis Gottlieb Heineccii Antiquitatum Romanarum iurisprudentiam illustrantium syntagma ... adiecit Christian Gottlieb Haubold Francofurti ad M. 1841 (Sav. PB 478). Vermutlich hat Savigny die editio quinta Leovardiae et Franequerae 1777 (Sav. PB 477) in seiner Vorlesung benutzt.

[5] Jurisprudentia vetus ante-iustinianea. Ex recensione et cum notis Antonii Schultingii Lugduni 1717; Editio nova Lipsiae 1737; beide in Sav. PB (31 und 38).

[6] Damit ist wohl gemeint Prodromus Corporis Iuris Civilis A Schradero, Clossio, Tafelio edendi Berolini 1823 (Sav. PB 240).

[7] Von Hasse, Johann Christian, befindet sich in Sav. PB:

1. Beytrag zur Revision der bisherigen Theorie von der ehelichen Gütergemeinschaft nach deutschem Privatrecht, Kiel 1808 (Sav. PB 2038).

2. Die Culpa des Römischen Rechts, Kiel 1815 (Sav. PB 1580); 2. Ausgabe, Bonn 1838 (Sav. PB 1581).

3. Das Güterrecht der Ehegatten nach Römischem Recht, Berlin 1824 (Sav. PB 1606).

[8] Gaii Institutionum commentarii IV, secundum edidit Io. Frid. Lud. Goeschen, Berolini 1824 (Sav. PB 23).

[9] Juris civilis anteiustineanei. Vaticana fragmenta e codice rescripto ab Angelo Maio Regimonti Berolini 1823. In Sav. PB (66) befindet sich Regimonti Borussorum 1828.

[10] Von Clossius, Walther Friedrich, befindet sich in Sav. PB (162) Commentatio juridico-literaria sistens codicum quorundam manuscriptorum digesti veteris, Vimariae 1818 und das in Fn. a zitierte Werk.

[11] vom Jahre

[12] Unterholzner, Karl August Dominik, Die Lehre von der Verjährung durch fortgesetzten Besitz, Breslau 1815 (Sav. PB 1878).

[13] Die Stelle D. 41,2 hat den Titel de adquirenda vel amittenda possessione. D. 41,2,2 hat keinen § 5.

[14] a richtig: amittenda

[15] Die Stelle C. 6,30 hat den Titel de adquirenda vel omittenda hereditate

[16] v. Savigny, Friedrich Carl, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Bd. 3, Heidelberg 1822

[17] Brissonius, Barnabas, Brissonii Antiquitatum ex jure civili selectarum libri quatuor, Lipsiae 1741 (Sav. PB 450).

[18] Krazer, A., Uiber den Beweis des Eigenthums, Wien 1810 (Sav. PB. 1627)